摘要：違法行為與犯罪行為是法律評(píng)價(jià)的兩個(gè)不同質(zhì)的行為，違法行為在一定的條件下也會(huì)被通過(guò)立法提升為犯罪行為，如醉駕入刑的問(wèn)題。違法行為進(jìn)行犯罪化的法理基礎(chǔ)既有社會(huì)評(píng)價(jià)也有立法評(píng)價(jià)問(wèn)題，在技術(shù)上可行才能更加符合刑事立法的規(guī)律。

關(guān)鍵詞：違法行為；犯罪行為；法理基礎(chǔ)

中圖分類(lèi)號(hào)：DF611 文獻(xiàn)識(shí)別碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2016）033-000-02

社會(huì)關(guān)系存在的基礎(chǔ)在于人的各種行為，其中最重要的是價(jià)值無(wú)涉的生活行為，生活行為僅僅具有人維持生活的互不妨礙的行為。但是當(dāng)生活行為存在社會(huì)妨礙和社會(huì)關(guān)系侵犯的情況之下，法律就會(huì)把生活行為加以約束限制，形成違法性行為。法律對(duì)生活行為提升至違法行為并給予處罰，目的在于對(duì)于這種行為法律給予了否定性的評(píng)價(jià)，同時(shí)給予相對(duì)于違反較輕的處罰。當(dāng)一種行為根據(jù)對(duì)社會(huì)的危害后果以及行為發(fā)生的頻率對(duì)社會(huì)與生活的安寧與秩序存在重大的侵害或者侵害性危險(xiǎn)的時(shí)候，就需要把違法行為通過(guò)立法提升到犯罪行為。如在2011年5月1日之前，醉酒駕駛的行為完全是一個(gè)違反《道路交通安全法》的行為。之后，由于醉駕行為作為生活生活已經(jīng)嚴(yán)重危害和威脅了公共安全，頻發(fā)性很高，民意反映很大，于是立法者就把一個(gè)違法行為進(jìn)一步提升形成犯罪行為。

一、違法行為犯罪化問(wèn)題的前提：行為的社會(huì)危害性與法益侵害性

犯罪的本質(zhì)屬性在于行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，由于行為的社會(huì)危害性導(dǎo)致行為對(duì)于刑法保護(hù)的法益具有侵害的可能性。所以，行為具有社會(huì)危害性是評(píng)價(jià)性的價(jià)值判斷，而行為的法益侵害性則是行為的事實(shí)評(píng)價(jià)。一個(gè)行為違法性評(píng)價(jià)首先是因?yàn)樾袨楸旧砭哂猩鐣?huì)危害性和法益侵害性，當(dāng)一個(gè)違法行為進(jìn)行犯罪化的再處理過(guò)程本身就是對(duì)行為屬性評(píng)價(jià)的提升即行為已經(jīng)具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性和實(shí)質(zhì)性的法益侵害性。由于由量上的輕危害到達(dá)質(zhì)上的重危害。社會(huì)危害性揭示違法行為的本質(zhì)。但是作為行為犯罪化基礎(chǔ)的社會(huì)危害性所體現(xiàn)的是主、客觀的相統(tǒng)一的社會(huì)危害性?？陀^的社會(huì)危害性主要體現(xiàn)就是法益侵害性。刑法意義上的社會(huì)危害性是指主觀惡性和客觀危害的統(tǒng)一。其中主觀惡性表明了行為人的內(nèi)在的主觀心理狀態(tài)，客觀危害是指行為客觀表現(xiàn)的對(duì)法益的侵害。社會(huì)危害性的核心是法益侵害性。如果對(duì)違法行為入罪化中在某些特定的場(chǎng)合存在著缺乏主觀惡性或者客觀危害的情況，對(duì)于此行為是不能被確定為犯罪的。因?yàn)榇酥腥胱锘谛谭〞?huì)表現(xiàn)出“無(wú)效果”的一面。所謂無(wú)效果就是指對(duì)某一危害行為來(lái)說(shuō)即使規(guī)定為犯罪并且處以刑罰也不能達(dá)到預(yù)防與抗制的效果。[1]行為的無(wú)效果使其行為雖然具有社會(huì)危害性，但是卻由于種種原因阻卻了行為人所可能需要承擔(dān)的責(zé)任。因此便不能為刑法所調(diào)整的行為。缺乏了客觀危害性具體表現(xiàn)為行為基于客觀危害的阻卻事由使得行為不具有可觀危害。如現(xiàn)今刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。但作為犯罪化的客觀載體一定是行為，行為入罪化針對(duì)的是社會(huì)成員的行為能夠在自由意志之下防止對(duì)國(guó)家、社會(huì)和他人的侵害。為了國(guó)家、社會(huì)及其成員的法益—無(wú)論是物理還是精神上的都應(yīng)該限度在法律的框架之下。但同時(shí)，國(guó)家不能肆意擴(kuò)張自己的權(quán)力，強(qiáng)迫社會(huì)成員不合理的去做什么或者忍受什么。就侵害原理來(lái)講，國(guó)家有權(quán)將造成或?qū)е滤藫p害的行為規(guī)定為犯罪；但是國(guó)家應(yīng)該以最小的干預(yù)來(lái)確保最大的個(gè)人意思自治。

二、違法行為犯罪化的社會(huì)評(píng)價(jià)：從生活頻度到道德譴責(zé)

1.違法行為產(chǎn)生的頻度與該行為影響的社會(huì)廣度。任何行為經(jīng)過(guò)違法性或者犯罪的定型化處理首先存在一個(gè)社會(huì)評(píng)價(jià)的問(wèn)題，社會(huì)廣泛關(guān)注于某個(gè)行為，且該行為在發(fā)生的社會(huì)頻度和產(chǎn)生影響的廣度上都會(huì)形成社會(huì)代表的關(guān)注并進(jìn)而通過(guò)法定渠道提出立法建議，從而形成立法的民意基礎(chǔ)。所以，如果立法把一個(gè)違法行為進(jìn)行了入罪化的處理，必然考慮到違法行為本身的社會(huì)因素，行為自身的社會(huì)因素主要是兩個(gè)方面：一是違法行為本身在社會(huì)中發(fā)生的頻度如何；二是違法行為出現(xiàn)在社會(huì)中產(chǎn)生影響范圍。如果一個(gè)違法行為在社會(huì)發(fā)生概率較低低，通過(guò)違法性法律規(guī)范足以抑制該行為，則該行為的違法性評(píng)價(jià)會(huì)限定在行為受到有限懲罰性的限度之內(nèi)。如果違法行為發(fā)生的社會(huì)頻率很高，且該行為在社會(huì)之中會(huì)產(chǎn)生廣泛的社會(huì)負(fù)面影響，經(jīng)常造成了個(gè)人或者社會(huì)法益的侵害或者嚴(yán)重威脅，進(jìn)而多次形成重大的社會(huì)事件，則違法行為進(jìn)行犯罪化則是具有廣泛的民意基礎(chǔ)。最典型的是“醉駕入刑”問(wèn)題，醉駕是一個(gè)違法性的生活行為，由于社會(huì)存在重大的因?yàn)樽眈{導(dǎo)致的人員傷亡案件。典型案例如2008年12月14日成都孫偉銘醉酒駕車(chē)致4死1傷，2009年1月21日河南靈寶司機(jī)王衛(wèi)斌醉駕寶馬連撞多人，致6死6傷，6月30日南京張明寶醉酒駕車(chē)連撞9人，致5死4傷等等。[2]

2.行為的道德可譴責(zé)性。對(duì)于一個(gè)行為的社會(huì)評(píng)價(jià)必然包含著道德性評(píng)價(jià)，道德性評(píng)價(jià)是行為外在的模糊性評(píng)價(jià)。違法行為一般都具有一定的道德的可譴責(zé)性。但是法定的違法犯不一定具有道德的可評(píng)價(jià)性。一般而言，如果把違法行為犯罪化處理必然要具有道德可譴責(zé)性。因?yàn)橹灰`法行為具有招致國(guó)家道德譴責(zé)的性質(zhì)，較之于危害或犯罪的推測(cè)性概念，它就可以為犯罪化提供更加穩(wěn)固和一致的入罪化根據(jù)。有些關(guān)鍵的道德價(jià)值在完整的社會(huì)機(jī)構(gòu)中涉及到每一個(gè)人的利益。所以，違法性行為犯罪化處理必然包含對(duì)該行為具有強(qiáng)烈譴責(zé)性的一面。

三、行為的立法評(píng)價(jià)：由違法性行為到犯罪化行為的轉(zhuǎn)換

（一）違法行為犯罪化轉(zhuǎn)化的必要性與可能性

有學(xué)者認(rèn)為行為的犯罪化系指“針對(duì)某一破壞的不法行為，經(jīng)過(guò)刑事立法政策上的深思熟慮認(rèn)定，非動(dòng)用刑罰的法律制裁手段無(wú)法衡平其惡害或無(wú)法有效遏制者乃透過(guò)刑事立法手段創(chuàng)設(shè)刑事不法構(gòu)成要件，賦予該不法行為刑罰的法律效果，使其成為刑法明文規(guī)定處罰的犯罪行為。”[3]同時(shí)，違反行為犯罪化轉(zhuǎn)化必然涉及到立法標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。立法標(biāo)準(zhǔn)具有其自身的客觀性，立法者應(yīng)當(dāng)把自己看作一個(gè)社會(huì)工程師，他不是在制造法律和發(fā)明法律，主要在于探究刑事立法中的過(guò)程亦是以客觀的規(guī)律為基礎(chǔ)將規(guī)律體現(xiàn)在刑法典中的過(guò)程。因此，違法行為犯罪化的過(guò)程雖可能受到各種條件和因素如經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會(huì)組織結(jié)構(gòu)、社會(huì)文明程度、民族文化結(jié)構(gòu)等的制約。但就其內(nèi)在規(guī)律而言，違法行為犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)具有客觀性，因此對(duì)于違法行為犯罪化轉(zhuǎn)化具有立法的必要性。需要說(shuō)明的是當(dāng)前的存在的刑法謙抑性與非犯罪化問(wèn)題是刑事法學(xué)的主要方向，如果對(duì)于違法行為犯罪化的處理是否違背了當(dāng)前的方向性發(fā)展。目前我國(guó)刑法對(duì)于犯罪圈的設(shè)定比歐陸各國(guó)的犯罪圈要嚴(yán)格。因此不需要將其在刑法中規(guī)定的大量行為排除出犯罪圈。非犯罪化是對(duì)于過(guò)度犯罪化的矯正，表明刑法干預(yù)應(yīng)當(dāng)遵循兩個(gè)“邊界原則”即范圍邊界和程度邊界。在犯罪化的過(guò)程中需要保持著一種對(duì)于過(guò)度犯罪化的警惕。但如果正確界定犯罪化標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題無(wú)疑是根具有指導(dǎo)性和方向性意義的。

（二）罪刑法定原則與行為的定型化的處理

違法性犯罪化的過(guò)程是一個(gè)刑事立法的結(jié)果，即違法行為的犯罪化是指通過(guò)刑事立法的方式，將某一行為確定為犯罪使其受到刑法規(guī)制和調(diào)整行為的過(guò)程。即通過(guò)正式的立法程序?qū)?shí)質(zhì)的犯罪規(guī)定為法律上的犯罪。[4]由于違法行為犯罪化處理是將這種行為規(guī)定為犯罪進(jìn)行處理，這就必然要契合罪刑法定主義的原則。罪刑法定的思想要求我們做到法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。因此，對(duì)于符合了一定標(biāo)準(zhǔn)的行為，需要也只有通過(guò)對(duì)該行為的犯罪化最終才能歸入到刑法調(diào)整的范圍之中。對(duì)于犯罪行為如果要契合罪刑法定原則也必然需要類(lèi)型化處理，即是抽象的歸納能夠涵蓋所有該種行為的類(lèi)型。危險(xiǎn)駕駛罪涉及到定型化的行為中醉駕行為便是其中之一。

四、違法行為犯罪化問(wèn)題的技術(shù)路線(xiàn)

（一）社會(huì)條件

社會(huì)條件是指對(duì)于需要犯罪化的行為的文化、社會(huì)認(rèn)可度和國(guó)際上的立法經(jīng)驗(yàn)。具體表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

1.本國(guó)的文化及人們樸素的法律觀對(duì)立法的認(rèn)可度。“立法應(yīng)將存在于人民中間的法律觀，作為有影響的和有價(jià)值的因素加以考慮，不得突然與這種法律觀相決裂?！盵5]為了能夠使得刑事立法更好的達(dá)到目的，社會(huì)觀念和人們的樸素法律觀也應(yīng)當(dāng)成為立法者們認(rèn)真考慮的因素。這可以使行為犯罪化具有相應(yīng)的人文基礎(chǔ)，體現(xiàn)一種刑法對(duì)于人性和民眾的關(guān)懷。如何對(duì)于違法性犯罪化處理，首先由該行為轉(zhuǎn)化為社會(huì)問(wèn)題和社會(huì)事件的可能性增大，引起了民眾的廣泛關(guān)注。同時(shí)，該行為已經(jīng)越過(guò)了民眾的道德底線(xiàn)，與主流的法治文化所不容。

2.國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)和國(guó)際條約。一國(guó)立法的實(shí)踐基礎(chǔ)在于主本國(guó)的社會(huì)實(shí)際。然而外國(guó)的立法例、國(guó)際條約作為一種立法經(jīng)驗(yàn)對(duì)一個(gè)國(guó)家的立法有很大的借鑒和參考作用。對(duì)于國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)須綜合考慮本國(guó)與該國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、政治條件、社會(huì)條件、歷史文化等眾多因素上的差異，在求同存異的過(guò)程中類(lèi)比出與本國(guó)相似的國(guó)家的立法情況作為參考，將會(huì)對(duì)犯罪化的合理性起到很大的增加作用。所以，通過(guò)借鑒比較國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)和國(guó)際條約可以更好的佐證違反行為犯罪化問(wèn)題的。

（二）技術(shù)條件

技術(shù)條件是指對(duì)行為犯罪化之后在司法方面如刑事偵查、司法審判等方面所具備的條件。立法之后便是司法的問(wèn)題。這兩個(gè)問(wèn)題應(yīng)是相輔相成的。對(duì)技術(shù)層面的科學(xué)界定則集中表現(xiàn)在對(duì)刑法成本的客觀分析。刑法具有相應(yīng)的刑法成本，這主要包括立法成本和司法成本。立法成本主要表現(xiàn)為犯罪量和刑罰量的設(shè)立以及兩者關(guān)系的設(shè)定。立法成本的不當(dāng)表現(xiàn)為刑事立法的太昂貴和無(wú)法量化。所以，必須考慮刑事立法的情況，最大的立法成本是犯罪化立法以后無(wú)法在立法層面進(jìn)行有效的定型化處理。同時(shí)，立法成本的配置不當(dāng)還表現(xiàn)為罪狀的不明確以及法定刑的失衡導(dǎo)致違法數(shù)量較高無(wú)法通過(guò)執(zhí)法有效遏制，導(dǎo)致執(zhí)法成本較高。

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作者簡(jiǎn)介：李茂久（1981-），男，江蘇徐州人，湖南科技學(xué)院講師，人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院副院長(zhǎng)，碩士，主要從事刑法學(xué)、犯罪學(xué)研究。

基金項(xiàng)目：湖南省教育廳課題一般研究項(xiàng)目“醉駕入刑問(wèn)題法律效果與社會(huì)效果地區(qū)實(shí)證分析——兼論行為入罪化的社會(huì)機(jī)理研究”[項(xiàng)目編號(hào)：14C0494]的研究成果。