陳溶溶

摘要：司法實(shí)踐中，非公有制企業(yè)融資領(lǐng)域中的刑民交叉類案件呈現(xiàn)不起訴率低、刑事干預(yù)頻繁、壞債數(shù)額高等鮮明特征，導(dǎo)致法律規(guī)則對(duì)社會(huì)活動(dòng)的指引功能異化。調(diào)研發(fā)現(xiàn)WZ地區(qū)草根金融的民間性、民法及行政法的脫媒、刑罰的功能性缺陷是上述弊端的主要原因，應(yīng)理性識(shí)別民間金融的階段性、導(dǎo)入民法的協(xié)商機(jī)制并考慮清償減責(zé)及被害人答責(zé)，在實(shí)現(xiàn)刑事與形勢同步、刑法與民法對(duì)話、罪責(zé)與答責(zé)統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，完善司法對(duì)民間經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的支撐。

關(guān)鍵詞：刑民交叉 民間金融 清償減責(zé) 被害人答責(zé)

受2008年美國次貸危機(jī)影響，產(chǎn)業(yè)資本循環(huán)停滯，諸多企業(yè)舉步維艱。出于求生本能，非公市場主體結(jié)合本地特有資源，采取了各式各樣的民間融資手段奮力自救。在此過程中，非公市場主體不可避免的遭遇了刑民交叉案件的雙重洗煉。為妥善發(fā)揮檢察職能，本文調(diào)研了2014年至今的刑民交叉案件數(shù)據(jù)，以期在罪刑法定原則下，創(chuàng)新公訴審查模式和理念，有效保障非公經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

一、當(dāng)前非公有制企業(yè)融資領(lǐng)域刑民交叉案件基本情況

2014年1月至2016年9月，WZ地區(qū)兩級(jí)檢察機(jī)關(guān)共受理一審公訴案件44712件（基層院44166件，市院546件），其中涉企融資類[1]案件2866件3805人，占全部刑事一審受理案件總數(shù)的6.4%（2866/44712）。經(jīng)分析，上述非公有制企業(yè)融資領(lǐng)域刑民交叉案件呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：

一是融資壞債糾紛的不起訴率偏低。從不起訴（包括公安撤案、退查后未重報(bào)）的情況看，全市不起訴數(shù)量為129件，占11類融資刑民交叉案件受理總數(shù)的4.5%（129/2866），其中66件系普通詐騙案，占51%。

二是融資壞債觸發(fā)刑事干預(yù)的比例偏高。從次生不良債的資金量情況看，11類涉企融資行為涉及的總資金量為157億元，占同期法院金融訴訟受理量1770億元的9%，意味著100萬元進(jìn)入訴訟環(huán)節(jié)的經(jīng)濟(jì)糾紛中，有將近8萬元的債務(wù)需要刑事干預(yù)；同期WZ地區(qū)金融機(jī)構(gòu)壞債量為866億元，即刑事糾紛中涉及的壞債量，占WZ地區(qū)金融業(yè)壞債的18%。此外，以2015年WZ地區(qū)GDP總量為參數(shù)，檢察環(huán)節(jié)壞債量占GDP的1.4%，占全部社會(huì)融資規(guī)模[2]的6.2%，即100萬的社會(huì)融資行為，約有6萬涉嫌刑事犯罪，100萬GDP中，將近有1.4萬涉及刑事糾紛。

三是非法集資類壞債量絕對(duì)值高。從11類案件在次生債中的比例看，涉嫌非法吸收公眾存款罪的數(shù)額為98.7億，占全部檢察環(huán)節(jié)次生債的63%，而后依次為集資詐騙罪21%，騙取貸款6%，最少的是信用卡詐騙罪，僅0.11億，其次為票據(jù)詐騙、抽逃注冊(cè)資本罪，數(shù)額分別為0.36億、0.39億。即非法吸收公眾存款和集資詐騙類犯罪占涉企融資類糾紛壞債量的84%。

二、非公有制企業(yè)融資領(lǐng)域刑民交叉案件中存在的問題

WZ地區(qū)融資領(lǐng)域次生債務(wù)快速攀升后，反映到司法層面，法院受理的金融類案件呈現(xiàn)爆炸式增長，檢察環(huán)節(jié)受理的融資類刑事案件亦水漲船高。在債權(quán)人請(qǐng)求強(qiáng)行清算的過程中，次生債務(wù)呈現(xiàn)出鮮明的地方特色。

（一）草根金融：融資活動(dòng)具有鮮明的民間性

企業(yè)的融資路徑一般是“內(nèi)源融資-民間融資-銀行貸款-資本市場”，內(nèi)源融資（如違規(guī)動(dòng)用企業(yè)法人資金或突破法律、法規(guī)禁止經(jīng)營的范圍進(jìn)行資金運(yùn)作等開發(fā)自身資源類的融資）和外源融資中的民間融資因不具有格式化的套路或者配套的系列規(guī)章制度，具有民間性。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，11類案件中向民間融資達(dá)145億，占全部次生債的92%（145/157），向銀行融資約12億，占8%，向資本市場融資1.43億，不及1%。例如2015年ZJ省高院二審維持原判的TSLR集團(tuán)非法吸收公眾存款案，整個(gè)TS縣當(dāng)年的本外幣各項(xiàng)貸款余額76.4億元，而TSLR集團(tuán)集資額卻高達(dá)60余億元。上述融資的民間性，因信息的不對(duì)稱，衍生出盲目性和隱蔽性的特征，致使民間融資游離在金融監(jiān)督體系之外，無法識(shí)別、監(jiān)測，“累卵之危”出現(xiàn)后，債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)沿著熟人社會(huì)的人脈，迅速波及整個(gè)家族和朋友圈，激發(fā)高強(qiáng)度的個(gè)體沖突和怨恨情緒，引發(fā)大面積的社會(huì)問題，黨政部門被迫予以回應(yīng)。在維穩(wěn)壓力下，檢察機(jī)關(guān)面臨黨政機(jī)關(guān)和債權(quán)人群體的雙重關(guān)注。

（二）民法、行政法脫媒：刑法直接評(píng)價(jià)私法活動(dòng)

法律在調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中，民法、行政法以及刑法按其位階，各有側(cè)重。因刑法直接體現(xiàn)國家暴力，一般應(yīng)后置于民法和行政法。當(dāng)金融的創(chuàng)新性與法律的保守性沖突激烈時(shí)，刑法習(xí)慣性占位，導(dǎo)致民法和行政法陸續(xù)脫媒：

1.民法脫媒。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，在典型的詐騙類刑民交叉案件中，犯罪嫌疑人與被害人之間往往存在一個(gè)基礎(chǔ)的民事合同關(guān)系，雙方均是平等的市場主體，在私法層面的利益失衡后，絕大部分市場主體沒有申請(qǐng)法官或者仲裁者以民事規(guī)范調(diào)整，而是越來越熱衷于直接控請(qǐng)警察通過刑事規(guī)制處理。如，信用卡詐騙罪從2014年的38件，2015年的61件，飆升到2016年9月的219件，同比增加6倍。2014年受理的騙取貸款罪僅23件，2016年竟達(dá)158件，同比增加5倍。

2.行政法脫媒。根據(jù)刑法的謙抑性原理，內(nèi)源性融資活動(dòng)中多發(fā)的非法經(jīng)營類犯罪，理應(yīng)經(jīng)過行政法評(píng)價(jià)，而后才能進(jìn)入刑法規(guī)制。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)行政監(jiān)管經(jīng)常缺位，等行政檢查發(fā)現(xiàn)后，行為人已然入刑。同樣“不查還好，一查就構(gòu)罪”情形大量發(fā)生在“外匯黃?！薄⒕W(wǎng)絡(luò)融資中介、POS套現(xiàn)、六合彩投注等行為中。此類民法、行政法的脫媒，使各類市場融資行為直接面臨刑法評(píng)價(jià)，缺乏必要的緩沖，容易窒息社會(huì)創(chuàng)新。

（三）罪刑法定：審查起訴的雙重困境

調(diào)研走訪中獲悉，拋開案多人少的因素不計(jì)，基層檢察公訴部門面對(duì)大量激增的涉企融資案件，最困惑的是罪與非罪的認(rèn)定和刑罰功能的逆向發(fā)揮，即如何準(zhǔn)確適用罪刑法定原則及減少該原則產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)。

1.適用上的觀點(diǎn)分歧。11類涉企融資罪名中，詐騙類案件占類別的27%（3/11），數(shù)量的69%（1982/2866），雖然在分則中歸屬不同的章節(jié)，但其特征都是“詐騙”。走訪發(fā)現(xiàn)，絕大部分經(jīng)辦檢察官認(rèn)為司法解釋中列舉的“非法占有為目的”的罪狀，適用于所有的詐騙類案件，但對(duì)于是否應(yīng)考量因果關(guān)系，爭議較大。如在信用卡詐騙類案件中，行為人提供虛增的收入證明予以申領(lǐng)，透支后經(jīng)催收超過3個(gè)月不歸還，又更換手機(jī)號(hào)碼失聯(lián)，有觀點(diǎn)認(rèn)為已經(jīng)符合司法解釋中的罪狀，反對(duì)的觀點(diǎn)是雖有隱瞞真相的行為，也符合司法解釋中列舉的罪狀，但隱瞞行為與授信不具有刑法上的因果關(guān)系，僅是合同違約行為。

2.刑罰效果的困惑。從責(zé)任償付的方向上，刑法強(qiáng)調(diào)的是行為人對(duì)國家的責(zé)任，被害人缺乏獨(dú)立的話語權(quán)，被告人領(lǐng)刑后不僅沒有償付被害人的損失，反而降低了自身的償付能力，國家秩序只是擬制性的恢復(fù)，甚至還可能對(duì)被害人形成二次傷害：在騙貸類罪案中，金融機(jī)構(gòu)為維系擔(dān)保鏈，往往選擇性報(bào)案。如WZ地區(qū)金融風(fēng)波中首批資金鏈斷裂的XT集團(tuán)，其擔(dān)保鏈環(huán)環(huán)相扣，如漣漪般波及企業(yè)730家，擔(dān)保金額超過150億元。上述情形若以集資詐騙罪入刑，債主的擔(dān)保利益將不同程度的落空，若全部依賴民事訴訟或仲裁，債主沿著擔(dān)保鏈追索，又可能錯(cuò)殺一些尚有生存能力的企業(yè)，影響整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。

三、保障非公有制企業(yè)融資活動(dòng)健康開展的對(duì)策和建議

刑罰謙抑性的自我約束，致使刑法無法有效調(diào)控次生債的耗散性問題，亟須引入其他規(guī)制方法為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)投射一個(gè)明確的預(yù)期和合理的邊界：

（一）理性識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)刑事與形勢同步

1.民間借貸隱含社會(huì)性的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。WZ地區(qū)金融活動(dòng)的民間性，主要的原因是WZ中小企業(yè)以個(gè)體私營企業(yè)和家族制企業(yè)為主，雖然整體數(shù)量眾多，但個(gè)體規(guī)模普遍偏小，具有盈利能力有限、管理模式簡單、自有資金缺乏等先天性的不足，特別是企業(yè)的資信評(píng)級(jí)普遍不高，很難從銀行等金融機(jī)構(gòu)獲得貸款，更不用說在資本市場進(jìn)行融資。這種小而散的經(jīng)濟(jì)模式，促使企業(yè)自然而然的以民間融資作為主要資金來源。據(jù)調(diào)查統(tǒng)計(jì)顯示，WZ全市約有80%的家庭或個(gè)人，60%的企業(yè)參與民間借貸活動(dòng)，逐利行為也催生了諸多職業(yè)化的“資金掮客”和影子銀行。這種大眾化的借貸形式，借貸雙方信息的極度不對(duì)稱，維系債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的是民間信用，在市場債務(wù)飽和無法消化時(shí)，個(gè)體之間的風(fēng)險(xiǎn)猶如多米諾骨牌，迅速蔓延成社會(huì)性的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，不僅波及眾多家庭，也間接侵蝕了銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的安全。

2.民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)具有階段性特征。根據(jù)WZ中院金融類案件的數(shù)據(jù)，2011年-2013年的WZ金融領(lǐng)域的主要形勢是民間債務(wù)糾紛清理、銀行不良債權(quán)保護(hù)，而當(dāng)前的形勢是企業(yè)的金融風(fēng)險(xiǎn)處置，難點(diǎn)是資金鏈斷裂、擔(dān)保鏈擴(kuò)散引起的刑民交叉案件的處理。作為刑事訴訟中偵、訴、辯、審的中間環(huán)節(jié)和法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)以問題為導(dǎo)向，順勢而為，圍繞市委、市政府的總體政策安排，在辦理融資類刑民交叉案件時(shí)，妥善處理懲處和保護(hù)、穩(wěn)定與發(fā)展、債權(quán)保護(hù)與風(fēng)險(xiǎn)防控的關(guān)系，嚴(yán)格區(qū)分“非法占有為目的”與合同欺詐、合同違約，在涉及擔(dān)保鏈的刑事處理上，引入民事調(diào)解、行政處理、保險(xiǎn)代位等綜合手段和措施，擺脫就案辦案、孤軍奮戰(zhàn)的思維禁錮。

（二）導(dǎo)入?yún)f(xié)商機(jī)制，實(shí)現(xiàn)刑法與民法的對(duì)話

談判后的和解，是民法化解糾紛的主要方式，但在刑法中卻屬于例外。在處理融資領(lǐng)域刑民交叉類案件時(shí)，應(yīng)借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，將協(xié)商機(jī)制引入到審查起訴環(huán)節(jié)，實(shí)現(xiàn)刑法和民法的對(duì)話。

1.推行訴辯交易。刑法評(píng)價(jià)的“非法占有為目的”，客觀上相當(dāng)于市場交易中不支付對(duì)價(jià)獲取財(cái)物或利益，根據(jù)刑事主客觀相一致的認(rèn)定規(guī)則，僅僅憑借犯罪嫌疑人的供述，不能直接認(rèn)定是否具有“非法占有”，主觀上的“非法占有”需依照客觀行為去推定，而推定又具有承辦人的心證因素，不同程度的陷入了循環(huán)論證。對(duì)此，民事規(guī)范為節(jié)約司法資源和及時(shí)調(diào)配社會(huì)財(cái)富，將民事主體的自認(rèn)作為訴訟規(guī)則的“帝王條款”。11類涉企融資犯罪，尤其是詐騙類案件，侵害的是國家層面擬制的一種秩序，若刑事訴訟規(guī)則承認(rèn)犯罪嫌疑人對(duì)主觀方面的認(rèn)罪，國家在刑事指控方面的司法資源投入將大大降低，偵、訴、辯、審四方的內(nèi)耗也會(huì)很大程度的緩解，將節(jié)約出來的社會(huì)成本，抵消犯罪嫌疑人的罪責(zé)后，社會(huì)成本與訴辯交易之前比較，總體應(yīng)有盈余。

2.試行清償減責(zé)。非公企業(yè)融資類犯罪現(xiàn)象中，大都隱含著以市場交易為目的合同關(guān)系，與正常的民事合同的主要區(qū)別是沒有支付對(duì)價(jià)獲取財(cái)物或者無法支付對(duì)價(jià)。犯罪嫌疑人之所以向國家承擔(dān)責(zé)任，主要是因?yàn)榍趾α吮缓θ说睦?，被害人才是第一債主，國家是間接的后位債主，根據(jù)債的順位清償原理，應(yīng)督促犯罪嫌疑人窮盡對(duì)被害人的清償，必要時(shí)國家應(yīng)該讓渡部分犯罪嫌疑人的自由，經(jīng)市場轉(zhuǎn)化成經(jīng)濟(jì)利益彌補(bǔ)被害人。因此，嘗試讓犯罪嫌疑人以錢贖罪，根據(jù)其彌補(bǔ)被害人損失的比例和程度，提高審查起訴環(huán)節(jié)相對(duì)不訴的比例，能緩和矛盾沖突，有力化解社會(huì)怨恨情緒，對(duì)受害企業(yè)實(shí)現(xiàn)真正的幫扶。另外，由于金融類犯罪大部分屬于行政犯，應(yīng)充分發(fā)揮行政權(quán)的效率功能，擺脫單一的刑法邏輯維度[3]，從而更好地遵循刑法保護(hù)的謙抑原則，防止行政法脫媒。

（三）厘清審查思路，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)與答責(zé)的統(tǒng)一

我國刑法學(xué)界通行的觀點(diǎn)是將因果關(guān)系排斥在犯罪構(gòu)成要件之外，是在純客觀意義上論述因果關(guān)系。但是，“因果關(guān)系作為客觀事實(shí)雖然只能是為刑事責(zé)任提供客觀基礎(chǔ)，但經(jīng)過價(jià)值評(píng)判的刑法（犯罪）因果關(guān)系，應(yīng)該直接導(dǎo)致刑事責(zé)任。這種價(jià)值評(píng)判是指在純行為事實(shí)的因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，確認(rèn)因果關(guān)系在刑法上的意義[4]?！睂彶槠鹪V涉企融資詐騙類案件時(shí)，也應(yīng)審查客觀事實(shí)上是否存在因果關(guān)系，以及價(jià)值評(píng)判意義上被害人因素對(duì)犯罪行為人罪責(zé)的抵消情形。

1.審查因果關(guān)系的充分性。詐騙類案件中欺詐行為與被害人的財(cái)產(chǎn)損失之間引起與被引起的關(guān)系是否充分，應(yīng)作為罪與非罪的主要界分點(diǎn)。如在貸款詐騙類案件中，犯罪嫌疑人提供虛假的產(chǎn)權(quán)證明文件申請(qǐng)貸款，若是信用貸款，產(chǎn)權(quán)證明文件僅是證明其信用的材料之一，貸款人的出借意志并沒有被全部控制，犯罪嫌疑人的欺詐行為與貸款合同的簽訂有一定的影響，屬于必要但不充分的條件，因此，欺詐行為與貸款的損失沒有因果關(guān)系；若是抵押貸款，貸款人出借款項(xiàng)的風(fēng)險(xiǎn)控制主要是依托抵押物，沒有抵押物就不會(huì)出借款項(xiàng)，此時(shí)，犯罪嫌疑人的欺詐行為與貸款人的出借意愿、出借行為、貸款的損失具有因果關(guān)系。

2.考慮被害人答責(zé)。被害人答責(zé)是指在符合某種過錯(cuò)的情形下，被害人自己對(duì)損害結(jié)果的優(yōu)先負(fù)責(zé)[5]。德國犯罪學(xué)家漢斯認(rèn)為在欺詐犯罪中：“有些被害人并不值得保護(hù)，一則是他們并不純潔，二則他們往往為根本欺騙不了一般智力水平的人的欺詐行為所騙[6]”。自我答責(zé)在德日刑法理論中，屬于法哲學(xué)層面的基本原則。我國的立法和司法層面對(duì)被害人自我答責(zé)，僅規(guī)定在故意殺人、故意傷害、非法拘禁等暴力類犯罪中，如正當(dāng)防衛(wèi)中的特殊防衛(wèi)針對(duì)的就是嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪，形式上的被害人以自我答責(zé)的方式否定了侵害人的犯罪責(zé)任。但不管是司法實(shí)務(wù)部門還是立法機(jī)關(guān)，均很少考慮財(cái)產(chǎn)性犯罪等非暴力犯罪中被害人過錯(cuò)問題。涉企融資類案件中，被害人的貪利心理或錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)往往是犯罪人實(shí)施詐騙行為得逞的重要原因，被害人的過錯(cuò)在詐騙罪中非常普遍。如WZ地區(qū)多發(fā)的以投資煤礦、開發(fā)水電站等名義的集資詐騙類案件中，眾多的受害人甚至沒有去過項(xiàng)目現(xiàn)場，僅憑犯罪嫌疑人的口頭宣傳，就輕易投資幾百上千萬元，違背商業(yè)理性人謹(jǐn)慎處置自身財(cái)產(chǎn)的基本義務(wù)。這類被害人的疏忽或盲目逐利行為造成的自身損失，若全部由國家代為向犯罪嫌疑人主張，將增加刑事法律的運(yùn)行成本，也不符合罪刑均衡原理。應(yīng)適當(dāng)考慮被害人的過錯(cuò)，以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)與答責(zé)的統(tǒng)一。

注釋：

[1]本文根據(jù)WZ地區(qū)非公企業(yè)融資路徑的不同，采集11種罪名為樣本：集資詐騙、非法吸收公眾存款、騙取貸款、貸款詐騙、合同詐騙、票據(jù)詐騙、信用證詐騙、詐騙、非法經(jīng)營、信用卡詐騙、抽逃注冊(cè)資本。

[2]2015年WZ全市實(shí)現(xiàn)地區(qū)生產(chǎn)總值4619.84億元；社會(huì)融資規(guī)模為996億元。

[3]參見陳晨：《淺議非法金融活動(dòng)規(guī)制-以拓展證券監(jiān)管范圍為視角》，載陳旭主編：《金融檢察年刊-金融檢察與資本市場》，法律出版社2014年版，第245頁。

[4]陳興良：《刑法哲學(xué)（第五版）》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第113頁。

[5]參見馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》，載《中國法學(xué)》2006年第3期。

[6][德]漢斯.約阿希姆.施耐德著：《犯罪學(xué)》，吳鑫、馬君玉譯，中國人民公安大學(xué)出版社、國際文化出版公司1990年版，第816頁。