邵曉光+劉巖

[摘 要]哈耶克否定性規(guī)則的結(jié)構(gòu)應(yīng)該從動機(jī)、邊界和內(nèi)涵三個方面去理解。從動機(jī)方面看，否定性規(guī)則是在肯定性規(guī)則所限定的領(lǐng)域之外，由感覺、動機(jī)推動的，對“無知”領(lǐng)域探索所界定的規(guī)則。在否定性規(guī)則下，人們有從事規(guī)則所禁止的行動之外的自由選擇的權(quán)利。從邊界方面看，肯定性規(guī)則所依據(jù)的有限理性的邊界就是否定性規(guī)則的邊界，只是它在有限理性的邊界之外行動。從內(nèi)涵方面看，它與肯定性規(guī)則相對立，并在現(xiàn)實生活中顯露出與肯定性規(guī)則的內(nèi)涵相互交織的特征，使制度性的結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出雙重性，由此也產(chǎn)生了諸多問題。這些問題的提出對當(dāng)代制度性變革具有一定意義。

[關(guān)鍵詞]哈耶克；否定性規(guī)則；結(jié)構(gòu)；問題

[中圖分類號]B15；D08 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1672-2426（2016）12-0016-06

哈耶克對否定性規(guī)則的研究使正義得到了另一種理解。否定性規(guī)則與肯定性規(guī)則是相對的，肯定性規(guī)則是在有限理性范圍內(nèi)通過知性加工使直觀的東西上升為知識，并以自然法則或道德法則為標(biāo)準(zhǔn)限制自由的無限擴(kuò)展，把知識應(yīng)用于有限的知識領(lǐng)域；否定性規(guī)則并不討論理性范圍內(nèi)如何得到知識的問題，而是對理性沒有把握到的世界應(yīng)該運(yùn)用什么樣的規(guī)則做出限制，之后再去認(rèn)識另一個世界。它不是設(shè)定一種法則讓人做什么，而是除你不可以做什么之外，人們可以自由探索“無知”世界。所以，它的結(jié)構(gòu)決定了理性之外的另一種思維方式，我們可以對它的結(jié)構(gòu)做如下解讀：第一，結(jié)構(gòu)內(nèi)動機(jī)。結(jié)構(gòu)中的動機(jī)是結(jié)構(gòu)內(nèi)部產(chǎn)生的動機(jī)，是人在探索“無知”世界時產(chǎn)生的，它是否定性規(guī)則結(jié)構(gòu)的主體性的因素，也是使結(jié)構(gòu)具有動能的因素。它是由與“好奇心”同層次的感覺所激發(fā)的。在動機(jī)的觸動下我們就可以通過自由選擇發(fā)現(xiàn)新領(lǐng)域。第二，結(jié)構(gòu)的邊界。既然否定性規(guī)則與肯定性規(guī)則相對，肯定性規(guī)則的邊界是有限理性所設(shè)定的范圍，那么否定性規(guī)則的邊界就應(yīng)該是有限理性與無限之間，由此界定出發(fā)才能使兩種規(guī)則動機(jī)中的利益沖突突出出來。否定性規(guī)則對“現(xiàn)實性”的放任，就產(chǎn)生更強(qiáng)烈的沖突。第三，結(jié)構(gòu)的內(nèi)涵。不論哪種規(guī)則都會以制度結(jié)構(gòu)方式表達(dá)為規(guī)則的內(nèi)涵。否定性規(guī)則的制度結(jié)構(gòu)是由抽象性規(guī)則所構(gòu)成的，但在現(xiàn)實中也不可能排除“人為立法”的存在，這就使兩種性質(zhì)的規(guī)則同時顯現(xiàn)在現(xiàn)實中而使制度結(jié)構(gòu)具有了雙重性。所以，對否定性規(guī)則的研究有利于從另一個角度思考立法的正義性以及制度結(jié)構(gòu)的方向調(diào)整。

一、結(jié)構(gòu)的動機(jī)：主體的理性不及和自由選擇的條件

我們可以在理性中建構(gòu)自己思維方式、生活規(guī)范、社會制度、國家形態(tài)，理性范圍內(nèi)需要規(guī)則加以限制，這就是肯定性規(guī)則。它告訴人們應(yīng)該做什么，不應(yīng)該做什么。“應(yīng)該”和“不應(yīng)該”的內(nèi)涵就是人已經(jīng)知道了事物的真實存在，它是經(jīng)理性分析過的“知識”。由此出發(fā)對理性的劃界就為理性之外提供了廣闊的空間。這個空間并不是被理性拋棄的，而是因為理性是人思維的結(jié)果，它會與人具有同樣的屬性——有限性。所以，以“有限理性”擴(kuò)展對理性不及的“無知”領(lǐng)域的認(rèn)知是人必須面對的現(xiàn)實，它是由某種動機(jī)推動的。但是，對“無知”的探索行動是在共同體意義下的個體行動，不論是個體還是共同體都應(yīng)遵循一種原則，就是只要不傷害到有限理性才可以行動，這是“否定性的規(guī)則”。那么，否定性規(guī)則中人的行動的動機(jī)是什么？人對“無知”的事物欲望又是什么？

人的行為動機(jī)有兩個，一是由欲望引發(fā)的動機(jī)。欲望是人對利益、名譽(yù)具有占有的渴望時表現(xiàn)出來的。亞里士多德把人的欲望分為形式的和實質(zhì)的，也就是對外在物的欲望和名譽(yù)等的內(nèi)在的期待。霍布斯承接了亞里士多德對欲望的判斷，認(rèn)為人的自然屬性差異使人對利益要求有了強(qiáng)弱之分。但是，他們都承認(rèn)，不論是形式的還是實質(zhì)的欲望都首先表現(xiàn)在“情感”、“感覺”、“知覺”上面，對食物的欲望是因為饑餓，沒有足夠的食物就不可能有生命的延續(xù)，感覺也就不存在了。所以對死亡的“畏懼”，對死亡后的“無知”世界的“恐懼”使人對現(xiàn)實產(chǎn)生某種欲望。當(dāng)面對現(xiàn)實行動的時候，欲望也會隨行動過程的不同而表現(xiàn)出各種差異性。二是由理性和利益提供的動機(jī)。欲望不同表現(xiàn)為對不同利益的需求，所以利益的動機(jī)是自然而然形成的，它必然接受理性對它的約束，不然，因動機(jī)不同而造成無休止的利益之爭無法實現(xiàn)認(rèn)知世界的目的。理性在任何時候都被表達(dá)為“知識性”，知識是為維護(hù)人的純粹的自由而被設(shè)定的，所以它必須“有用”才能體現(xiàn)出它的價值。理性在外化的實踐過程中就會限制人的行為，告訴行為應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么。所以它本身的限制性品質(zhì)就是人行動的動機(jī)。

但是，理性是多元化的，它不會在理性范圍內(nèi)表現(xiàn)出共同性，如果是具有普遍的理性，那么它可能只是在“統(tǒng)治”的前提下實現(xiàn)。肯定性規(guī)則強(qiáng)調(diào)是普遍的理性，因為“……人們必然擁有互不相容的關(guān)于何謂善的觀念，而這種不相容狀態(tài)（incompatibility）就成為了沖突和戰(zhàn)爭的無盡根源?！盵1]25霍布斯把人在利益面前的欲望界定為善觀念，每個欲望都是與“自然”相對而形成的“意見”，每種意見都表現(xiàn)為“無序狀態(tài)”的原則。把人們團(tuán)結(jié)起來的“模式”是追求強(qiáng)有力的“政治藝術(shù)”。相反，在不同善的觀念下建立國家就要遭到失敗。由此看，理性法則追求的是有序的統(tǒng)一性，個人理性表現(xiàn)在公共理性上才有意義。它的目的是在利益沖突之前使一種理性發(fā)揮作用，并沒有體現(xiàn)出理性之間的差異。否定性規(guī)則與之相對，在追朔否定性規(guī)則的人性基礎(chǔ)時，原子論使個人理性在普遍性政治要求下表現(xiàn)為多樣性?！耙簿褪沁@個社會是理性多元的社會，不再使某種理性放置在普遍性的高度使所有人都認(rèn)同。”[2]解決理性多元帶來的沖突避免“建立國家”的失敗，不同人設(shè)計了不同的路徑。柏林認(rèn)為“人類之所以有別于一般動物，主要并不是因為人類具有理性，也不是因為人類是工具和方法的發(fā)明者，而是因為人類是有選擇能力的?！盵3]37也就是在理性之外還有某種人性可以為遵循規(guī)則的行為提供動機(jī)。人的行為不是為“模仿”而是為創(chuàng)造，選擇的能力就是為創(chuàng)造找到有益的“人的本質(zhì)”（柏林不承認(rèn)人性，所以把它稱之為人的本質(zhì)）。實際上，人的選擇能力是在理性之后出現(xiàn)的，也就是人在自由選擇之前必然存在個人的理性。由于個人理性的不同才有了多樣性的沖突，霍布斯和柏林都承認(rèn)多元性。但是，柏林一方面根據(jù)利益差異確認(rèn)了理性也是存在差異的，因此就有了多元理性；另一方面，他在對個人理性理解之后不是將理性如何形成統(tǒng)一模式，和如何化解沖突走向公共性方面做論證，而是拋開理性考慮理性之外的空間。哈耶克認(rèn)為那是“無知”的領(lǐng)域，人有探求無知領(lǐng)域的興趣。由此看，柏林與哈耶克的路徑是一致的。

人的選擇能力排除了理性作為工具性的意義，而是認(rèn)為理性只是選擇能力的前提，這已經(jīng)超出了理性所能控制的范圍?？档乱舱撟C過人的選擇能力，當(dāng)把意志自由推向政治自由時，我們會選擇一種行動的方式，它會受理性規(guī)則的限制而表達(dá)出正確性的選擇，也就是符合理性規(guī)則的就是正確的選擇。但是行動方式只會被理性規(guī)則“提醒”，它怎么會對行動有強(qiáng)制性的約束？所以，理性規(guī)則的“烏托邦”形態(tài)使理性選擇在面對真實世界時表現(xiàn)出不適應(yīng)，或更多的是“束之高閣”的空想。如果使選擇具有真實意義就要給選擇以自由的方式。那么，如果沒有選擇的對象如何可以做出正確選擇？選擇本身并不具有判斷正確標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)，理性的多元化本身也不可能衡量不同的理性之間的正誤。如果以某一理性或選擇作為判斷標(biāo)準(zhǔn)就會使判斷規(guī)則失去完整性，而只是一己的偏見。所以理性多元決定了選擇的多元性。自由選擇帶來的是“創(chuàng)造性”的知識領(lǐng)域的變化以及思維方式轉(zhuǎn)變。

在對“無知”領(lǐng)域探索的過程中存在一些問題，就是：人可以對“已知的”為自身帶來利益的東西有需求，人能夠?qū)Σ恢錇楹挝锏臇|西有欲望嗎？柏林以自由作為人的目的回答了上述問題。盡管我們對理性之外的世界無從知曉，但是作為人的本質(zhì)，追求自由的現(xiàn)實生活是一種能力，為了自身利益而自由選擇理性和理性之外的東西，所以我們不用擔(dān)心無知領(lǐng)域會給人的自由選擇帶來障礙。所以他們似乎解決了無知領(lǐng)域行動的動機(jī)問題。

二、結(jié)構(gòu)的邊界：否定性規(guī)則的價值領(lǐng)域和其中的利益沖突

否定性規(guī)則不是外部力量強(qiáng)制人與人之間建立一種關(guān)系，它只是為人不能采取的某種行動或不能建立某種關(guān)系而劃定的邊界。人在否定性規(guī)則限制的行動領(lǐng)域以外，可以自由采取任何行動，只要不與他人的自由行動發(fā)生沖突就可以“做”，與他人自由行為發(fā)生“可能性”沖突正是否定性規(guī)則所禁止的，所以它規(guī)定了不應(yīng)該“做什么”，不規(guī)定應(yīng)該“做什么”，由此劃定的邊界就是否定性規(guī)則的價值領(lǐng)域。那么，否定性規(guī)則在哪個領(lǐng)域是合法的，在哪個領(lǐng)域是非法的？讓我們先看看肯定性規(guī)則的邊界?？隙ㄐ砸?guī)則是自然法則和道德法則所意旨的理性領(lǐng)域，雖然康德認(rèn)識到理性是有限的，但是他也不能把有限理性與純粹的無限性相聯(lián)結(jié)，因此設(shè)定了三個無限性的起點(diǎn)，建立起以無限理性為起點(diǎn)向有限理性推理的過程。所以肯定性規(guī)則對無限理性沒有辦法，只能在有限理性與無限理性之間劃定自己的合法性區(qū)間。否定性規(guī)則的界限就是從這里開始的，它的活動領(lǐng)域是理性不及的領(lǐng)域，并具有合法性。合法性的規(guī)則并不是已經(jīng)明確的，有限理性的確定性知識，在個人的行動中是合法的，但是在理性多元的環(huán)境中并不具有合法性，判斷個人在選擇活動中是否具有合法性，就要看其在公共領(lǐng)域中是否符合否定性規(guī)則，如果不違反否定性規(guī)則，個人就有選擇的自由。由此，我們可以看到在知識領(lǐng)域之外的“無知”領(lǐng)域中存在著約束性規(guī)則，它的約束性并不是準(zhǔn)備建立某種秩序，而只是想擺脫由理性建構(gòu)帶來的沖突和無序，以及由理性方式探索“無知”領(lǐng)域形成的非創(chuàng)造性的理性推理模式，這是否定性規(guī)則的價值所在?！盁o知”并不是去做或者不做任何事情，而是“明了”我們不應(yīng)該做些什么。所以規(guī)則自身就可以區(qū)分為“未闡明的”和“闡明的”。未闡明的規(guī)則邏輯優(yōu)先于闡明的規(guī)則。相對于個人的理性選擇和理性選擇所尊重的具有普遍性的規(guī)則就是闡明的規(guī)則，理性不及的“無知”領(lǐng)域是需要探索的領(lǐng)域，只要可以規(guī)定“不做什么”，我們就可以運(yùn)用選擇能力探索未闡明的規(guī)則。所以否定性規(guī)則不是固定不變的，它是在探索的環(huán)境中“生長”的。不論是公共性的還是政府的行為，只要符合此種行為規(guī)則就是正義的。

既然“未闡明”是否定性規(guī)則的屬性，那么否定性規(guī)則就包含著部分已經(jīng)闡明的和即將闡明以及未來有可能闡明的規(guī)則。所以，我們不能簡單地把肯定性規(guī)則與“闡明的規(guī)則”等同，也不能把否定性規(guī)則與“未闡明的規(guī)則”等同。闡明的規(guī)則可以是人為的，也可以由自然性得到，畢竟它是理性范圍內(nèi)可以理解的東西，也就是它的人為部分可以歸于有限理性的肯定性規(guī)則的屬性。從理性不及的未知領(lǐng)域和被理性認(rèn)知的自然生成的部分被界定為否定性規(guī)則之中，那么“未闡明”的，會以自然而然成長的方式被否定性規(guī)則認(rèn)同。所以，我們可以從另一個角度給肯定性規(guī)則和否定性規(guī)則劃界：一個是設(shè)計的規(guī)則；另一個是自生自發(fā)的規(guī)則。后一種規(guī)則是與前一種規(guī)則相對立的面目出現(xiàn)的。設(shè)計的規(guī)則在理性之外呈現(xiàn)出非合理性，設(shè)計的規(guī)則雖然具有普遍意義，但它是在人為設(shè)計中產(chǎn)生的。具體到自然法則、道德法則，自然法則并不完全是自然界的規(guī)則，而是人在與自然發(fā)生關(guān)系時，我們可以從自然性中得到某種啟示，或者由于事實的重復(fù)出現(xiàn)形成習(xí)俗性而得到啟發(fā)，經(jīng)心智抽出規(guī)則性的東西。進(jìn)一步說，有人把它認(rèn)定為天賦的或自然應(yīng)當(dāng)具有的，所以自然法則也是具有設(shè)計特性的人為法則。道德法則是以人為自然立法的形式使自然人格化，達(dá)到按照人的內(nèi)在需求認(rèn)識世界的目的，設(shè)計的規(guī)則與自然性是相對的。后一種自生自發(fā)的規(guī)則雖然與人為設(shè)計規(guī)則相對，但是它的否定性并不是對肯定性的徹底否定，只是把它產(chǎn)生的過程界定為“實驗過程（experimental process）”，這在卡爾·波普爾那里稱為試錯的過程。對“未知”的了解不能憑空生長出來，雖然設(shè)計的規(guī)則是人為的，我們也要運(yùn)用它戴著有色眼鏡去看未知世界，但我們不能就此說未知世界就是我們所看到的樣子，而是以現(xiàn)實的正確與否判斷未知世界的真實情境。這就使“判斷”回到了具有自然性的現(xiàn)實世界去考查的需求。考查的結(jié)果是使“判斷”擺脫盡可能多的人為規(guī)則而表現(xiàn)出“自然的結(jié)果”，這也就是否定性規(guī)則的自然性邊界。

人們往往把自然法則與自然性相聯(lián)系，因為在盧梭那里是把自然法則確定為自然狀態(tài)的生成之物。盧梭把自然狀態(tài)看作是叢林自然、萬物競爭的狀態(tài)，萬物同時也是自由的。當(dāng)人“以自然法則代替自由建構(gòu)社會，那種不可理解的法則帶給自然權(quán)利的是人與人之間無法避免的爭斗”[4]，自然法則是在戰(zhàn)爭環(huán)境之后形成的。在否定性規(guī)則的秩序中，對自然法則與自然性的理解是不同的，“當(dāng)我們用‘自然或‘自然的這兩個術(shù)語來描述外部世界或物質(zhì)世界的永恒秩序并用這種秩序與那種超自然的（supernatural）東西或人為的（artificial）東西加以對照的時候，我們所意指的東西，顯然不同于我們在用這個術(shù)語來指稱某種屬于客體之自然屬性一部分的東西時所意指的那種東西?！盵5]90自然法則與超自然的和人為的東西對照，并不顯示其自然物的特性和部分東西，而是對自然的抽象。抽象的結(jié)果即不表現(xiàn)為現(xiàn)實自然也不表現(xiàn)為純粹的理性。柏林認(rèn)為自然法則和理性法則有共同之處，也就是它們都是思維反思的結(jié)果，盡管人的行動要被動地受到自然法則的約束，對理性法則可以選擇，但是這只是區(qū)分了各自的作用領(lǐng)域，沒有論證它們的活動范圍。所以，自然法則是以非自然性的規(guī)則對行動具有強(qiáng)制的約束性，并沒有跑到理性規(guī)則之外。很顯然，否定性規(guī)則所指的自生自發(fā)的自然性并不是自然法則。在自然法則面前被動遵守使人失去了主動選擇的可能性，對于道德法則雖然可以主動選擇，但是康德認(rèn)為只有選擇具有了普遍性，選擇的結(jié)果才是客觀的，除此之外就要被道德法則所拋棄，而使選擇沒有了理性的基礎(chǔ)。所以，只要人是理性的，就必然會選擇道德法則約束自身的行為。人有了選擇的機(jī)會卻不能任意選擇，那么選擇也就失去了否定性規(guī)則所主張的“自由選擇”的意義。所以否定性規(guī)則不同于道德法則也不同于自然法則。

否定性規(guī)則邊界之內(nèi)的情境是什么？我們可以從人的內(nèi)在動機(jī)反觀與人發(fā)生關(guān)系的東西，以描述邊界內(nèi)情境。這個東西就是“利益”。否定性規(guī)則很難與普遍性利益聯(lián)系起來，但利益的普遍性卻很容易被安放在社會的、經(jīng)濟(jì)的規(guī)則之下，被抽象和“共識”地理解為某種統(tǒng)一的觀念。實際上，行為規(guī)則并不一定遵循普遍性的利益，遵循普遍利益是理性主義的主張。在社會的、經(jīng)濟(jì)的規(guī)則之下，可能被某種特殊利益蒙蔽而成為虛假的普遍利益。否定性規(guī)則在否定普遍性利益的同時否定了其結(jié)果的公共性的存在，也否定公共權(quán)利的合理性。盡管康德認(rèn)為把社會組織“……聯(lián)合起來服從一個意志，他們可以分享什么是權(quán)利”[6]135認(rèn)定為公共權(quán)利。很顯然，他認(rèn)為社會可以達(dá)成一個普遍意志的共同體，我們可以把不同的觀念、不同的主張“聯(lián)合”在一起而形成共同的力量。但是，現(xiàn)實給理性主義的回應(yīng)是相反的。我們越想把普遍性強(qiáng)加到意志之上，普遍的共同性就越會走向瓦解，形成的多樣化的現(xiàn)實，使多樣性整合為統(tǒng)一的思想觀念的做法無法成真，所以，在現(xiàn)實基礎(chǔ)上實現(xiàn)現(xiàn)實的行動統(tǒng)一性就要用其它辦法來解決。既然普遍的利益有虛假之嫌，那么我們就只有在利益或權(quán)利關(guān)系處理上，以個人主義的態(tài)度承認(rèn)個人權(quán)利的存在，并采取經(jīng)驗主義的方式使之在公共領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)價值。所以個人權(quán)利或利益就可以在共識基礎(chǔ)上通過各方讓步的方式實現(xiàn)一種共同性。

否定性規(guī)則邊界中的主要問題是，當(dāng)我們面對現(xiàn)實性的利益沖突時，它沒有為可能性的沖突提供方案，所以我們也無法為沖突提供前提式保障。理性的契約論以契約的形式通過相互讓渡以達(dá)成理性方案避免沖突，這種方案一經(jīng)確定下來就是唯一不變的，它確定了沖突的可能性，所以它與否定性規(guī)則考慮問題的路徑是不一樣的。利益與沖突之間因果關(guān)系使我們不得不對行為有所約束，如果按照否定性規(guī)則的方法，不提供可能性方案，就會使行為沖突不斷。也許我們會有暫時性的辦法消解沖突，但可能因否定性規(guī)則“無力”的約束使沖突升級，使人探索“無知”世界的愿望化為泡影。

三、結(jié)構(gòu)的內(nèi)涵：否定性規(guī)則結(jié)構(gòu)中的雙重性及其弱點(diǎn)

結(jié)構(gòu)內(nèi)的情境對利益的描述可謂是對人的本性的真實描述，其內(nèi)涵是人與人關(guān)系的形態(tài)，它通過與制度相關(guān)的各種概念支撐起結(jié)構(gòu)內(nèi)涵。否定性規(guī)則的制度為維護(hù)行為過程的正義性而采取了放棄對結(jié)果的有限理性的判斷，有限理性面對的是知識領(lǐng)域，對無知領(lǐng)域卻沒有什么辦法。那么我們就只能以“放任”的方式任其行動。實際上，這是對外在于人的自由的消極理解。任何人都有自由探索未知的權(quán)利，人們可以為“好奇心”、“欲望”、“道德感”對任何事采取行動，從而發(fā)現(xiàn)知識領(lǐng)域以外的世界，了解、分析它使之成為可以運(yùn)用的知識。理性之外的自由雖然可以沒有限制，但是，在未知世界的無限性中與自由的有限性形成了空白區(qū)域（因為人的有限性使自由無法達(dá)到無限的存在而只能接受有限的現(xiàn)實），在這個空白區(qū)域中就存在著否定性規(guī)則，它以制度形式禁止人們觸動它，只要觸動就違反了人與人之間互不侵犯的總的規(guī)則要求。所以制度性的結(jié)構(gòu)內(nèi)涵是開放性，它不僅是相對于自由探索未知世界的開放性，而且還對制度本身具有開放性?？v然如此，它對自身的開放與自由探索的開放性相比是一種有限的存在，也就是它為自由留有了更大的空間。有限理性不但要在過程中限制人行動的自由，而且要以行動結(jié)果與規(guī)則作對照，不符合規(guī)則的就是非正義的，所以人的行為領(lǐng)域是制度結(jié)構(gòu)所限制的。根據(jù)否定性規(guī)則所設(shè)定的制度結(jié)構(gòu)必然是開放性的，它只在有限空間限制理性行動，除此之外不再限制。

在現(xiàn)實社會中，制度是通過法律為其結(jié)構(gòu)設(shè)計提供根據(jù)，法律起源就成為制度結(jié)構(gòu)中邏輯順序的第一性問題。根據(jù)哈耶克的理論，法律有兩種來源，一種是抽象規(guī)則（肯定性規(guī)則和否定性規(guī)則都包含抽象規(guī)則），另一種是人為立法。如果與“規(guī)則性”相對應(yīng)，人為立法更多是由有限理性出發(fā)對行動采取的限制性規(guī)則，而否定性規(guī)則卻很少涉及。立法和法律并不是同一層次的概念，“法律本身卻從來不是像立法那樣被‘發(fā)明出來的，因此與法律不同，立法的發(fā)明在人類歷史上要相對晚出一些。”[5]113立法這里指“人為立法”，它也包涵在法律中而成為歷史上法律的一部分。人為立法是人根據(jù)意志為達(dá)到目的采取立法的形式。理性目的的人為因素使肯定性規(guī)則只承認(rèn)自身具有合法性，相反，否定性規(guī)則的目的是要使自己成為判斷法律正義性的唯一合法基礎(chǔ)。它們之間的對立有時是尖銳的，所以不能從對立的規(guī)則中直接判斷制度的正義性。同時，規(guī)則本身是判斷行動的正義的標(biāo)準(zhǔn)，而不是判斷制度性正義概念的標(biāo)準(zhǔn)，所以判斷制度的正義性需要從規(guī)則起源的“正義的知識”開始。正義知識區(qū)分為事實性的和規(guī)范性的。事實性知識是人們根據(jù)重復(fù)出現(xiàn)過的事實，判斷事物的發(fā)展結(jié)果。規(guī)范性知識只是在判斷事實上發(fā)生作用，不在規(guī)則以外做出規(guī)定。所以，人們現(xiàn)實地承認(rèn)規(guī)則是否應(yīng)該得到遵守，就面臨著以上兩個法律來源的選擇和正義知識的判斷問題。否定性規(guī)則告訴人們可以在事實判斷知識確定的規(guī)則之外行動，他們遵守的是以否定性的“默會方式”的規(guī)則。假如現(xiàn)實世界繼續(xù)存在下去，就能使規(guī)則自生自發(fā)的成為立法的根源。

立法并不像理解的那樣——它只是人為的，它可能違反抽象規(guī)則使少數(shù)人的意志成為法律，也可能遵循抽象規(guī)則成為多數(shù)人的意志。事實上，立法往往摻雜著抽象的規(guī)則和人為兩方面因素，立法之后的法律不能認(rèn)為是根據(jù)否定性規(guī)則或人為的單一因素制定。法律可以從規(guī)則中自然生長出來，也可以從理性目的中推理出來?，F(xiàn)實中的法律更說明立法參與法律之中，自然而然生成的法律只是我們的目標(biāo)。但是我們可以在制度性區(qū)分中把不同形式的制度下的法律形態(tài)做歸類。君主制、貴族制在人與人共處的社會中并不把他們平等的共識作為基礎(chǔ)而立法。他們會根據(jù)自身的需要，在理性可及的范圍內(nèi)，禁止人們超越于某種界限的行動。如果超出限制就有可能產(chǎn)生與規(guī)則范圍內(nèi)理性相對立的力量，有限理性在壓力下無法控制人們的欲望或需要而走向崩潰，但是超出有限理性是無法避免的。盡管這樣，我們也無法舍棄“人為立法”而走向法律的自然性本身。即使民主制度下的人們可以在規(guī)范知識之外自由探索，但也必然要以有限理性為基礎(chǔ)，使“人為立法”部分成為有限的基礎(chǔ)性的存在。

兩種規(guī)則在現(xiàn)實的國家制度中是以否定性規(guī)則形式出現(xiàn)的。事實上并不缺少肯定性規(guī)則在法律中的表現(xiàn)形式。國家采取行動的方法有兩種，一種是限制性的法律保護(hù)，以法律形式確定的制度框架保護(hù)人們擁有的權(quán)利；另一種是通過法律授權(quán)，使制度性機(jī)構(gòu)擁有行使法律的權(quán)力，并根據(jù)具體情形決定采取行動。[7]208-209卡爾·波普爾認(rèn)為這種國家行動就是有限的民主化形式。它對制度的確認(rèn)就是否定性的，對權(quán)利做有限的保護(hù)就是給其他人更多的自由權(quán)。民主制度使通過討論的方式對制度調(diào)整成為可能。民主化尊重的是自由和權(quán)利，任何人能夠自由選擇而不必推理結(jié)果的正確或錯誤，通過試錯“保護(hù)”制度，改造法律框架，也就是法律框架（立法）的目的是自發(fā)地維護(hù)自由民主的制度，它不能對自由干預(yù)太多，而是給民主預(yù)留機(jī)會。所以這種國家行動是“間接的”，法律框架中的否定性規(guī)則的內(nèi)容也就多一些。相反，“授權(quán)給國家機(jī)構(gòu)”的干預(yù)行動，勢必對自由的直接約束使其喪失意義，我們不能把它與正義相提并論。國家行動中包括法律制定和政府治理工作兩部分，它們都以民主的方式得到展開。

在制度中表現(xiàn)的否定性規(guī)則的結(jié)構(gòu)，不純粹由否定性規(guī)則本身形成的法律表現(xiàn)于現(xiàn)實，相反在現(xiàn)實中有“人為立法”和“自然性”的法律，“規(guī)范性知識”和“事實判斷知識”的摻雜，就必然對否定性規(guī)則結(jié)構(gòu)產(chǎn)生或多或少的影響，也會讓我們看到它的弱點(diǎn)。一是，在否定性規(guī)則中行為過程的“人為性”不可控，人為立法本身卻是可控的。人為立法有時不是由少數(shù)人做出的決定，或者只是在“情急”之下，為避免大多數(shù)人免受“痛苦”而臨時采取的行動，那么由人為立法帶來的就是共同體的利益，人為立法下的行動就是合理的和可控的。如果行動的人并不考慮多數(shù)人的利益，只是由于“情感”、“好惡”、“直覺”的動機(jī)而判斷行為的合理性，那么，也沒有違反人為立法之上的否定性規(guī)則，我們是否就陷入了無法自拔的主觀判斷之中了呢？對于這種風(fēng)險否定性規(guī)則還不能完全控制。二是，現(xiàn)實中的制度是可以修正的，修正過程中“人為性”不可控。否定性規(guī)則下的制度必須通過審議才能修正。審議中每個人都擁有自己的意見，意見的習(xí)俗性會使審議趨向于大多數(shù)人認(rèn)同的東西，其結(jié)果雖然不是少數(shù)人決定的，但是如果這種多數(shù)人審議結(jié)果不具有合理性，是不是就會使否定性結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出非正義性？當(dāng)然有可能。特別是那些堅持肯定性規(guī)則的“左派”的可能利用審議的多數(shù)民主原則控制審議結(jié)果，這勢必造成否定性規(guī)則的扭曲。否定性規(guī)則的軟弱性同時暴露了出來。

哈耶克否定性規(guī)則的弱點(diǎn)使其產(chǎn)生了諸多問題，但是，我們也要看到，肯定性規(guī)則中“人為性”對它的影響是現(xiàn)實存在的?，F(xiàn)實的立法和國家制度性結(jié)構(gòu)更多的是以肯定性規(guī)則為根據(jù)建構(gòu)起來的，也就是說，是按照人為設(shè)計的理想狀態(tài)建構(gòu)的。我們可以對理性直覺和習(xí)俗文化的歷史“工藝”設(shè)計稱道，但是其中暴露出的問題是明顯的，使帶著這些問題的制度結(jié)構(gòu)在向更寬泛的領(lǐng)域拓展時遇到了困難。一是理性的有限性使制度性結(jié)構(gòu)在面對“無知”領(lǐng)域行動時無所適從，一旦以制度性結(jié)構(gòu)的名義采取限制性行動時就會傷害人們對未知世界的探索；二是立法可以使大多數(shù)人的利益得到保障，但人為立法受其他因素影響而執(zhí)法者回歸主觀決斷的機(jī)會增大，有使法律失去實現(xiàn)行動規(guī)則功能的風(fēng)險。

否定性規(guī)則雖然沒有成為國家制度結(jié)構(gòu)或立法的主要規(guī)則，但對肯定性規(guī)則的修正和調(diào)整已經(jīng)使否定性規(guī)則站到了國家制度結(jié)構(gòu)的前臺。它對立法和國家制度結(jié)構(gòu)的指向性意義是現(xiàn)實存在的。首先，法律的客觀性不僅僅是立法意義上的，而且在執(zhí)法程序上更多的是由理性主導(dǎo)的。所以，在執(zhí)行中我們應(yīng)該避免的是，不能因理性不及使法律成為“固定的”，只對重復(fù)發(fā)生或可以預(yù)見的行動發(fā)揮作用。法律的“人為性”帶來的不只是主觀臆斷，而且可能因其謬誤使法律失去了正義性。如果在否定性規(guī)則意義下減少“做什么”的規(guī)定而使法律有更大的開放度，面對未知時表現(xiàn)出更大的靈活性，那么客觀性的法律所表達(dá)的就是一種真正意義上的正義。其次，制度性結(jié)構(gòu)是國家社會秩序的保障，理性規(guī)則下的制度性結(jié)構(gòu)更多的在“做什么”的方向做設(shè)定，使公共領(lǐng)域的空間中充滿了更多的私人的事情。少數(shù)意志可以成為公共性結(jié)構(gòu)中的公共意志，所以否定規(guī)則就是要把制度性結(jié)構(gòu)中“做什么”的意志降到最低，使制度性結(jié)構(gòu)中的公共空間有更大的客觀性。由此，否定性規(guī)則就可以實現(xiàn)在肯定性規(guī)則之后的思維方式的轉(zhuǎn)換，它的目的是為國家的制度性結(jié)構(gòu)和立法的正義性提供更多的理論支持，使否定性規(guī)則由“不自覺”運(yùn)用向發(fā)揮全面作用轉(zhuǎn)向。

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