劉璐

【摘要】先行行為理論作為不作為犯罪中的重要理論，近年來在理論上得到較大的發(fā)展，但由于其在立法上仍處于空白狀態(tài)，以至于造成司法實踐上不可避免的缺陷，因此研究先行行為仍然具有重要的實踐價值。本文在吸取和借鑒前人關于不純正不作為犯作為義務來源理論和先行行為的作為義務理論的基礎上，進一步對先行行為的范圍展開研究。

【關鍵詞】不純正不作為犯罪；先行行為；犯罪行為

一、不純正不作為犯作為義務來源

不純正不作為犯與純正不作為犯相對，二者共同構成不作為犯。不純正不作為犯是指負有防止危害結(jié)果發(fā)生義務，因不履行其義務而以不作為的方式實施通常由作為的方式實施犯罪的行為人。關于不純正不作為犯作為義務的來源，在我國，通說觀點為“形式四分說”，認為不純正不作為犯作為義務來源有四項：第一，來源于法律的直接規(guī)定，第二，來源于行為人職務上的特殊要求，第三，來源于行為人與第三人之間的法律行為，第四，則是先行行為。這種形式的作為義務論通過列舉的方式限制了作為義務的范圍，有利于將道德義務和法律義務區(qū)分，但由于列舉方式無法做到全面概括的缺陷以及先行行為沒有法律的明確規(guī)定的不足，實質(zhì)作為義務論便進一步研究作為義務來源應運而生，如德國學者阿明·考夫曼的“功能說”等，由此先行行為的作為義務來源便不斷受到質(zhì)疑。

二、先行行為

（一）先行行為的概念

如前文所述，先行行為是不純正不作為犯作為義務的來源之一，對于其概念，我國刑事立法上并沒有明確規(guī)定，只是在刑法理論中有較多探討并形成了幾種較有代表性的觀點，如認為由于行為人的先前行為使法益處于危險狀態(tài)，而使該行為人負有避免損害結(jié)果發(fā)生的義務，就是由先行行為引起的作為義務等觀點。雖然是從先行行行為如何引起作為義務的角度進行側(cè)面理解其概念，但這也有助于理解先行行為的內(nèi)涵與特征。本文認為，先行行為是指引發(fā)侵害某種法益的危險狀態(tài)出現(xiàn)的行為，行為人對于其所引發(fā)的危險狀態(tài)負有排除的義務，如果行為人有能力履行而不履行該義務并造成了危害結(jié)果的發(fā)生，則需要承擔刑事責任。

（二）先行行為的作為義務來源

盡管先行行為的作為義務來源受到質(zhì)疑，但本文認為先行行為能夠成為不純正不作為犯作為義務的來源之一。首先，先行行為雖然沒有立法上的依據(jù)，卻有司法實踐上的認可。雖然有觀點以先行行為沒有立法依據(jù)違反罪行法定原則為由否定先行行為作為義務的來源，但在許多國家的司法實踐上得到承認，并在實踐中進一步證實先行行為能夠成為作為義務來源的合理性。其次，肯定先行行為作為義務的來源，是刑法打擊犯罪，保障人民權利的要求。明確行為人有積極作為的義務，有利于最大限度的保護人民的人身和財產(chǎn)安全，減少危害結(jié)果的發(fā)生。

（三）先行行為的范圍

在保證準確打擊犯罪，保障人民人身財產(chǎn)權利的同時，也需要保障行為人的自由和合法權益。因此在肯定先行行為能夠成為作為義務的來源的基礎上，應進一步明確先行行為的范圍界限，防止先行行為范圍的任意擴張。

1.先行行為是否包括合法行為

在只要行為人的行為合法，即使造成了危險狀態(tài)也不負有防止危害結(jié)果發(fā)生義務的否定說，只要行為造成了危險狀態(tài)就負有義務的肯定說，根據(jù)誠實信用公序良俗原則來判斷的具體判斷說和根據(jù)被害人是否應當自我答責的自我答責說中，筆者認為應當將具體判斷說和自我答責說相結(jié)合，即通過誠實信用和公序良俗原則來具體判斷該行為是否需要被害人自我答責的方法來確定。例如，同樣是合法行為的緊急避險和正當防衛(wèi)，緊急避險由于是在兩種合法的權益中相比較在特殊緊急情況下以犧牲較小的權益來保護較大的權益。根據(jù)誠實信用原則和公序良俗原則，權益有可能遭受損害的一方不應當自我答責，所以行為人應當在較大的法益得到保護后積極作為去保護較小的法益。而在正當防衛(wèi)中，想要既保護法益又要盡到保護實施侵害行為人的義務是矛盾的無法實現(xiàn)的，所以正當防衛(wèi)不是先行行為。因此，先行行為包括合法行為，但不是包括所有的合法行為。

2.先行行為是否包括犯罪行為

對于先行行為是否包括犯罪行為的問題，學界的爭論頗為激烈，并形成了肯定說，否定說和折衷說等主要觀點?？隙ㄕf認為既然違法行為是先行行為，那么否定犯罪行為是先行行為則不符合邏輯。否定說認為行為人沒有防止危害結(jié)果發(fā)生的義務，只需要對其實施的犯罪行為承擔刑事責任，從而否定犯罪行為成為先行行為的觀點，而折衷說則提出應當將肯定說與否定說結(jié)合起來，在具體情形下進行相應的分析。筆者認為不能一概而論，從故意犯罪和過失犯罪的角度分析是較為合理的。 故意犯罪不能成為先行行為，因為故意犯實施犯罪行為目的是侵害對方法益，先行行為所負有的防止危害結(jié)果發(fā)生的義務不具有現(xiàn)實可能。過失犯罪可以成為先行行為，過失犯罪行為人是由于疏忽大意或者過于自信而導致過失犯罪，對于進一步擴大的危害結(jié)果，行為人有防止其發(fā)生的義務。

3.先行行為是否包括無責行為

與無責行為所對應的是有責行為，是指行為人故意或者過失的行為，其包含行為人的主觀意志。在學界有兩種相反的觀點中，筆者認為，先行行為包括無責行為，首先，只要行為人負有防止危險結(jié)果發(fā)生的義務，有責行為和無責行為就都應當成為先行行為，有責性并不影響，先行行為只是產(chǎn)生作為義務的依據(jù)。其次，雖然對于行為人的無責行為不存在主觀故意或者過失，但是對于其不作為卻是存在主觀因素的，是有責的，若不加以規(guī)范則會放任此類危害結(jié)果的發(fā)生。

綜上所述，先行行為的范圍包括部分合法行為，包括過失犯罪行為以及無責行為。對先行行為范圍的認定不僅對理論研究有重要的影響，而且會對司法實踐具有重要的幫助。

參考文獻：

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