周秘+鄭睆雨

【摘要】達(dá)馬斯卡教授的《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》（以下簡稱《面孔》）一書多維度展現(xiàn)法律程序的不同面相，型塑了當(dāng)代最為引人注目的法律程序類型學(xué)之一。然而中國學(xué)界研究粗糙，僅品其味而忽略學(xué)術(shù)學(xué)習(xí)之髓。達(dá)馬斯卡本人的吸收性和批判性學(xué)術(shù)態(tài)度也為我們提供了對其模型批判的動力，告誡后世學(xué)者學(xué)術(shù)發(fā)展不僅要學(xué)習(xí)吸收，更需帶著理論反思，嚴(yán)謹(jǐn)客觀對待學(xué)術(shù)經(jīng)典。

【關(guān)鍵詞】法律程序模型；法律與政治；學(xué)術(shù)反思；法律移植

一、前言

任何制度的復(fù)雜性實際上都超出了一般人的智識與精力限度。而達(dá)馬斯卡作為一位杰出的大師，在《面孔》一書中奏出的劃時代的樂章。其以客觀超脫的姿態(tài)俯瞰現(xiàn)下的英美法系、大陸法系與社會主義法系，從看似一團(tuán)亂麻的國家程序制度中間抽絲剝繭，提煉出影響司法程序的政治因素，并進(jìn)一步對這種政治因素進(jìn)行深入拆分與組合，為讀者展現(xiàn)了一幅清晰生動的歷史和現(xiàn)代政治對司法程序的影響圖景。達(dá)馬斯卡的開創(chuàng)性的學(xué)術(shù)精神使筆者受益頗斐。盡管達(dá)馬斯卡的《面孔》一書在世界影響力巨大，但不論從理論邏輯和實證具體應(yīng)用研究上，中國學(xué)界的研究遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。筆者因此試圖總結(jié)分析現(xiàn)有研究，指出研究中的誤區(qū)和不足，并試圖提出其理論反思一二，以求教于同仁。

二、概述與啟示

達(dá)馬斯卡在《面孔》一書提出了考察現(xiàn)代國家中司法制度的雙焦鏡頭——即司法與國家權(quán)力結(jié)構(gòu)和司法與政府職能之間的關(guān)系。在第一個鏡頭中，達(dá)馬斯卡首先構(gòu)建了兩種相互對立的國家權(quán)力組織形式——科層式理想型和協(xié)作式理想型，借助著兩種官僚體制的理想類型把眾多分散但為許多人所共享的觀察結(jié)果組織到一個全新的分析框架之中。不同這種權(quán)力機(jī)構(gòu)下的法律程序也因此展現(xiàn)著不一樣的圖景?？茖永硐胄偷某绦蛞馕吨床烤桶嗟倪f進(jìn)式的程序、上級常規(guī)和全面的審查作用、卷宗管理、漸進(jìn)式的審判、官方程序的排他性、邏輯法條主義與程序規(guī)制；而協(xié)作理想型程序則相反地意味著程序活動的集中化、單一決策層級的分叉、對口頭交流和當(dāng)庭證供的信賴、“開庭日”審判方式、私人程序行動的合法性、實質(zhì)正義和程序規(guī)制。第二個鏡頭中達(dá)馬斯卡總結(jié)出兩種政府性情的極端——回應(yīng)性國家和能動型國家，而這對應(yīng)出兩種相互對立的司法——糾紛解決型和政策實施型。糾紛解決型的程序規(guī)制具有可變通性、實質(zhì)性、地位均衡，當(dāng)事人的訴訟地位自治、平等，程序行動的控制權(quán)在完全在當(dāng)事人手中，決策者中立糾解決糾紛，律師在訴訟中起著重要的作用，而判決也強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定性。而政策實施型程序中，強(qiáng)調(diào)實體上的正確結(jié)果使程序規(guī)制淪為陪襯，當(dāng)事人淪為訴訟客體且政府企圖讓更多的人參與一項訴訟，官員對程序擁有排外的控制權(quán)，決策者為追求真理對程序介入甚至利用外部知識，律師對案件的影響非常有限，判決具有可更改性。最后一章中，達(dá)馬斯卡將這四種概念分別組合形成一個二對二的網(wǎng)格，形成了科層式政策實施型、科層式糾紛解決型、協(xié)作式政策實施型、協(xié)作式糾紛解決型四個不同的司法程序模型，并對四種模型結(jié)合歷史和現(xiàn)狀分別考察，驗證了其程序模型的可行性和有效性。

《面孔》一書成就在于達(dá)馬斯卡不滿足于為人所津津樂道的法學(xué)對抗-糾問式的分類，而是其期待并且努力地建立一套更全面、更具辨識性作用的認(rèn)識世界法律程序的全新模型。其因為“呈現(xiàn)了一個兼有歷史性的描述和二維視角的程序，在理論的先進(jìn)性和復(fù)雜性上超越了傳統(tǒng)的對抗式—糾問式二分法”，正像Arthur Taylor von Mehren評價的那樣，達(dá)馬斯卡“一部卓越的、奠基性的作品……在英語世界中的確尚唯有堪與之相比的類似嘗試”，是法律程序類型學(xué)的“國際象棋大師”。達(dá)馬斯卡這一巨大成就提醒學(xué)者：一、不能局限在自己的領(lǐng)域故步自封，法律生于社會和經(jīng)驗當(dāng)中，實際上并不是一個可以自我滿足的領(lǐng)域，跳出法律的框架范圍內(nèi)，關(guān)注與之聯(lián)系緊密的社會其他領(lǐng)域；二、“站在巨人的肩膀上”永遠(yuǎn)是通向成功的最有效率的通道，該書的成就其實在相當(dāng)大的程度上建立在韋伯學(xué)說的基礎(chǔ)上。

三、中國學(xué)界研究概況

有學(xué)者曾總結(jié)達(dá)馬斯卡的《面孔》一書的書評時認(rèn)為僅有7篇，然而，其卻明顯忽略了左衛(wèi)民教授發(fā)表的《認(rèn)真對待達(dá)馬斯卡》一文，該文雖然同時將達(dá)馬斯卡的《飄移的證據(jù)法》一并討論，卻不能不說是一篇有卓識的關(guān)于對《面孔》一書的書評，尤其是在評論達(dá)馬斯卡對中國的學(xué)者學(xué)術(shù)研究的啟迪上。然而，即使單看利用達(dá)馬斯卡的程序模型來進(jìn)行相關(guān)寫作的也是相當(dāng)少的。除了前述幾篇，筆者在中國知網(wǎng)檢索到的文章也只有9篇。所以，中國知網(wǎng)上運用《面孔》一書進(jìn)行一定程度學(xué)術(shù)研究的數(shù)量就有18篇而已。總結(jié)如下：

第一，討論的角度相對單一，逃不出從政治角度研究的窠臼，提出當(dāng)代中國認(rèn)識司法獨立與政治觸角之間的聯(lián)系，關(guān)切將西方法律移植到中國的政治適應(yīng)性，包括政治歷史和政治現(xiàn)狀，探求了達(dá)馬斯卡的理論對于引導(dǎo)“政治學(xué)知識向法律學(xué)科流動”所做出的獨特貢獻(xiàn)，以期重新思考法律與政治的互動關(guān)系。第二，正如達(dá)馬斯卡自己說的那樣，盡管“很少涉及到一種引進(jìn)的程序安排與司法制度的文化背景之間所可能產(chǎn)生的緊張關(guān)系”，本書“對于程序移植研究的潛在實在意義幾乎完全遮蔽了它為人們理解世界各國程序制度提供粗略指南的智識功用”的現(xiàn)狀卻是他始料未及的。中國學(xué)者在法律移植上參考達(dá)馬斯卡的理論如周秋云《民事案件管理制度移入中國之質(zhì)疑》和周宗良的《中國司法轉(zhuǎn)型的法理探析——從達(dá)馬什卡的司法類型學(xué)出發(fā)》等。第三，用達(dá)馬斯卡的權(quán)力模式簡要分析我國的具體制度，如司法強(qiáng)拆中基層法院職能定位等的論述，但關(guān)于達(dá)馬斯卡權(quán)力與程序的理論的學(xué)習(xí)并不深入；同時，也有直接套用達(dá)馬斯卡的權(quán)力模式來分析中國公檢法三機(jī)關(guān)的定位與現(xiàn)實狀況。然而，筆者對其認(rèn)為中國當(dāng)前的公檢法三機(jī)構(gòu)正在總體向協(xié)作式權(quán)力模式轉(zhuǎn)變的觀點并不茍同。相比之下，從達(dá)馬斯卡的研究進(jìn)路和其學(xué)術(shù)品格來對中國的學(xué)者表示殷切的希望的文章可見其真誠性，如左衛(wèi)民教授的《認(rèn)真對待達(dá)馬斯卡》和黃豹教授的《達(dá)馬斯卡程序法制思想之建樹價值及學(xué)習(xí)借鑒》。

因此，盡管達(dá)馬斯卡的《面孔》一書在世界影響力如此之大，但是縱觀我國學(xué)界，對該書的研究平平，缺乏該有的理論反省，歸根到底還是顯示了其遭受“冷遇”的狀態(tài)，故此筆者提出幾點淺顯的思考，以求端正經(jīng)典學(xué)習(xí)中應(yīng)有的謹(jǐn)慎。

四、局限與缺點：一種對經(jīng)典應(yīng)有的反思

在閱讀《面孔》一書時，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對待該書構(gòu)建的理論體系，不僅限于吸收其精華，也應(yīng)帶有問題進(jìn)行學(xué)術(shù)反思。

1、模型套用的局限

這個簡單的模型，正如達(dá)馬斯卡本人提醒道，“這些術(shù)語……是為了分析和研究的目的而從歷史的可能性中剝離出來的一種設(shè)計……是幫助我們理解各種制度中所包含的各種復(fù)雜的混合成分?！币虼?，主張中國發(fā)展科層式糾紛解決式的司法改革模式明顯過于隨意。筆者認(rèn)為這些學(xué)者的思維扔停留在“英美優(yōu)勢制度”的層面上。首先，達(dá)馬斯卡自己在論述這些法律程序模式的時候并沒有任何偏向性，他并沒有認(rèn)為英美的制度就是優(yōu)勢制度；再者，達(dá)馬斯卡是一個對法律移植持保守的學(xué)者，他認(rèn)為“改革者們必須對此保持高度的謹(jǐn)慎”。而且就像達(dá)馬斯卡也強(qiáng)調(diào)的一樣，司法程序受制于政治、經(jīng)濟(jì)、文化因素，這些都是一個很大的變量，尤其在蘇力先生稱的目前正處于“前所未有的社會大變革”的中國。達(dá)馬斯卡的理論工具是有用的，但卻不是唯一的可以有效地解釋法律程序的理論力量。在證明政治如何是解釋法律程序是最好的一種途徑時他做得還不夠。在對程序有影響的其他因素中，例如對司法權(quán)力賦予的不平等的關(guān)注也對一國的法律程序的不同形態(tài)影響很大。美、英與中國有本質(zhì)區(qū)別的是其天然不信任政府。對美國而言，因其曾為英國政府殖民地，所以美國的司法權(quán)力可以說是展現(xiàn)了世界上最大化的司法權(quán)力。而中國自古以來行政司法一體，政府是人民的保護(hù)傘，政府工作人員是“父母官”，傾注在行政力量上的重量的天平自然嚴(yán)重失衡。傳統(tǒng)的力量的持續(xù)抗衡與中國社會穩(wěn)定的需要不可能在短時間內(nèi)使中國的司法權(quán)形成完全的壓倒性行政力量的勝利。達(dá)馬斯卡雖然力圖構(gòu)建一個可以涵蓋世界所有司法體系的模型，但其理論模型并不是放之四海皆準(zhǔn)的，一個典型的例子就是國際刑事法庭在當(dāng)今的發(fā)展，美國學(xué)者Bert Swart就以前南法庭為例詳細(xì)表達(dá)過其在這方面的關(guān)切。

2、邏輯理論的缺陷

就筆者的理解而言，達(dá)馬斯卡的理論模型構(gòu)建中最令人困惑的是將大陸法系、社會主義法系并列起來與普通法系形成對立，顛覆了有史以來將社會主義國家與歐美法律分裂開來的做法。達(dá)馬斯卡的做法無疑讓大陸法系的法律反倒和社會主義國家的法律更加有親緣性，而與英美的法律嫌隙卻被放大了，相信這是一點讓筆者在內(nèi)的眾多學(xué)者難以接受的安排。一個可以可到普適性的認(rèn)識是，至少在法律文化的發(fā)源和認(rèn)同上，大陸法系與英美法系的親緣性是更大的。典型的支持筆者對該懷疑的例證就是辯訴交易制度在大陸法系的興起于發(fā)展，中國雖然逐漸發(fā)展出了刑事和解程序和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，卻與辯訴交易制度有著本質(zhì)上的區(qū)別。達(dá)馬斯卡表示過，將辯訴交易引入大陸法系國家只有微乎其微的可能性。因此，辯訴交易在大陸法系中的成功確實讓達(dá)馬斯卡的理論栽了一個大跟頭。如若依照達(dá)馬斯卡自己的邏輯，可以理解為辯訴交易在歐洲大陸的出現(xiàn)反映了大陸法系國家政府職能的自身轉(zhuǎn)變導(dǎo)致的結(jié)果。筆者也贊同，現(xiàn)代社會的多元化和復(fù)雜化使得科層制司法體系并不能達(dá)到可以向完全專業(yè)的政策實施型轉(zhuǎn)化的強(qiáng)大程度。因此，允許外行人一定程度的參與成了妥協(xié)的方法，例如德國的參審制和中國的人民陪審員制度。社會司法資源更加緊張的今天，辯訴交易也在歐洲大陸變得有極大的社會需要。但是筆者卻更認(rèn)為這是對達(dá)馬斯卡理論的一種悖反。因為正如前文所述，比起說歐洲大陸政府職能的轉(zhuǎn)變態(tài)度上，筆者認(rèn)為實際上，歐洲大陸法系與英美法系更具有法律上的親緣關(guān)系的才是辯訴交易成功移植大陸法系的最關(guān)鍵因素。在政策實施型與糾紛解決型政府職能的兩端，達(dá)馬斯卡明顯將大陸法系的司法傳統(tǒng)不合理地過多偏向于政策實施，導(dǎo)致了其模型的偏差。

五、結(jié)語

達(dá)馬斯卡在完成《面孔》一書時借鑒了韋伯的研究成果，吸取了帕克等前人模式構(gòu)造教訓(xùn)，這是鑄就其巨大成就無比寶貴的經(jīng)驗。正如新加坡最高法院首席大法官Chan Sek Keong之言，“只有或多或少恰當(dāng)?shù)哪Ｊ?，卻沒有更好的或更壞的”。時移勢遷，中國學(xué)者要屹立于世界學(xué)術(shù)的頂峰也必然在收獲與批判達(dá)馬斯卡的研究獲得進(jìn)步?；蛟S在未來，中國能有自己的一個經(jīng)得起檢驗的系統(tǒng)的法律程序模式學(xué)或者其他類型學(xué)。而這樣的學(xué)術(shù)成就，既是學(xué)者個人的成功，也是中國社會整體的進(jìn)步。

【參考文獻(xiàn)】

[1] ﹝美﹞米爾伊安·R·達(dá)馬什卡. 鄭 戈， 譯. 司法與和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序[M]. 中國政法大學(xué)出版社， 2004.

[2] Mirjan R. Damaska. Detlev Vagts University of The Faces of Justice and State Authority： A Comparative Appraoch to the Legal Process[M]. New Haven and London： Yale University Press， 1986.

[3] 左衛(wèi)民. 認(rèn)真對待達(dá)馬斯卡[J]. 讀書， 2011（09）

[4] ﹝美﹞米爾建·R·達(dá)馬斯卡. 巢志雄， 韓 榮， 等， 譯. 國家權(quán)力結(jié)構(gòu)與比較刑事程序[J]. 中山大學(xué)法律評論， 2012（01）.

[5] 林毅堅. 法律轉(zhuǎn)盤上，政治篩子活躍地跳轉(zhuǎn)著——讀《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野下的法律程序》之感[J]. 福建法學(xué)， 2005（04）.

[6] 姚明斌. 程序研究的“法—政”范式——讀《司法和國家權(quán)力的多種面孔》[J]. 研究生法學(xué)， 2008（03）.

[7] 張 欣. 比較法語境下司法與政治的互動——以達(dá)馬斯卡的司法和國家權(quán)力理論為視角[J]. 云南社會科學(xué)，2015（01）.

[8]Bert Swart. Damask and the Faces of International Criminal Justice[M]. Journal of International Criminal Justice， Oxford University Press， 2008.

[9] see Melanie CHNG. Modernising the Criminal Justice Framework[M]. 2011.

【作者簡介】

周秘（1991—），女，重慶人，成都市雙流區(qū)四川大學(xué)訴訟法專業(yè)碩士研究生。

鄭睆雨（1993—），女，四川雅安人，成都市雙流區(qū)四川大學(xué)國際法專業(yè)碩士研究生。