童 靖

（河南國基律師事務所，河南鄭州450000）

受賄犯罪案件中“及時退還或上交”在實踐中的認定

童 靖

（河南國基律師事務所，河南鄭州450000）

2007年7月8日“兩高”發(fā)布《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，將“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的”明確排除在受賄之外。迄今，該“意見”已經(jīng)實施近十年，實務操作中如何把握“及時退還或上交”，如何避免與“退贓不影響受賄既遂”原理相沖突，爭議頗多。

受賄罪；犯罪既遂；主觀故意；及時退還

2007年7月8日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對懲治受賄犯罪活動作了更為詳盡具體的規(guī)定，其中第九條規(guī)定的關(guān)于收受財物后退還或者上交問題，“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄；國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪”，尤其引人矚目。而在實踐中，《意見》中第九條的適用對受賄罪的定罪量刑產(chǎn)生怎樣影響？與受賄罪“退贓不影響既遂”的原理是否存在抵觸情形？應當如何把握？各種爭論不一而足。針對這些爭議，筆者嘗試回歸我國刑法最初的立法取向以及對受賄罪的規(guī)范目的這一基礎(chǔ)，進行簡單探討。

一、《意見》實施近十年“及時退還或上交，不是受賄”認定的狀況

在案例搜索工具里輸入“受賄”，案件類型限定為“刑事”，相關(guān)的裁判文書多達54551例。在案例搜索工具里輸入“受賄”、“及時退還”兩個關(guān)鍵詞，仍限定為“刑事”，相關(guān)的裁判文書為940例。在案例搜索工具里輸入“受賄”、“及時退還”、“不是受賄”三個關(guān)鍵詞后，相關(guān)的裁判文書降至329例。

由附表不難看出：受賄罪的發(fā)案率呈逐年上升趨勢，并于2013年開始成倍增長，在2014年達到量級的爆發(fā)，此后趨于平穩(wěn)；與之相對應，《意見》于2007年頒布實施，其中第九條中“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄”的規(guī)定對收受財物后有退還情節(jié)的被告人是一個極利的辯點，從以上數(shù)據(jù)也可清楚看到，被告人及其辯護人以“及時退還”、“不是受賄”為辯護理由的案件增長趨勢與受賄罪增長趨勢基本一致。但是，相對于受賄罪的龐大案件數(shù)量來說，被告人及其辯護人提出以“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄”為辯護理由的案件數(shù)量卻微不足道。究其原因，除了案件本身不存在該情節(jié)外，是否具備該情節(jié)就一定“不是受賄”，而什么情況下“及時退還或上交”構(gòu)成“不是受賄”，才是該問題的關(guān)鍵所在。

二、司法實踐中所持態(tài)度

在實踐中，針對“及時退還或上交，不是受賄”的觀點，法院實際支持的少之又少。而不予支持的理由雖然看起來千差萬別，但是歸根結(jié)底可以歸結(jié)為主客觀兩個層面?，F(xiàn)以王祝謀受賄罪①市中級人民法院（2014）呂刑終字第157號二審刑事判決書。這個極具代表性的案件為例，予以論證。

王祝謀在2010年下半年分兩次當場收受潘某某賄賂款共13萬元，后于2012年某日退還該款項遭拒，又于2012年年底或2013年年初將款退還了潘某某，但是潘某某的證言不能印證王祝謀主動退款的細節(jié)。從上述證據(jù)來看，王祝謀收受賄賂款是在2010年下半年，退款時間是在2013年之后，該行為屬于王祝謀的退贓行為還是及時退還，不是受賄，控辯雙方各執(zhí)一詞。法院認為，對于“及時退還”，應當從行為人的主、客觀兩方面的表現(xiàn)來評判，即行為人主觀上沒有受賄的故意、確實具有退還的意思；客觀上積極主動地退還，在時間上做到?jīng)]有拖延地退還請托人財物。從王祝謀的供述及證人證言來看，王祝謀收受賄賂和實際退還時間間隔兩年左右，在此期間內(nèi)，王祝謀具備及時退還的條件（潘某某在王祝謀居住地承包工程項目，曾通過電話聯(lián)系見面找到王祝謀，要求再承包海南省第二衛(wèi)生學校的學生宿舍樓項目，可見，王祝謀知道潘某某的下落和聯(lián)系方式）；從王祝謀的供述等證據(jù)來看，其在這兩年的時間內(nèi)，沒有因不可抗力導致不能退還受賄款項的客觀因素，具有及時退還的能力。王祝謀具有退還行為，但因沒有做到不拖延退還受賄款項，不符合退還“及時性”的要求，故認為王祝謀的觀點不能成立。

從該起案例可以看出，法院沒有支持被告人的觀點，主要理由是行為人收受他人財物后主觀上要確實具有退還的意思，而且時間上要求在客觀條件具備時，必須及時退還，不能拖延。有能力有條件及時退還而未及時退還的，即便在案發(fā)前將款項退還，也不影響定罪。

三、如何認定“及時退還或上交，不是受賄”

（一）主觀上不具有“非法占有的目的”，即沒有受賄的故意，并在拿到財物后明確作出要退還的意思表示

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十五條的規(guī)定，我國現(xiàn)行的理論通說認為受賄罪，不管是索取賄賂還是收受賄賂，都以行為人收到賄賂為既遂標準。即當行為人為實現(xiàn)控制確定數(shù)額贓款的目的，或明示許諾或暗示愿意或已經(jīng)實際利用自己職務上的便利為請托人謀取相關(guān)利益時，其主動實施收取財物的行為，作為一種不可逆轉(zhuǎn)或回復的結(jié)局，已經(jīng)完全達到犯罪既遂的狀態(tài)，并被永久地定格在該狀態(tài)。

該理論以行為人具有非法占有請托人財物的目的為前提?；谠撉疤?，行為人在明知請托人具有請托事項，或者暫時請托事項不明確，但終會損害國家機關(guān)工作人員職務行為的廉潔性的情況下，仍收受請托人財物，在收到該請托財物后，不管是退還給請托人，還是將賄賂款物上繳相關(guān)單位機構(gòu)，或用于慈善救助，都是在犯罪既遂后的贓物處置行為，不影響既遂的認定。

既然刑法典已明確規(guī)定在收受賄賂的情況下取得財物為受賄罪既遂，取得財物后又退還的，只是對成立犯罪后的量刑產(chǎn)生影響而不影響受賄犯罪既遂的成立，那么《意見》第九條的規(guī)定是否與刑法典的犯罪既遂理論相沖突呢？

根據(jù)前述，構(gòu)成受賄罪既遂的前提條件是主觀上有非法占有請托人財物的目的，客觀上實施了占有的行為（實際收受并控制請托人財物）。那么，當行為人只是在客觀上被動占有請托人財物，并在發(fā)現(xiàn)后明確向請托人表達應由其取回或?qū)⒅鲃油诉€該財物時，由于缺乏構(gòu)成受賄罪的主觀要件，不具備主觀上的非法占有目的，而不構(gòu)成受賄罪，這與受賄罪的犯罪既遂理論不存在沖突，符合“一般為原則，但書為例外”的刑法精神。

（二）客觀上具有積極主動地退還上交請托人財物的行為，在時間上做到不拖延

主觀心態(tài)通過客觀行為表現(xiàn)于外部，外部行為反映主觀心態(tài)?？疾煨袨槿耸欠窬哂蟹欠ㄕ加心康膽Y(jié)合其客觀行為綜合考察。而準確界定行為人是否做到及時退還或上交請托人財物，有很多問題值得推敲。

其一，“及時性”如何認定，是不是單純的時間概念？有人建議參照國務院有關(guān)《國家行政機關(guān)及其工作人員禮品登記的規(guī)定》及其相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，將“及時”硬性規(guī)定為以一個月為期，對超過一個月的“應認定為缺乏退還、上交賄賂財物的主動性和及時性，推定或者直接認定行為人具有收受他人財物的故意，如果財物數(shù)額達到法定標準，并且具備為請托人謀取利益的法律條件的，應按照受賄罪定罪處刑”〔1〕。對此觀點，筆者不能茍同。

筆者認為“及時性”是一個相對性概念，是相對于自行為人知道收受請托人的財物到實際退還或上交財物的一個時間間隔。而該時間間隔也只是認定是否構(gòu)成“及時”的因素之一。行為人本無意取得請托人的財物，對請托人未予關(guān)注亦不會對請托人的財物給予關(guān)注，至實際發(fā)現(xiàn)請托人財物超過一個月亦屬正常，以一個月為期界定是否屬于“及時”過于死板，亦忽略了司法實踐中復雜多變的現(xiàn)實情況。實踐中，法院對是否構(gòu)成“及時”的認定，也是在綜合考慮是否存在影響行為人退還或上交的客觀情況的基礎(chǔ)上來行使自由裁量權(quán)的。對此，在馮某受賄罪①重慶市第五中級人民法院（2014）渝五中法刑終字第00366號二審裁定書。一案中予以肯定，該判決書認為，“及時”并非單純的時間概念，不僅限于當時當刻，只要能夠反映行為人主觀上沒有受賄的故意，就應認定屬于及時退還或者上交。認定國家工作人員收受他人財物后又退回的行為性質(zhì)，關(guān)鍵在于把握收受財物與其職務行為之間是否已經(jīng)形成交易關(guān)系。行賄人強行給被告人放下15萬元后，被告人多次要求行賄人將款取回，且事后被告人并未利用職務之便為行賄人辦理請托事項，并將15萬元退還給行賄人，其主觀上沒有非法收受他人財物的故意，客觀上沒有利用職務上的便利為他人謀取利益的行為，不符合受賄罪的構(gòu)成要件，故不構(gòu)成受賄罪。上訴人及其辯護人的上訴理由及辯護意見成立，應予采納。

其二，行為人未退還請托人財物但實際回禮的問題?，F(xiàn)實生活中，請托人借逢年過節(jié)之機向行為人贈送貴重禮品或在孩子升學、家屬生病等特殊時刻給付大額財物，行為人基于親屬關(guān)系、朋友情面等諸多因素不便或無法退還的，會以其他價值相當?shù)奈锲坊囟Y給請托人本人或其家屬。對該回禮情節(jié)的性質(zhì)認定問題，結(jié)合行為人、請托人及其他證人的供述，相關(guān)的書證、物證等，法院一般也認定回禮不是受賄。對此，在童輝濤受賄罪②?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海?015）海中法刑初字第53號刑事一審判決書，2015年10月13日審結(jié)。案中得到了印證。該法院認為，《意見》規(guī)定“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪”。該案中被告人收受他人給予的財物后，及時退還給了他人，并且其退還行為不是因為自身或與其相關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，故被告人收受他人財物不能認定為受賄。

其三，退還或上交的方式、對象是否影響受賄罪的認定。據(jù)前所述，行為人退還財物的對象不限于請托人本人。基于所處環(huán)境的限制，行為人不便或者無法直接退還給請托人本人的，行為人亦可委托家屬，或通過中間人，直接或間接將收受的財物或價值相當?shù)钠渌锲吠诉€給請托人或其家屬，該退還行為表明行為人不具有受賄的故意，當然適用《意見》第九條的規(guī)定，不是受賄。

對于上交財物的，因行為人不具有非法占有的目的，不管其上交至紀檢部門，或直接交給檢察院，還是直接匯入廉政賬戶，只要相關(guān)單位或部門實際收到行為人上交的財物，便符合《意見》第九條的立法本意，不應認定為受賄。

實務中，對于行為人收取財物后又退還或上交的，是適用“成立受賄既遂，退贓作為量刑情節(jié)予以考慮”，還是適用“及時退還或上交，不是受賄”？筆者認為，在具體適用法律時，既要判斷行為人主觀方面是否有受賄故意，是否確實具有退還的意思；同時又要在客觀上判斷行為人是否已積極主動地退還，而且在時間上做到?jīng)]有拖延。注重鼓勵行為人主動改正錯誤的同時，又要防止行為人借機逃避罪責，做到不枉不縱，罰當其罪。

〔1〕游偉.當前受賄罪司法認定中的共性難題探討〔J〕.東方法學，2008（1）.

The Determ ination of“Timely Returning or Turning on”in Bribery Crime Cases in Practice

TONG Jing
（Guoji Law Firm of Henan，Zhengzhou，Henan 450000）

On July 8，2007，the Supreme People’s Court and Supreme People’s Procuratorate released Opinions on Handling Several Issues Concerning the Applicable Law in the Criminal Case of Bribery，obviously excluding“national staff accepting trustees’property return or handover it in time”from the bribery.So far，the“opinions”has been implemented for nearly ten years.In practical operation，how to grasp“timely returning or turning on”and avoid the conflict of the theory of giving up ill－gotten gains has no effect for the bribery crime accomplished，which has a lotof controversy.

bribery crime；crime accomplished；subjective intention；return in time

DF62

A

1672－2663（2017）01－0054－03

（責任編輯 宋藝秋）

2016－12－20

童靖（1972－），男，河南潢川人，法律碩士，河南國基律師事務所合伙人、副主任、律師，主要從事刑法學研究。