童瑤

[關(guān)鍵詞]正當(dāng)化行為；違法阻卻事由；犯罪構(gòu)成要件

刑法中正當(dāng)化行為，一直都是一個(gè)歧義眾多的法律術(shù)語(yǔ)，一如“一張普羅透斯似的面孔，變幻無(wú)常、隨時(shí)可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌。”

邏輯學(xué)認(rèn)為，要想深化研究某一理論，明確基本概念必不可少。所以，面對(duì)這個(gè)有著眾多歧義，且至今還未形成統(tǒng)一的刑法概念——“正當(dāng)化行為”，首先要做的，便是厘清其內(nèi)涵外延，明確其類型劃分，而這無(wú)疑對(duì)“深化刑法理論研究，完善正當(dāng)化行為的刑事立法，推動(dòng)正當(dāng)化行為的刑事司法實(shí)踐”具有重大意義和價(jià)值。

1 正當(dāng)化行為的理論界定

一般認(rèn)為，大陸法系刑法理論體系中，對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)化的行為，統(tǒng)稱為違法阻卻（性）事由，但日本有學(xué)者稱其為“正當(dāng)化事由”，或注括號(hào)“阻卻違法事由”；德國(guó)有“阻卻違法性”和“合法化事由”等詞語(yǔ)；意大利多用“正當(dāng)化原因”一詞；俄羅斯以“排除行為有罪性質(zhì)的情節(jié)”來(lái)予以表述。而“合法抗辯事由”則是其在英美雙階層刑法理論體系中的指稱。我國(guó)大陸對(duì)于正當(dāng)化行為的稱謂就更多了，學(xué)者們對(duì)此莫衷一是。

在諸多稱謂中，最具典型的便是以下五種：違法阻卻事由、合法抗辯事由、排除社會(huì)危害性的行為、犯罪構(gòu)成的非犯罪化、正當(dāng)化事由。

2 兩種犯罪構(gòu)成理論體系中的正當(dāng)化行為

要在眾多稱謂中厘清正當(dāng)化行為的確切內(nèi)涵，我認(rèn)為，首先至少必須要研究大陸法系犯罪構(gòu)成理論體系與我國(guó)犯罪構(gòu)成理論體系，并進(jìn)行概念對(duì)比。

2.1 兩種犯罪構(gòu)成理論體系的宏觀說(shuō)明

大陸法系犯罪構(gòu)成理論體系是“構(gòu)成要件該當(dāng)性（核心）、（事實(shí)的評(píng)價(jià)）—違法性（法律的評(píng)價(jià)）—有責(zé)性（責(zé)任的評(píng)價(jià)）”這樣的三階層評(píng)價(jià)系統(tǒng)。它將一個(gè)整體的行為，以不同的意義劃分為不同的犯罪成立要件。而我國(guó)大陸地區(qū)的犯罪構(gòu)成系統(tǒng)則是犯罪構(gòu)成四要件，即“犯罪主體要件、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件、犯罪客體要件”。四要件以“社會(huì)危害性為內(nèi)容出發(fā)點(diǎn)，以要件齊合填充為構(gòu)造形式”，意圖從整體上綜合宏觀的評(píng)定犯罪行為。

2.2 兩種犯罪構(gòu)成理論在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的對(duì)應(yīng)

大陸法系國(guó)家犯罪構(gòu)成理論中“構(gòu)成要件”的要素的種類：

行為主體（只含“自然人與法人”及“特定身份”之內(nèi)容，無(wú)責(zé)任能力評(píng)價(jià)）

行為客體（結(jié)果犯/行為犯，“法益”—社會(huì)秩序的想象價(jià)值）

行為（核心.符合構(gòu)成要件的犯罪事實(shí)，包括行為時(shí)間、地點(diǎn)、實(shí)施方法或手段）

行為狀況（行為時(shí)的特別情狀）

行為結(jié)果

構(gòu)成要件的故意與過(guò)失

對(duì)應(yīng)性：

2.2.1 “該當(dāng)性”

大陸法系國(guó)家犯罪構(gòu)成理論——我國(guó)大陸地區(qū)犯罪構(gòu)成理論

行為主體特定身份要素——犯罪主體的特殊身份

行為客體——犯罪對(duì)象

行為、行為狀況、犯罪結(jié)果——犯罪客觀要件

故意和過(guò)失——屬于主觀要件罪過(guò)的內(nèi)容

2.2.2 “違法性”

大陸法系國(guó)家犯罪構(gòu)成理論——我國(guó)大陸地區(qū)犯罪構(gòu)成理論

形式的違法性判斷中阻卻違法事由（消極違法性因素，但在犯罪構(gòu)成理論本身內(nèi)進(jìn)行考察）——排除犯罪性行為（不在犯罪構(gòu)成理論本身內(nèi)，但在對(duì)行為作是否符合犯罪構(gòu)成要件的審查時(shí)，又必須考慮是否具有這種阻卻犯罪性的行為情形）

實(shí)質(zhì)的違法性判斷——犯罪客體要件

區(qū)別：

大陸法系國(guó)家：違法性判斷存在著超法規(guī)性，即合法化事由的合法存在；實(shí)質(zhì)違法性只是‘yes or ‘no的問(wèn)題，并無(wú)程度上的差別。

我國(guó)：罪刑法定要求，排除犯罪性的行為、客觀要件都由刑法規(guī)定；犯罪客體要件與犯罪概念中的社會(huì)危害性緊密相連，它體現(xiàn)了行為的社會(huì)危害性及其程度。

2.2.3 “有責(zé)性”

大陸法系國(guó)家犯罪構(gòu)成理論的“責(zé)任”要素包括：

責(zé)任能力：行為人的負(fù)罪能力（刑事責(zé)任年齡以及精神狀態(tài)）

責(zé)任故意：僅為對(duì)違法性的認(rèn)識(shí)，不包括對(duì)犯罪構(gòu)成事實(shí)的認(rèn)識(shí)

責(zé)任過(guò)失：判斷是否具有阻卻主觀注意義務(wù)的違反性

期待可能性：期待行為人在彼時(shí)彼景下作出其他適法情形

對(duì)比：

責(zé)任能力要素——犯罪主體要件下的責(zé)任能力

責(zé)任的故意和過(guò)失——?dú)w于犯罪主觀要件的罪過(guò)因素中

期待可能性，暫時(shí)并無(wú)與之相對(duì)應(yīng)的完整部分

3 結(jié)語(yǔ)

形式上的侵害性、實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)化、法律后果上的阻卻事由，以及不受法律否定評(píng)價(jià)的性質(zhì)，正是正當(dāng)防衛(wèi)的經(jīng)典表述。當(dāng)今世界各國(guó)無(wú)論法系都對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行不懈的研究，正說(shuō)明了刑法謙益性是現(xiàn)代刑法的大勢(shì)所趨，刑法體現(xiàn)人權(quán)保障是當(dāng)今刑法的人心所向。所以，為法秩序所容忍、為保護(hù)法益所必需、法益衡量的重要標(biāo)準(zhǔn)——即是正當(dāng)化行為合理存在的依據(jù)。正當(dāng)化行為，既是對(duì)不必要的自我犧牲精神的反抗，更是一種公民權(quán)利的自我保護(hù)手段，我期待在我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論體系中，可以將正當(dāng)防衛(wèi)納入，從而具體貫徹程序高于實(shí)體、保護(hù)重于打擊、預(yù)防先于懲罰的現(xiàn)代刑法理念！

作者單位：

西北政法大學(xué)