原新利 于 怡

司法技藝與生活經(jīng)驗(yàn)：判例法傳統(tǒng)對(duì)法律職業(yè)人才培養(yǎng)的借鑒意義

原新利 于 怡*

在普通法體制下，判例法（caselaw）的形成主要依靠法官高度理性的推理，而法官嚴(yán)密推理的完成即需要成熟的司法技藝，也脫離不了豐富的生活經(jīng)驗(yàn)，兩者互助共生，以此成就了判例法規(guī)則開(kāi)放性與高度科學(xué)性的結(jié)合，普通法也得以在遵循先例的制度要求下保持著旺盛的生命力。判例法的這種法治傳統(tǒng)醞釀了對(duì)法律職業(yè)人才的特定要求，進(jìn)而也創(chuàng)造出了回應(yīng)這種要求的法律職業(yè)教育模式——“整體功能性”的遞進(jìn)教育模式。雖然我國(guó)屬于大陸法系，但基于法律科學(xué)的想通性，應(yīng)當(dāng)對(duì)判例法國(guó)家法律職業(yè)培養(yǎng)的成功之處予以借鑒和學(xué)習(xí)。

判例法生活經(jīng)驗(yàn)司法技藝法律職業(yè)人才

一、生活經(jīng)驗(yàn)與司法技藝：判例法體制下法官判決的推理邏輯

（一）判例法的生命力：法官智慧與判例的形成

1.判例法規(guī)則的剛性與表現(xiàn)形式的靈活性

在普通法體制下，判例法（caselaw）的形成是從判例中抽象出的法律規(guī)則。具而言之，在遵循先例的要求下，后續(xù)法官在相似案件中援引前任法官或上級(jí)法院所推理出的法律規(guī)則（rule）。規(guī)則一旦形成則具有一定的剛性，后續(xù)法官除非能夠推理和演繹出令人信服的新規(guī)則，否則不能輕易推翻。但是這些規(guī)則會(huì)被反復(fù)多次適用，而每次適用的法官都會(huì)發(fā)揮個(gè)人的主觀能動(dòng)性——用不同的文字形式表現(xiàn)出來(lái)，法官也愿意以個(gè)人的自由創(chuàng)造力，在不違背憲法和先例原則的前提下，自由選擇實(shí)現(xiàn)某一權(quán)利或價(jià)值的方法、途徑。因此，在案件的推理過(guò)程中，同一項(xiàng)法律原則或精神由于適用案例的情形不同，呈現(xiàn)出不同的邏輯推導(dǎo)以及語(yǔ)辭表達(dá)，而每一次的推理和語(yǔ)辭表達(dá)都融合了法官創(chuàng)造力和智慧，因此判例法（caselaw）中的規(guī)則(law)一直處于開(kāi)放的狀態(tài)，經(jīng)過(guò)多次充實(shí)的規(guī)則（law），自然內(nèi)容豐富，涵蓋性高，且經(jīng)過(guò)不同案例的適用“檢驗(yàn)”，延續(xù)繼承下來(lái)的規(guī)則受到廣泛的認(rèn)可和尊重，形成的權(quán)威性和剛性不言而喻。

2．判決推理融合生活經(jīng)驗(yàn)與司法理性

首先，在判例推理的內(nèi)容上，法律規(guī)則表現(xiàn)出對(duì)社會(huì)規(guī)律和人們生活習(xí)慣的充分尊重。普通法理論家普遍認(rèn)為法律并非個(gè)人意志的反映，而是對(duì)社會(huì)生活規(guī)律和人們生活習(xí)慣、規(guī)則的揭示和體現(xiàn)，法律是被發(fā)現(xiàn)而非創(chuàng)造的，法官在對(duì)具體案件的判斷和決策過(guò)程中，始終將社會(huì)生活的新信息融入到其推理和判決當(dāng)中，法律規(guī)則是開(kāi)放的，它從來(lái)不排斥吸收地方習(xí)慣和民間智慧，并對(duì)其進(jìn)行整合從而使之升華而成為精華化的法律。①李鑫：《實(shí)用主義司法方法論:主張、成就及不足》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期。

其次，判決推理融入生活經(jīng)驗(yàn)并不會(huì)影響其判決的理性化，英美法學(xué)著用strongrationale即“高度理性”這個(gè)概念來(lái)表述。在普通法體制下，判決往往不可能從法律規(guī)定中直接得出，在法律規(guī)定與判決之間橫跨著法官推理（reasonfordeciding）的橋梁，但這些推理的得出并非易事，需要法官基于法律的觀點(diǎn)得出結(jié)論（rulingonapointoflaw），而不是對(duì)法律的簡(jiǎn)單陳述。對(duì)案例的分析和解決途徑為：分析事實(shí)——關(guān)注先例——法官推理（判決理由）——作出裁判。由于上級(jí)法院的判決會(huì)對(duì)下級(jí)法院產(chǎn)生拘束力，法官的判決要具有最大說(shuō)服力，推理過(guò)程首先是不能被懷疑的。為保證其高度理性特征，法官推理往往集法律、道德、政策、經(jīng)驗(yàn)等各種因素來(lái)構(gòu)建新規(guī)則。因此，法官的推理與其說(shuō)是一種推理方法不如說(shuō)是一種思維方式——集多因素（知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值）考慮于一身的高度理性化概括。唯有此才可能保證判決結(jié)果符合高度理性四個(gè)方面：即確定性（certainty）、平等性（equality）、有效性（efficiency）、形式上的公正（appearanceofjustice）。②鄭成良、楊力、賓凱、李學(xué)堯等：《司法推理與法官思維》，法律出版社2010出版，第97頁(yè)以下。

再次，在推理密切關(guān)注生活，判決保持高度理性化的同時(shí)，判決結(jié)論常常體現(xiàn)出高度的人性化特征——在尊重先例，符合法律的前提下，最大限度的保障當(dāng)事人的權(quán)益。法官之所以能夠做出這樣的判決，取決于法官在推理過(guò)程中的“情景感悟”，③孫新強(qiáng)：《論普通法的宏大風(fēng)格》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第1期。即能夠與當(dāng)事人一起感同身受，因?yàn)椤懊恳环N特殊的事實(shí)情境都有一個(gè)完全公正的解決方法”。與當(dāng)事人感同身受有助于法官以某種(未界定的)方式了解或發(fā)現(xiàn)這一解決方法”。情景感悟包括對(duì)案件所發(fā)生的社會(huì)環(huán)境、政策以及行業(yè)慣例甚至是當(dāng)事人的生活條件，法官常常將自己放置與當(dāng)事人的角色地位上，切身為當(dāng)事人權(quán)益考慮，綜合多重因素做出的判決。

綜上，判例法將法律的傳承與發(fā)展放在鮮活的案例當(dāng)中，使法律具有了開(kāi)放性，有助于法律穩(wěn)定性的保障。依靠法官的情景感悟的生活經(jīng)驗(yàn)④李紅梅：《普通法的司法技藝及其在我國(guó)的嘗試性適用》，載《法商研究》2007年第5期。文中指出：司法技藝就是法官在司法過(guò)程中為解決糾紛和維護(hù)法律而使用的各種技藝、策略、方法，甚至還包括立場(chǎng)和態(tài)度。這些技藝的最大特點(diǎn)，就在于能夠幫助法官策略性地解決手頭的案件，并盡可能地說(shuō)服各方當(dāng)事人和社會(huì)輿論，而且還要盡力維護(hù)法治本身的原則。以及高度理性的司法技藝，判例法表現(xiàn)出來(lái)了極大的連續(xù)性和超越文化與傳統(tǒng)的適應(yīng)性，⑤李紅梅：《普通法研究在中國(guó)問(wèn)題與思路》，載《清華法學(xué)》2007年第1期。而更為重要的是，判例法作為一種成熟的法律體制，已經(jīng)形成了其特有的理念和價(jià)值——對(duì)于權(quán)利的保護(hù)是社會(huì)公正的最高表現(xiàn)，法律的本質(zhì)是權(quán)利保障和利益平衡的規(guī)制。與大陸法系所認(rèn)為的“應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)利”不同，普通法認(rèn)為權(quán)利來(lái)源于習(xí)慣，體現(xiàn)的是對(duì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)注，權(quán)利不是來(lái)源于先天的設(shè)計(jì)和構(gòu)筑，而在于個(gè)案中權(quán)利維護(hù)的成功并存續(xù)下來(lái)的實(shí)踐。在這一點(diǎn)意義上，判例法本身就成為權(quán)利保障的文獻(xiàn)載體。

（二）土壤與果實(shí)：判例法對(duì)于法律職業(yè)的基本要求

法治傳統(tǒng)的土壤自然醞釀了對(duì)于法律職業(yè)人的要求和期望，在判例法的背景下，法律制度和規(guī)則都是從實(shí)踐案例中逐漸積累而得，并最終回歸實(shí)踐檢驗(yàn)，首先由于原生于判例的法律制度的開(kāi)放性和靈活性，因此包括法官在內(nèi)的法律職業(yè)人必須關(guān)注和尊重普通生活中的每一事實(shí)類型，普通生活中的每一種事實(shí)類型，只要法律秋序能夠容納得下，其本身就含有適宜的、自然的規(guī)則，自己的正當(dāng)?shù)姆?。其次，由于判例法主要是由法官釋法而得，法官?duì)于法律的解釋源自于一種真實(shí)而非想象的自然法，它并非只靠知識(shí)理性就能產(chǎn)生，而是需要建立在對(duì)人的本質(zhì)和社會(huì)生活環(huán)境的理智認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上。法律不單單是規(guī)則的自我運(yùn)行，而是各種社會(huì)環(huán)境綜合的產(chǎn)物，但法律存在的首要意義在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的分配公正，只有當(dāng)法律職業(yè)人了解生活事實(shí)時(shí)，也只有當(dāng)他們真正理解這些生活事實(shí)時(shí)，才能成為法治社會(huì)的規(guī)則捍衛(wèi)者。⑥張朝霞：《英國(guó)法律〈學(xué)科基準(zhǔn)聲明〉及對(duì)構(gòu)建我國(guó)法律教育質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的啟示》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第3期。

基于這樣一種法治環(huán)境，法律職業(yè)人的培養(yǎng)途徑——法學(xué)教育從一開(kāi)始就自覺(jué)的與實(shí)踐緊密關(guān)聯(lián)，不論是美國(guó)、英國(guó)還是澳大利亞，法學(xué)教育方式毫無(wú)疑問(wèn)不等于對(duì)法律的簡(jiǎn)單注解抑或是規(guī)則條文的背誦，而是追求深刻的法律適用，這種方法能夠提高對(duì)法律理論的思考以及優(yōu)化法律適用方法。⑦張焱：《教育法制化進(jìn)程中的啟示》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第4期。因此，一個(gè)合格的法律職業(yè)人（主體為律師）不僅要學(xué)習(xí)法律條文，而且也應(yīng)當(dāng)對(duì)其他社會(huì)現(xiàn)象有所了解并能夠進(jìn)行分析和思考，應(yīng)當(dāng)有能力對(duì)事實(shí)進(jìn)行判斷，有能力與各種當(dāng)事人溝通交流。從理論教學(xué)到案例教學(xué)以及更“實(shí)事”診所教學(xué)正是適應(yīng)了這種要求。因此，注重法律實(shí)用教育成為判例法制土壤中自然而成的果實(shí)——正是有了判例法的規(guī)則特點(diǎn)才共生了法律職業(yè)人才的培養(yǎng)的成熟方式。

二、判例法國(guó)家法律人才培養(yǎng)階梯模式

律師是普通法系國(guó)家法律職業(yè)的主體，法學(xué)教育的重要目標(biāo)之一就是培養(yǎng)學(xué)生“actlikea lawyer”。⑧AnneHewittProducingSkilledLegalGraduatesAvoidingtheMadnessinaSituationalLearningMethodology.GRIFFITHLAW REVIEW（2008）VOL17NO.1.法律職業(yè)教育是一種“整體功能性”的教育模式——集知識(shí)、人格、能力多方面的人才培養(yǎng)。其教育層面不僅僅將注意力集中在法律知識(shí)層面，而是一種通識(shí)性職業(yè)準(zhǔn)備和交際能力的培養(yǎng)。在這個(gè)過(guò)程中，法學(xué)專業(yè)的學(xué)生不論是在理論層面還是實(shí)踐層面，都呈現(xiàn)出一種階梯式的受教模式。

（一）知識(shí)整合——理論向認(rèn)知的轉(zhuǎn)變

知識(shí)的認(rèn)知與儲(chǔ)備是所有法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)的首要階段，在認(rèn)知學(xué)習(xí)過(guò)程中，大面積的理論灌輸是前期的準(zhǔn)備，雖然枯燥但必要。但是很多普通法系國(guó)家在該階段的課程設(shè)置由三個(gè)部分組成，即講座（lecture），討論（siminer），專門輔導(dǎo)（tutorial），所以，學(xué)生受到的認(rèn)知教育已經(jīng)伴隨學(xué)習(xí)、思考、重點(diǎn)反省這三個(gè)層面，學(xué)習(xí)者學(xué)會(huì)在這個(gè)過(guò)程中獲得對(duì)知識(shí)的真正自我理解。其次，在廣泛大量的案例中，學(xué)生能夠更加深入的理解實(shí)質(zhì)法律理論知識(shí)。特別是配置真實(shí)案例的各類實(shí)踐教學(xué)比如法律診所等等，效果更佳明顯。具體而言，當(dāng)學(xué)生接觸到侵權(quán)案件時(shí)，真實(shí)的案件就是一個(gè)完全的學(xué)習(xí)情景，首先它非常真實(shí)的測(cè)試了學(xué)生對(duì)于侵權(quán)法方面的知識(shí)積累，無(wú)可避免地要求學(xué)生對(duì)已有的知識(shí)積累作出評(píng)價(jià)。而后，學(xué)生會(huì)投入到一種對(duì)抗性的證據(jù)收集和整理過(guò)程中，并且當(dāng)需要將這些證據(jù)資料置放在程序的規(guī)則當(dāng)中，就會(huì)對(duì)實(shí)體法相關(guān)概念、程序法的規(guī)則等進(jìn)行深刻的理解。⑨王?。骸陡呒?jí)法律職業(yè)人才培養(yǎng)之路》，法律出版社2015年版，第85頁(yè)以下。與此同時(shí)，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，當(dāng)事主張的利益，證據(jù)中所能支持的權(quán)利等等所涉及到的知識(shí)都從書(shū)本理論成為現(xiàn)實(shí)要求，這不再是無(wú)關(guān)痛癢的課堂案例分析，而是要實(shí)實(shí)在在的替當(dāng)事人爭(zhēng)取權(quán)益，現(xiàn)實(shí)的壓力和強(qiáng)大的動(dòng)力迫使學(xué)生必須將靜態(tài)的知識(shí)轉(zhuǎn)變成目標(biāo)一致的行動(dòng)、在行動(dòng)過(guò)程中對(duì)個(gè)人理論知識(shí)進(jìn)行自我評(píng)價(jià)，主動(dòng)重新整合，最終實(shí)現(xiàn)從書(shū)本理論向認(rèn)知的轉(zhuǎn)變。

（二）技能訓(xùn)練——知識(shí)向能力的轉(zhuǎn)變

成功的法律專業(yè)教育包括很多技能教育，在判例法國(guó)家非常著名的法律診所教育中，應(yīng)實(shí)現(xiàn)的技能訓(xùn)練目標(biāo)包括四種：（1）一般技能：包括交流、團(tuán)隊(duì)合作、組織協(xié)調(diào)、信息收集、問(wèn)題解決；（2）文化技能：所謂的文化技能，就是一種人文的軟技能，即在某一文化群中，如何更好的實(shí)踐法律，包括法律寫(xiě)作，會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人、談判以及訴訟技巧甚至可以擴(kuò)展到法律研究；（3）團(tuán)隊(duì)合作技能：參加法律診所課程的學(xué)生將被分成小組，學(xué)生以小組為單位承接案件任務(wù)，然后在小組內(nèi)進(jìn)行分工，協(xié)作、集團(tuán)隊(duì)的合作力量解決問(wèn)題，最終也是以小組合作的形式完成任務(wù)。團(tuán)隊(duì)合作中的一個(gè)困境問(wèn)題就是團(tuán)隊(duì)所取得的成績(jī)往往與個(gè)人所付出的努力不成比例，這也是為什么學(xué)生在日常學(xué)習(xí)中比較抗拒小組合作的原因之一，而法律診所課程恰恰是要求學(xué)生要克服這種困境的產(chǎn)生，意識(shí)到并努力在團(tuán)隊(duì)合作中獲益而非受損。⑩郭鋒：《全球化背景下的法律實(shí)踐教學(xué)——“法律診所教育與法律實(shí)踐教學(xué)研討”文萃》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第47頁(yè)以下。因此，在一個(gè)有目標(biāo)的合作團(tuán)隊(duì)中，學(xué)生首先需要處理的就是作為團(tuán)隊(duì)成員的一份子如何工作的問(wèn)題；然后磨練如何解決團(tuán)隊(duì)成員的沖突；再次就是如何客觀對(duì)團(tuán)隊(duì)成員做出評(píng)價(jià)。技能培養(yǎng)一度成為診所教育首要的教學(xué)目標(biāo)，目的是教育學(xué)生如何想一個(gè)律師那樣思考和行動(dòng)，法律是科學(xué)，一個(gè)優(yōu)秀律師對(duì)法律的駕馭能力離不開(kāi)基本技能的掌握，在這一點(diǎn)上，律師與醫(yī)生一樣，擁有嫻熟技能并善于使用，才是一個(gè)律師應(yīng)有的能力。

（三）職業(yè)道德養(yǎng)成——專業(yè)操守向社會(huì)責(zé)任的轉(zhuǎn)變

知識(shí)與技能的培訓(xùn)是一個(gè)自然的過(guò)程，通過(guò)一定的流程和考核方式完成目標(biāo)并非難事，但法律職業(yè)倫理和道德養(yǎng)成卻成為近年來(lái)法律職業(yè)教育關(guān)注的重點(diǎn)。在美國(guó)，普遍認(rèn)為僅僅要求學(xué)生學(xué)習(xí)法律規(guī)則并不能幫助他們培養(yǎng)必要的職業(yè)道德來(lái)抵制各種誘惑，①參見(jiàn)前引⑧。法治社會(huì)的進(jìn)步要求法律職業(yè)人肩負(fù)其應(yīng)有的職業(yè)道德責(zé)任。客觀的說(shuō)，早期的法學(xué)教育并沒(méi)有將職業(yè)道德和倫理教育作為一個(gè)強(qiáng)制環(huán)節(jié)，法律技藝、學(xué)術(shù)知識(shí)的教育往往覆蓋了職業(yè)人的倫理道德要求。后來(lái)，法學(xué)教育者逐步認(rèn)識(shí)到，這種教育方式是在忽視法律與公正之間的關(guān)系。根據(jù)一般規(guī)律，道德修成分為三個(gè)步驟：懼怕懲罰——從中受益——養(yǎng)成習(xí)慣，有效的道德教育就是要令受教者有內(nèi)而外的養(yǎng)成有一種道德習(xí)慣，判例法國(guó)家愛(ài)的法學(xué)教育利用各種方式（包括法律診所在內(nèi)的實(shí)踐環(huán)節(jié)）將學(xué)生職業(yè)道德的培養(yǎng)就放置在一個(gè)真實(shí)的環(huán)境中，讓他設(shè)身處地的從當(dāng)事人的遭遇和不利境地思考法律規(guī)則的“長(zhǎng)”與“短”，制度的“優(yōu)”與“劣”，體制的“善”與“惡”。法學(xué)教育所塑造的不是“被雇傭的槍手”，而是“法庭官員”，甚至是“律師政治家”?！耙幻艹龅穆蓭煵粏渭兪且幻晒Φ募夹g(shù)人員，而且還是一名審慎或具有實(shí)踐智慧的、有個(gè)性的、值得尊敬的人。他們的最高目的是實(shí)現(xiàn)超越技術(shù)的一種智慧?！雹谥軡h華：《法律教育的雙重性與中國(guó)法律教育改革》，載《比較法研究》2000年第4期?？梢?jiàn)，判例法國(guó)家的法治進(jìn)步與其成功的法學(xué)教育密不可分，因?yàn)槠浞▽W(xué)教育重視培養(yǎng)有社會(huì)正義感的學(xué)生來(lái)肩負(fù)起推進(jìn)法治進(jìn)程，為接近正義添磚加瓦的社會(huì)責(zé)任，這是任何優(yōu)秀的法學(xué)教育的核心所在。

三、我國(guó)法律職業(yè)人才培養(yǎng)在實(shí)踐層面的努力方向：以墨爾本拉籌伯大學(xué)法律診所教育為比較視角

澳大利亞作為判例法系的典型國(guó)家，法律人才培養(yǎng)目標(biāo)和任務(wù)根植于判例法傳統(tǒng)的土壤。位于墨爾本市的拉籌伯大學(xué)，法學(xué)教育歷史悠久，法律人才培養(yǎng)定位即“actlikealawyer”。客觀的說(shuō)，在法學(xué)理論教育層面，我國(guó)法律教育與其差別并不明顯，特別是由于兩國(guó)所屬法系的不同，我國(guó)的法學(xué)教育重法學(xué)理論和知識(shí)的培養(yǎng)傳統(tǒng)更為牢固，但是正如“法律的生命在實(shí)踐而不是理論”，拉籌伯大學(xué)的法學(xué)教育非常注重學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)，而其知名的法律診所教育則非常具有特色。

（一）根植于生活場(chǎng)景的診所教育

拉籌伯大學(xué)的法律診教育一共有4個(gè)相關(guān)的項(xiàng)目，本文所集中探討的是位于Banyule社區(qū)中心的一個(gè)項(xiàng)目。Banyule社區(qū)位于墨爾本市北郊，1956年墨爾本奧運(yùn)會(huì)后，維州政府將該地建設(shè)成為一個(gè)居民區(qū)，集中了墨市主要的貧困及患病和有刑事犯罪的人群體，因此該區(qū)也成為一個(gè)典型的“問(wèn)題社區(qū)”。維州政府在該地設(shè)立了一個(gè)融醫(yī)療、法律、移民、投資的多項(xiàng)內(nèi)容為一體的服務(wù)中心，CommunityHealthService。而來(lái)到服務(wù)中心尋求幫助的“問(wèn)題居民”所面臨的“問(wèn)題”都是復(fù)合型的，如一位遭到刑事傷害的受害人，他的問(wèn)題包括身體的傷害需要醫(yī)療救助，提起損害賠償則需要法律援助，由于身體的殘疾以及今后對(duì)生活的嚴(yán)重影響，需要心理輔導(dǎo)救助等等，社區(qū)的服務(wù)表示為“openonedoor”即只要來(lái)到社區(qū)，你就能夠得到全方位的服務(wù)，法律服務(wù)正是其中的一種。在社區(qū)保健中心提供設(shè)立法律診所（legalclinic）可謂實(shí)至名歸，與Physicalclinic，Psychology clinic以及mentalillnessclinic匹配。而拉籌伯大學(xué)的法律診所教育將地點(diǎn)選取在貧困人聚集較多的社區(qū)也是有目的，首先這樣的社區(qū)往往會(huì)發(fā)生較多的案例，從2011年1月到5月，法律診所接待的法律援助案件就有140多件，為診所提供了豐富的教育素材。其次，法律診所承擔(dān)的社會(huì)任務(wù)主要提供的是法律援助，在貧困人口聚集較多的社區(qū)，這樣的要求往往更集中，法律診所的教育形式與法律援助的社會(huì)功能相并接，法律教育與法律服務(wù)融為一體，即解決了教育的問(wèn)題，又解決了社區(qū)法律制度供給的問(wèn)題。③許身?。骸秾?shí)踐性法學(xué)教育論叢》（第四卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第126頁(yè)以下。

（二）體現(xiàn)綜合素質(zhì)的診所課程的評(píng)價(jià)體系

拉籌伯法律診所對(duì)于學(xué)生的評(píng)價(jià)體系一共包含六個(gè)方面，分別是基本素質(zhì)、法律知識(shí)、職業(yè)技能、溝通和交流技能、解決問(wèn)題及作出決策的技能、職業(yè)價(jià)值和道德以及社會(huì)責(zé)任表現(xiàn)。

1.一般態(tài)度：要求法律專業(yè)學(xué)生應(yīng)當(dāng)獲得概念上的、理論上的以及實(shí)踐方面的法律知識(shí)及原則，并奉守法律原則的整體價(jià)值。針對(duì)這一要求教師的評(píng)分方面包括：（1）在理論和實(shí)踐層面是否能保持審慎和批判態(tài)度；（2）是否能立足自身專業(yè)興趣有意識(shí)的發(fā)展法律研究方向；（3）是否表現(xiàn)出承諾負(fù)有對(duì)于提升和發(fā)展法治和法律規(guī)則的負(fù)責(zé)；（4）是夠能致力于個(gè)人以及職業(yè)的自我發(fā)展和規(guī)劃；（5）是否對(duì)于平等及多元化社會(huì)價(jià)值負(fù)有和包容性的態(tài)度。

2.法律知識(shí)：學(xué)生應(yīng)當(dāng)獲得關(guān)于法律及其適用條件和環(huán)境的知識(shí)，評(píng)價(jià)內(nèi)容有：（1）理解法律作為一種智慧原則包含與其他社會(huì)領(lǐng)域現(xiàn)象的關(guān)系；（2）理解規(guī)則的核心內(nèi)容，包括對(duì)于政策對(duì)于法律的影響；（3）了解澳大利亞法律體制及機(jī)構(gòu)；（4）對(duì)法律與社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、歷史、哲學(xué)相互作用有一定的了解。

3.職業(yè)技能：法律專業(yè)學(xué)生應(yīng)當(dāng)掌握一定范圍和程度的法律職業(yè)技能包括：（1）能夠查找和準(zhǔn)確引用法律以及其他相關(guān)文獻(xiàn)，會(huì)用適合的法律研究工具；（2）能夠準(zhǔn)確和深刻的翻譯分析法律以及其他資料；（3）能夠收集、分類和分析案件事實(shí)；（4）在各種事實(shí)中甄別和分析其中的法律問(wèn)題；（5）在提供法律服務(wù)時(shí)，能夠?qū)⒎蛇m用于各種現(xiàn)實(shí)情形綜合知識(shí)為法律；（6）運(yùn)用所學(xué)理論和問(wèn)題的解決發(fā)展和開(kāi)創(chuàng)新的解決辦法；（7）用適當(dāng)?shù)姆椒ǎɡ绶山ㄗh意見(jiàn)和報(bào)告）呈現(xiàn)法律研究成果；（8）用一種理性和公正的方式審視法律和政策問(wèn)題；（9）甄別和適用不同的糾紛解決方式；（10）與各方當(dāng)事人進(jìn)行富有成效的談判。

4.溝通技能：法學(xué)專業(yè)學(xué)生應(yīng)當(dāng)能夠與一定范圍的人群進(jìn)行較好的交流和溝通，能夠在團(tuán)隊(duì)中與伙伴開(kāi)展有效的合作。其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)包含：（1）能夠準(zhǔn)備思路清晰的具有較強(qiáng)說(shuō)服力的書(shū)面材料，并能通過(guò)一定形式的演示口頭表達(dá)給聽(tīng)者；（2）掌握較好的信息查詢技能；（3）能夠與其他同事、當(dāng)事人或其他尋求法律服務(wù)的人士進(jìn)行有效和理智的交流；（4）即能獨(dú)立又能與其他團(tuán)隊(duì)成員合作。

5.一般性的解決問(wèn)題并做出決策的技能：法學(xué)專業(yè)的學(xué)生應(yīng)當(dāng)具備獨(dú)立和有效學(xué)習(xí)的能力，該能力，并在今后的人生中永遠(yuǎn)保持對(duì)學(xué)習(xí)的興趣以及知識(shí)的好奇。解決該項(xiàng)要求的評(píng)估內(nèi)容有：（1）分析解問(wèn)題及作出決策的能力是否有所加強(qiáng)；（2）對(duì)知識(shí)是否充滿好奇、是否具有創(chuàng)新以及批判性思考的能力；（3）能夠?qū)π碌挠^點(diǎn)、發(fā)展成果以及機(jī)會(huì)進(jìn)行評(píng)價(jià)；（4）能夠意識(shí)到自己學(xué)習(xí)上的需要，并承擔(dān)形成有效學(xué)習(xí)策略的責(zé)任。

6.職業(yè)價(jià)值和倫理道德以及為社會(huì)責(zé)任做出決策：學(xué)生應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識(shí)法律職業(yè)的價(jià)值，理解并能正確認(rèn)識(shí)職業(yè)道德倫和社會(huì)責(zé)任。為此：（1）在誠(chéng)實(shí)和正直方面，能夠意識(shí)到社會(huì)和倫理道德對(duì)于職業(yè)及個(gè)人行為的要求，能夠正確處理倫理道德問(wèn)題；（2）正確理解和評(píng)價(jià)法律職業(yè)中；（3）在脫離社區(qū)之后同樣能夠在社會(huì)中從事其他職業(yè)。

上述羅列的這些豐富和詳盡的評(píng)價(jià)體系和標(biāo)準(zhǔn)基本上是按照法律診所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的教學(xué)任務(wù)和目標(biāo)來(lái)設(shè)計(jì)的，指導(dǎo)教師提前將這些評(píng)價(jià)體系和標(biāo)準(zhǔn)制作成表格形式發(fā)放給學(xué)生，以便學(xué)生提前了解這些評(píng)價(jià)項(xiàng)目以及得分等級(jí)，并按照這些項(xiàng)目實(shí)施自己的學(xué)習(xí)和實(shí)踐行為，做到有標(biāo)準(zhǔn)，有目的、有追求的參加法律診所課程。從一般規(guī)律來(lái)講，評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)越詳盡，對(duì)學(xué)生的要求越細(xì)致，學(xué)生得分的難度指數(shù)越高，學(xué)生的一言一行，從宏觀方面的態(tài)度表現(xiàn)到微觀層面的具體操作無(wú)一不是打分項(xiàng)目，診所教育對(duì)學(xué)生要求的嚴(yán)格程度可見(jiàn)一斑。

（三）階梯式教育教學(xué)方式

拉籌伯大學(xué)的法律診所教育非常重要的任務(wù)就啟發(fā)學(xué)生的思考，感受。從案例實(shí)踐——逐步積累對(duì)法律規(guī)則和法治環(huán)境的認(rèn)知性認(rèn)識(shí)——將認(rèn)知性觀察的結(jié)果系統(tǒng)化理論化（其中不乏對(duì)現(xiàn)存規(guī)則的評(píng)價(jià)和法律空白部分的開(kāi)創(chuàng)）——將理論放置到實(shí)踐中接受檢驗(yàn)。這是一個(gè)不斷往復(fù)的循環(huán)，整個(gè)診所課程就是關(guān)于經(jīng)驗(yàn)的學(xué)習(xí)，目標(biāo)就是要你理解和參透所見(jiàn)、所聞所感和所想。如圖所示。

根據(jù)這個(gè)過(guò)程，學(xué)生必須根據(jù)每天的工作完成實(shí)習(xí)日志（journal）。日志的寫(xiě)作步驟和內(nèi)容如下：（1）情景：即對(duì)實(shí)踐體驗(yàn)的反饋：要求你回憶令你記憶深刻的片段，當(dāng)事人的和評(píng)論和言辭觸動(dòng)了你，你的所見(jiàn)所聞。（2）反饋：感情上的體驗(yàn)，你的興奮點(diǎn)和難過(guò)點(diǎn)在哪，你得情緒是怎樣的，你對(duì)所經(jīng)歷的是抱有怎樣的態(tài)度：驚奇、生氣、滿意、好奇、疑惑或者感到壓力。（3）問(wèn)題的解釋：你到底學(xué)到了什么？從體驗(yàn)中獲得的結(jié)論是什么？關(guān)鍵是領(lǐng)悟和學(xué)到了什么？如何將恰當(dāng)?shù)睦碚摵透拍盥?lián)系起來(lái)。（4）結(jié)論：作為結(jié)論我們應(yīng)當(dāng)做什么？在這種事情再次發(fā)生之前，你應(yīng)當(dāng)怎么做？下次如何做出區(qū)別的行為？這樣的經(jīng)驗(yàn)對(duì)你的人身重要性在哪？法律診所的教師會(huì)每周批改一次日志，而上述的部分都會(huì)成為評(píng)分部分和標(biāo)準(zhǔn)。

（四）嚴(yán)格的法律診所課程及項(xiàng)目的監(jiān)督機(jī)制

對(duì)于法律診所課程的定期檢視和回顧為該課程及其相關(guān)項(xiàng)目的運(yùn)行提供了一個(gè)討論、更新、改進(jìn)的機(jī)會(huì)。法律診所項(xiàng)目的管理者以及工作人員會(huì)利用這個(gè)機(jī)會(huì)評(píng)價(jià)課程運(yùn)行的情況。目前這一環(huán)節(jié)已經(jīng)成為拉籌伯大學(xué)法律診所課程以及相關(guān)項(xiàng)目不可缺少的組成部分，其實(shí)整個(gè)澳大利亞的法律診所項(xiàng)目都會(huì)受到澳大利亞高等法學(xué)院院長(zhǎng)聯(lián)合會(huì)(committeeofAustralianlawdeans）的指導(dǎo),但拉籌伯大學(xué)法律診所項(xiàng)目的校內(nèi)評(píng)估和改進(jìn)無(wú)疑是一種積極的自我提升過(guò)程——通過(guò)審視診所教育在法學(xué)院核心教學(xué)任務(wù)中的目標(biāo)和地位，預(yù)防性的改進(jìn)診所的各項(xiàng)教育方法和指標(biāo)。④Evans,HyamsIndependentEvaluationofClinicalLegalEducationProgramGriffithLawReview（2008）Vol.17NO.1.

法律診所教學(xué)的評(píng)估內(nèi)容分為一般性問(wèn)題、教學(xué)指標(biāo)考核以及診所程和項(xiàng)目管理三個(gè)方面。而評(píng)估方法主要是對(duì)一定時(shí)期（一年內(nèi)）法律診所課程的教育目標(biāo)和整個(gè)項(xiàng)目運(yùn)行的情況進(jìn)行討論。討論的內(nèi)容主要包含三個(gè)方面：一般性問(wèn)題（即關(guān)于人員、資金等），診所項(xiàng)目的管理，教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和調(diào)整，前兩個(gè)問(wèn)題本文不做贅述，對(duì)于教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和調(diào)整所討論的內(nèi)容包括四個(gè)方面，首先是受教學(xué)生的責(zé)任水平的評(píng)估，包括責(zé)任心以及與小組團(tuán)隊(duì)合作的效果。因?yàn)槿魏我粋€(gè)由價(jià)值的教學(xué)項(xiàng)目首先應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)學(xué)生重要的合作責(zé)任，這樣才能令其更有效果的進(jìn)行學(xué)習(xí)。實(shí)踐表明有的學(xué)生在幾周之內(nèi)就能受到當(dāng)事人的充分信任，與其指導(dǎo)教師一起為當(dāng)時(shí)人提供建議和咨詢。其次是對(duì)診所教育的客觀目標(biāo)與社會(huì)變化的之間關(guān)系的審視和評(píng)估，例如，如何在法律診所現(xiàn)有的條件下，及時(shí)適應(yīng)社會(huì)不斷出現(xiàn)的法律問(wèn)題，特別是在當(dāng)前的社會(huì)條件下如何能引導(dǎo)學(xué)生關(guān)心社會(huì)公正以，關(guān)心法律與政治經(jīng)濟(jì)的關(guān)系問(wèn)題。再次，對(duì)于受教學(xué)生法律職業(yè)道德和責(zé)任的討論與評(píng)估，診所教育的重要目標(biāo)是培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)道德的敏感，但困擾的問(wèn)題是法律職業(yè)道德和責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何傳授給學(xué)生？最后就是指導(dǎo)教師的教學(xué)技藝問(wèn)題——是墨守成規(guī)還是隨當(dāng)事人問(wèn)題而不斷變化？這無(wú)疑是對(duì)指導(dǎo)教師的要求和挑戰(zhàn)，指導(dǎo)教師的知道方法和過(guò)程是否遵循“問(wèn)題優(yōu)先”。當(dāng)然，對(duì)于拉籌伯大學(xué)的法律診所教育的評(píng)估還有其他細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)，介于篇幅本文不再贅述，但是能夠肯定的是為了保障法律診所項(xiàng)目的優(yōu)化運(yùn)行，定期的評(píng)估和討論是非常有益的，不僅是對(duì)教育內(nèi)容的審視，也是對(duì)教育方式的自省。

四、缺憾與挑戰(zhàn)：我國(guó)法律職業(yè)教育的的努力方向

（一）我國(guó)法律職業(yè)教育存在的缺憾

1.法律職業(yè)教育存在知識(shí)灌輸有余而思考空間不足的情況

我國(guó)成文法傳統(tǒng)根深蒂固，法學(xué)教育強(qiáng)調(diào)法律的系統(tǒng)性、抽象性、理論性、科學(xué)性和純粹性，其內(nèi)容側(cè)重于對(duì)基本概念和原理的教導(dǎo)，而非提供解決問(wèn)題的方法。法律教育的內(nèi)容并不是對(duì)實(shí)際情況的分析而是對(duì)法律組成部分的分析。通常，法學(xué)院在理論課程的學(xué)分設(shè)置上通常會(huì)占到總學(xué)分的三分之二多數(shù)，理論課程的進(jìn)行大多比較傳統(tǒng)，主要以教師講授為主，學(xué)生受教方式也是聽(tīng)講多而討論少，在這樣的教學(xué)方式和環(huán)境下，學(xué)生需要花費(fèi)較多時(shí)間來(lái)學(xué)習(xí)掌握既定的法律規(guī)則，留給學(xué)生可以自己思考的空間極為有限，所謂“學(xué)而不思則罔”，一味學(xué)習(xí)不思考，不能深刻理解法律規(guī)范的意義，更不能合理有效利用所學(xué)知識(shí)，這就是我們常常會(huì)聽(tīng)到法學(xué)專業(yè)的學(xué)生抱怨自己好像什么都沒(méi)有學(xué)到，頭腦中很空白，從而陷入迷茫。

2.法律職業(yè)人才培養(yǎng)專注技能訓(xùn)練而忽視職業(yè)倫理道德的培育

我國(guó)自上世紀(jì)九十年代中期開(kāi)始引入法律診所教育已十多年有余，正如我們對(duì)很多西方法制的引入和借鑒一樣，注意力多集中在技術(shù)和手段上，而并不在意每一種法律制度所滋生的土壤，所孕育出的氣質(zhì)。⑤草珺：《法治語(yǔ)境下教育公平之價(jià)值分析及實(shí)現(xiàn)路徑》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第3期。所以在診所式教育開(kāi)始之初，很多高校，包括國(guó)內(nèi)的知名高校的法學(xué)院就將診所教育鍛造成了一種技術(shù)與方法的訓(xùn)練場(chǎng)，法學(xué)院按照實(shí)驗(yàn)室的設(shè)置方式來(lái)建設(shè)法律診所，案例均是模擬式的，雖然在逐步發(fā)展過(guò)程中隨著案件資源的充實(shí)，學(xué)生接觸到的真實(shí)案例越來(lái)越多，但大部分都是業(yè)已判決成熟的案例，學(xué)生的學(xué)習(xí)任務(wù)就是熟知這些案件的審理和判決的過(guò)程，至于在具體案件中，一個(gè)法律職業(yè)人譬如律師抑或是法官應(yīng)當(dāng)發(fā)揮怎樣的作用，司法實(shí)踐程序中應(yīng)遵守怎樣的職業(yè)倫理道德都不在教育范圍內(nèi)。⑥許身健：《法律診所》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第13頁(yè)以下。近年來(lái)不斷發(fā)生的律師或法官在司法實(shí)踐中的違紀(jì)違規(guī)行為，焉知不是我們多年來(lái)缺乏職業(yè)道德培育的關(guān)系呢？

3.法律職業(yè)人才教育在法治社會(huì)責(zé)任承擔(dān)方面存在闕如

從大學(xué)就業(yè)網(wǎng)的數(shù)據(jù)來(lái)看，法律職業(yè)在十大就業(yè)良好的專業(yè)中名列前三，⑦中國(guó)就業(yè)網(wǎng)：http://www.chinajob.gov.cn/DataAnalysis/node_1461.htm。學(xué)生在選擇法學(xué)專業(yè)時(shí)都有著不約而同的期待，即通過(guò)幾年的學(xué)習(xí)，通過(guò)法律職業(yè)資格考試，從而獲得一份高薪體面的工作。這似乎并無(wú)不妥，因?yàn)槁殬I(yè)首先是支持個(gè)人生存和發(fā)展的主要手段。但是如果在法學(xué)教育過(guò)程中一味的強(qiáng)調(diào)職業(yè)對(duì)個(gè)人的意義，則會(huì)令學(xué)生只關(guān)注法律職業(yè)的“謀生”意義，而忽視法律職業(yè)人的社會(huì)責(zé)任，特別是推動(dòng)權(quán)利保障和社會(huì)發(fā)展方面的歷史責(zé)任。

（二）判例法國(guó)家法律職業(yè)培養(yǎng)理念的借鑒

從上述的比較分析中不難看到，判例法國(guó)家的法律職業(yè)人培養(yǎng)關(guān)注司法技藝，也同樣重視思考能力；注重法律邏輯推理，也同樣要求推理源自生活；法律職業(yè)人一方面將法律作為畢生事業(yè)加以小心經(jīng)營(yíng)，另一方面也扮演著公民權(quán)利保障，社會(huì)法治進(jìn)步推動(dòng)者的角色。法律職業(yè)教育不是讓學(xué)生成為法律制度的傳真機(jī)，也不僅僅是學(xué)習(xí)處理案件的技巧、而是需要立足生活，從以往案例中尋找法律智慧，反思法治實(shí)現(xiàn)和發(fā)展的障礙，對(duì)普通公民的權(quán)益損益保持一份熱情和關(guān)愛(ài)。不論學(xué)生日后選擇怎樣的工作，最重要的是在頭腦中的法治理念，思維上的推理規(guī)范以及心中對(duì)權(quán)利的尊重。我國(guó)雖然是大陸法系國(guó)家，注重成文法的整體性和系統(tǒng)性，但這并不妨礙在借鑒判例法國(guó)家法律職業(yè)培養(yǎng)中的階梯性模式。⑧焦富民：《“法治中國(guó)”視域下法學(xué)教育的定位與人才培養(yǎng)機(jī)制的優(yōu)化》，載《法學(xué)雜志》2015年第3期。我國(guó)在法律職業(yè)人才培養(yǎng)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)為學(xué)生創(chuàng)造更多的思考空間，在實(shí)踐課程教學(xué)中不但注重操作實(shí)踐的培養(yǎng)，也應(yīng)當(dāng)著意培養(yǎng)學(xué)生的法律職業(yè)倫理，鼓勵(lì)學(xué)生關(guān)注社會(huì)法治實(shí)踐，思考我國(guó)法治發(fā)展過(guò)程中的經(jīng)驗(yàn)和成就，最終成為中國(guó)法治的發(fā)展的中間力量。

（責(zé)任編輯：盧護(hù)鋒）

*原新利，東南大學(xué)法學(xué)院博士生，蘭州理工大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師；于怡，蘭州理工大學(xué)法學(xué)院法律碩士。［基金項(xiàng)目］國(guó)家社科規(guī)劃項(xiàng)目《國(guó)家義務(wù)與社會(huì)協(xié)同：公民社會(huì)權(quán)保障研究》（15XFX021）、甘肅省高等教育項(xiàng)目（2014）《自媒體背景下公民網(wǎng)絡(luò)參與研究》、甘肅省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)項(xiàng)目（2013）《社會(huì)管理創(chuàng)新視閾下甘肅省替代性糾紛解決機(jī)制研究》的階段性成果。