論刑法包容評價精神下的包容犯之獨特性

汪杜宇

摘 要：包容評價精神在我國刑法中占有重要的地位，在立法例上體現(xiàn)為包容犯的罪數(shù)形態(tài)，其在本質(zhì)和構(gòu)成要件上具有區(qū)別于其他罪數(shù)形態(tài)的獨特內(nèi)容。本文立足于現(xiàn)行刑法中包容犯的立法例，對包容犯的獨特性進行客觀的評價。

關(guān)鍵詞：包容評價；罪數(shù)形態(tài)；包容犯；結(jié)合犯

一、包容犯的概念及其蘊含的包容評價精神

罪刑法定原則是刑法基本原則之一，在罪刑法定原則的要求下，包容犯是由刑法分則明文規(guī)定出來的，行為人在實施某一犯罪行為（本罪）時，若同時觸犯到另一罪名（被包容罪）時，觸犯到另一罪名的犯罪行為被包容進本罪，只作為法定加重處罰情節(jié)，而不作為數(shù)個罪名進行數(shù)罪并罰。包容犯中蘊含的是刑法中體現(xiàn)著主客觀相統(tǒng)一的包容評價精神，將一罪包容另一罪，使主觀與客觀相一致、罪刑相適應(yīng)，以彌補先前刑罰制度的弊端。

二、與其他罪數(shù)形態(tài)相比較分析包容犯之獨特性

（一）包容犯本質(zhì)上是一種犯罪形態(tài)

筆者認為，包容犯在本質(zhì)上與法條競合是區(qū)分開來的。法條競合是邏輯上的靜態(tài)從屬關(guān)系，具有必然性、關(guān)聯(lián)性和從屬性，體現(xiàn)為一罪的外延必然包含于另一罪名。刑法分則規(guī)定的綁架罪中，故意傷害作為加重處罰情節(jié)，并不另定故意傷害罪，是典型的包容犯，但綁架罪與故意傷害罪并不是法條競合關(guān)系，二者不存在刑法條文內(nèi)在邏輯上的從屬性?？梢?，包容犯的本罪與被包容罪并不具有邏輯上的外延包含關(guān)系，包容犯從本質(zhì)上具有其獨特性。

（二）包容犯構(gòu)成要件分析

從構(gòu)成要件上，筆者認為主要有三點：第一，行為人實施了兩個性質(zhì)不同的犯罪行為，觸及兩個罪名；第二，這兩個犯罪行為具有手段和目的上的牽連性或結(jié)合關(guān)系；第三，兩個犯罪行為的主觀層面都是故意。

結(jié)果加重犯是一個犯罪行為觸及一項罪名，想象競合是只實施了一個行為，在第一個構(gòu)成要件上，包容犯即區(qū)別于結(jié)果加重犯和想象競合。吸收犯的兩個犯罪行為的犯罪構(gòu)成之間是依存與被依存的關(guān)系，不存在手段和目的的牽連性，其中的一個行為不具有獨立性。在第二個構(gòu)成要件上，包容犯區(qū)別于吸收犯。在第三個構(gòu)成要件上，結(jié)果加重犯的加重情節(jié)可以是故意或者過失，且大多數(shù)如此，只有少數(shù)限于過失，這一點也與包容犯相區(qū)別。同時在定罪方面，包容犯是在一個罪名里按照法定加重處罰進行恒定性的定罪，符合“本罪+被包容罪=本罪（加重處罰）”的公式；牽連犯是根據(jù)不同的犯罪構(gòu)成，按照處罰更重的罪名從重定罪，具有任意性和選擇性，是“一罪+牽連罪=從重罪”的公式；結(jié)合犯則是結(jié)合為一種新的與兩個犯罪行為觸犯到的罪名完全不同的罪名，可以用“A罪+B罪=AB罪”的公式表達，法律擬制情況之一，屬于法條特殊規(guī)定

可見，包容犯與牽連犯、結(jié)合犯、吸收犯、結(jié)果加重犯、想象競合都有明顯不同，更體現(xiàn)其在刑法罪數(shù)形態(tài)上的獨特性。

三、我國現(xiàn)行刑法中有關(guān)包容犯的立法例

筆者認為，主要有以下六種包容犯：

1、綁架罪包容故意殺人罪（非法拘禁、敲詐勒索），刑法修正案九新增：故意傷害致人重傷死亡。

2、拐賣婦女罪包容強奸、（非法拘禁）與引誘、強迫賣淫罪。

3、組織他人偷越國邊境罪包容妨害公務(wù)罪、非法拘禁罪

4、運送他人偷越國邊境罪包容妨害公務(wù)罪。

5、走私、販賣、制造、運輸毒品罪包容妨害公務(wù)罪。

6、組織賣淫罪包容強迫賣淫罪、引誘、容留、介紹賣淫罪。

這六種包容犯符合以上的包容犯構(gòu)成要件，蘊含了刑法中包容評價精神。在此，搶劫罪是否能被認為是包容犯有較大的爭議。陳興良教授認為搶劫罪就是包容犯，而有些學(xué)者持有不同的意見，認為從包容犯的狹義理解搶劫罪中是不存在包容犯立法例的。根據(jù)罪刑法定原則，刑法分則中并沒有明文規(guī)定搶劫罪作為包容犯，且根據(jù)最高人民法院公布的《關(guān)于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復(fù)》，行為人實施搶劫后為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行數(shù)罪并罰。因此筆者認為，搶劫罪不能算作是包容犯。

四、包容犯獨特性之評價

（一）平衡罪刑相適應(yīng)原則與保持本罪犯罪構(gòu)成穩(wěn)定性

刑法中的數(shù)罪并罰制度有個明顯弊端是起不到升格刑種、加重處罰的作用，如拐賣婦女后再強奸婦女，若適用數(shù)罪并罰制度，一般情況不可能升格到無期徒刑，但將拐賣婦女罪包容強奸罪后，對行為人可升格刑種——實施無期徒刑，提高了本罪的法定刑，體現(xiàn)出行為人的人身危險性、犯罪行為的法益侵害性和刑罰相一致。同時，被包容罪僅作為本罪的一個加重情節(jié)，不影響本罪犯罪構(gòu)成的穩(wěn)定性。即使不規(guī)定包容犯的情況下，數(shù)罪并罰也會相應(yīng)提高刑罰力度，設(shè)置包容犯后可以更好地在兩者間尋求平衡。

（二）實務(wù)適用利弊分析

從上文中包容犯的第二個構(gòu)成要件可以看出，包容犯的兩個性質(zhì)不同的行為常具有并發(fā)結(jié)合關(guān)系或手段與目的上的牽連性，在實踐中這兩個行為經(jīng)常同時存在。如綁架罪中包容的故意殺人行為，立法上明文規(guī)定了綁架罪作為包容犯的立法例，實踐中處理綁架撕票行為更方便且易于操作，直接根據(jù)法條規(guī)定即可明確統(tǒng)一地對此行為刑罰，不必根據(jù)數(shù)罪并罰制度的不確定性、可選擇性而導(dǎo)致同一類案件刑罰上的不統(tǒng)一。但因為刑法規(guī)定的有些犯罪構(gòu)成還不太明確，對某些構(gòu)成的定義很難只根據(jù)刑法分則條文而不用根據(jù)刑法理論解釋。因此，為了更好地認定包容犯，十分有必要將刑法分則的有爭議的犯罪構(gòu)成明確化。

參考文獻：

[1]陳興良.轉(zhuǎn)化犯與包容犯：兩種立法例之比較.中國法學(xué).1993（04）.