許華飛

雖然對于很多國人還是新鮮事物，但著作權(quán)法律的歷史，伴隨著智力成果的固定化和商品化，其實(shí)已經(jīng)有了數(shù)百年的歷史。十五世紀(jì)，德國人谷登堡發(fā)明了最早“實(shí)在可用”的金屬活字印刷，此后將智力成果大批量“出版”，實(shí)現(xiàn)商業(yè)價(jià)值成為可能。嚴(yán)格地說，最初的出版根本沒有考慮到智力成果創(chuàng)造者的利益，都可以視為今天的“盜版”。

智力成果的商業(yè)化，引發(fā)了對其創(chuàng)造者利益進(jìn)行保護(hù)的呼聲。15世紀(jì)末，威尼斯共和國授予印刷商馮· 施貝葉5年的出版專有權(quán)。雖然相關(guān)利益被歸屬于出版人而非作者，但畢竟是對于智力成果保護(hù)的第一步。1662年，英國頒布《許可證法》，同樣授予出版商出版特權(quán)。直到1709年英國頒布《為鼓勵(lì)知識創(chuàng)作而授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時(shí)期內(nèi)之權(quán)利的法》（頒布者為安娜女王，故簡稱為《安娜法》），才確立了作者受保護(hù)的主體地位?！栋材确ā芬灿纱吮灰暈闅v史上第一步著作權(quán)法。隨后，世界各國紛紛制定著作權(quán)法，并分別在1886年制定《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》，1952年發(fā)起《世界版權(quán)公約》， 1993年形成《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，形成著作權(quán)的國際保護(hù)。

僅就我國而言，雖然著作權(quán)立法啟動(dòng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于西方諸國，但也遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于一般人的想象。1910年《大清著作權(quán)律》是我國歷史上第一部著作權(quán)。建國后，1986年《民法通則》第一次把知識產(chǎn)權(quán)列為民事權(quán)利。1990年新中國第一部《著作權(quán)法》通過，并在2001年、2010年兩次進(jìn)行修改。1992年我國加入了《伯爾尼公約》和 《世界版權(quán)公約》，2001年又加入《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，在國內(nèi)外都形成了比較完備的保護(hù)體系。

著作權(quán)法從一產(chǎn)生，就帶有非常鮮明的個(gè)性。在法律世界中，對于權(quán)利的保護(hù)有兩種態(tài)度。一些權(quán)利，例如生命權(quán)、人格權(quán)，對其“絕對尊重”是現(xiàn)代人類文明的基礎(chǔ)，對其保護(hù)是“剛性”的，可以說是不計(jì)成本的。而另一種情形，則是在一個(gè)法律關(guān)系當(dāng)中存在不同角度合理訴求，法律的作用很大程度上在于“利益調(diào)和”。此時(shí)，唯有在各種訴求之間尋找一種科學(xué)的衡平關(guān)系，將理論上的“合理性”和實(shí)際中的“可行性”熔于一爐，才能保證社會利益和相關(guān)個(gè)人利益的“總量最大化”。著作權(quán)就是這樣的一種權(quán)利，攝影著作權(quán)集體保護(hù)和在攝影界引起熱議的“教科書百萬稿酬分配”，正是在紛繁復(fù)雜的局面中尋求平衡、抓住重點(diǎn)，促進(jìn)社會整體利益最大化的產(chǎn)物。

著作權(quán)法：保護(hù)作者私權(quán)，兼顧社會利益

著作權(quán)保護(hù)從一開始，就是關(guān)于“衡平”的保護(hù)。站在創(chuàng)作者的角度上，智力成果是創(chuàng)作者投入思想感情和專業(yè)技能，帶有個(gè)性化、獨(dú)特性的創(chuàng)作成果。其上不僅具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，同時(shí)還附帶有創(chuàng)作者的人格權(quán)。人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)都是構(gòu)成當(dāng)代社會的基石，因此著作權(quán)屬于“必須進(jìn)行保護(hù)”的權(quán)利。在理想化狀態(tài)下，創(chuàng)作者創(chuàng)造智力成果，再以合適的對價(jià)出讓使用權(quán)，使得作品進(jìn)入大眾領(lǐng)域，在社會生活中發(fā)揮作用，形成一個(gè)完美的模型。

但現(xiàn)實(shí)生活并沒有這么完美，客觀世界里確實(shí)存在一些作者，或是在經(jīng)濟(jì)上索求過高、或者就是單純個(gè)性乖張，即使在相對方愿意支付合理對價(jià)的前提下，也拒絕讓自己的作品為他人使用。如果這些作品本身沒有太大社會價(jià)值，法律應(yīng)當(dāng)從“私權(quán)神圣”的角度出發(fā)，保護(hù)著作權(quán)人的“個(gè)性”。但是，某些智力成果確實(shí)對于啟迪智慧、傳播理念、輿論監(jiān)督、公眾教化等促進(jìn)社會進(jìn)步的事項(xiàng)有著重要的作用。如果僅僅因?yàn)椤皟r(jià)格談不攏”甚至是“作者的個(gè)性”，導(dǎo)致這些作品不能為大眾所知，將會對社會的進(jìn)步造成負(fù)面影響，這也不是法律希望看到的。

正由于此，著作權(quán)法對于“作者所有權(quán)”和“大眾信息傳播權(quán)”采取了衡平的態(tài)度。僅以和我們關(guān)系最緊密的《中華人民共和國著作權(quán)法》（2010年修改后版本）為例，該法在第十條明確規(guī)定了著作權(quán)人的17項(xiàng)人身性和財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，并規(guī)定了其中財(cái)產(chǎn)性權(quán)利可以通過許可、轉(zhuǎn)讓取酬；又在第五章“法律責(zé)任和執(zhí)法措施”用整整一章規(guī)定了各種對侵權(quán)行為的制裁措施和程序，確立了“保護(hù)著作權(quán)人”的基本價(jià)值取向。

但另一方面，該法又在第二十二條規(guī)定了十二種“合理使用”（系指可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但需要指明名稱）作品的情形，這十二種情形主要涉及學(xué)術(shù)研究、新聞報(bào)道、執(zhí)行公務(wù)、大眾公益使用等。在第二十三條，還規(guī)定了教科書“法定許可”（系指除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但需要支付報(bào)酬、指明名稱）的情形。

由此可知：《著作權(quán)法》的立法取向在于，在一般情況下盡可能保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利（私權(quán)神圣），但在深度觸及大眾利益的時(shí)候，為防止著作權(quán)人濫用權(quán)利可能使大眾受損，則對著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)限制（公義優(yōu)先）。如此規(guī)定的結(jié)果，導(dǎo)致著作權(quán)人絕大部分的利益都得到了充分保護(hù)。而公共利益也不至于因?yàn)閭€(gè)別人的濫用權(quán)利而受損。這種“在平衡中尋求利益總量最大化”的取向，也為后續(xù)一系列著作權(quán)相關(guān)規(guī)范和實(shí)操工作定下了基調(diào)。

集體管理：堅(jiān)持法理原則、實(shí)踐需求優(yōu)先

著作權(quán)集體管理制度在國內(nèi)尚未廣泛傳播，但其歷史同樣悠久。前文所述，1709年《安娜法》才第一次規(guī)定了作者的著作權(quán)人地位。而在1777年，世界上第一個(gè)著作權(quán)集體管理組織的雛形—戲劇作者作曲者協(xié)會（戲劇法協(xié)會）就在法國創(chuàng)立。在中國國內(nèi)，著作權(quán)集體管理組織同樣產(chǎn)生較早，1990年9月著作權(quán)法通過，1992年12月，中國第一個(gè)著作權(quán)機(jī)關(guān)管理組織—中國音樂著作權(quán)協(xié)會即行成立。2005年3月1日，《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》實(shí)施。

之所以集體管理組織能尾隨著著作權(quán)立法迅速產(chǎn)生，本質(zhì)上來源于著作權(quán)保護(hù)中的一個(gè)矛盾—法律在理念上賦予了著作權(quán)人足夠多的權(quán)利，但在實(shí)踐中，著作權(quán)人的真實(shí)維權(quán)能力卻十分薄弱。

我們以一個(gè)生活在當(dāng)下的攝影家為例，當(dāng)下圖片的傳播速度很快，侵權(quán)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。但是一旦發(fā)現(xiàn)被侵權(quán)，作者就會陷入十分尷尬的兩難境地。

陷入尷尬的第一個(gè)原因是，現(xiàn)實(shí)中攝影作品侵權(quán)賠償?shù)慕痤~是比較低的。我國著作權(quán)侵權(quán)賠償有三種計(jì)算方法：①以被侵權(quán)人的實(shí)際損失為依據(jù)；②以侵權(quán)人的違法所得為依據(jù)；③法定賠償。但這三種方式在攝影實(shí)踐中都很難落實(shí)。首先，侵權(quán)在多數(shù)情況下并沒有造成被侵權(quán)人的“直接損失”，而“合理預(yù)期收入”其實(shí)并沒有統(tǒng)一的算法；其次，侵權(quán)人違法所得，實(shí)踐中著作權(quán)人很難拿到相關(guān)的證據(jù)向法院提供；再次，所謂“法定賠償”的標(biāo)準(zhǔn)，國家版權(quán)局制定的《美術(shù)出版物稿酬標(biāo)準(zhǔn)》出臺于1984年，規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)是“攝影中高級畫冊每幅30元，攝影普及畫冊每幅7-20元 ”，放在今天已無任何參考價(jià)值。正因?yàn)闆]有一個(gè)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，攝影作品侵權(quán)賠償，除去極少數(shù)名家名作，判決的賠償金額往往較低，而且各地標(biāo)準(zhǔn)不一。在司法實(shí)踐中，“非名家名作”的侵權(quán)賠償金額，單件多至數(shù)萬元、最少的只有數(shù)百元。

陷入尷尬的第二個(gè)原因是，維權(quán)成本是比較高的。一起訴訟需要原告方提供詳細(xì)的侵權(quán)使用證據(jù)，還要經(jīng)過動(dòng)輒數(shù)月半年的訴訟周期。如果著作權(quán)人聘請律師處理相關(guān)事務(wù)，律師費(fèi)負(fù)擔(dān)明顯過重，個(gè)別案件甚至?xí)霈F(xiàn)賠償金額不足以支付律師費(fèi)的情況。如果作者選擇自己動(dòng)手維權(quán)，必須投入大量的時(shí)間和精力從事調(diào)查取證、溝通訴訟等事務(wù)，無法進(jìn)行正常的創(chuàng)作，訴訟所得和創(chuàng)作受影響的損失比較起來，實(shí)際上仍是得不償失。

正因?yàn)槿绱耍芏鄶z影人只有在訴訟在經(jīng)濟(jì)上“值得”（如侵權(quán)數(shù)量多、使用范圍廣、商業(yè)收益高）的情形下，才會選擇維權(quán)。如果遇到經(jīng)濟(jì)價(jià)值不大的輕微侵權(quán)，則唯有不予追究。但眾多個(gè)人的輕微侵權(quán)，如果全行業(yè)集中起來，仍然是一個(gè)龐大的數(shù)目。站在行業(yè)的角度上看，法律上規(guī)定的著作權(quán)權(quán)能，則有很大一部分在實(shí)踐中沒能落到實(shí)處。

著作權(quán)集體管理的出現(xiàn)，正好將著作權(quán)人從這一窘境中解脫出來。僅以我國通行的《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》為例，該條例規(guī)定著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)的四項(xiàng)權(quán)能為：

（一）與使用者訂立著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利許可使用合同（以下簡稱“許可使用合同”）；

（二）向使用者收取使用費(fèi)；

（三）向權(quán)利人轉(zhuǎn)付使用費(fèi)；

（四）進(jìn)行涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的訴訟、仲裁等。

以上四項(xiàng)職能，簡明而言包括兩個(gè)方面，一是取得著作權(quán)人的授權(quán)，二是全面幫助著作權(quán)人維權(quán)。集體管理組織的維權(quán)工作，比專業(yè)律師則明顯價(jià)格低廉。比起個(gè)人維權(quán)，不但更加專業(yè)，關(guān)鍵是節(jié)約了大量的時(shí)間精力，避免了機(jī)會成本的損失。特別是面對輕微侵權(quán)，無論是聘請律師還是個(gè)人維權(quán)，往往得不償失。交給集體管理組織維權(quán)，雖然單次數(shù)量有限，但日積月累也能為攝影人追回很多利益。

雖然集體管理的制度設(shè)計(jì)已經(jīng)和“純粹”的著作權(quán)法理發(fā)生了一定程度的變化（畢竟，著作權(quán)人必須讓渡一部分在法理上屬于自己的利益），但在實(shí)踐中看，這已經(jīng)是保護(hù)著作權(quán)人“理論上權(quán)利”最有效的辦法。因此，集體管理組織得到了著作權(quán)人的普遍認(rèn)可。據(jù)介紹，目前中國攝影著作權(quán)協(xié)會個(gè)人會員已達(dá)萬人，如果考慮到“有市場價(jià)值（有被侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)）攝影師”的人數(shù)，這個(gè)比例已經(jīng)相當(dāng)可觀，客觀上也說明了攝影人對集體管理這一形式的認(rèn)可。

現(xiàn)實(shí)手段：重點(diǎn)突破和模糊分配成就利益最大化

不可否認(rèn)，當(dāng)下社會信息傳播速度空前提高、作者和作品的數(shù)量海量爆發(fā)，侵權(quán)使用作品的現(xiàn)象十分普遍、侵權(quán)手法不一而足。面對這樣混亂的局面，如果不顧實(shí)際單純追求“全面維權(quán)”，并不是一個(gè)好的選擇。實(shí)際上，當(dāng)下數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)、信息傳遞等技術(shù)手段都不健全，社會法治狀況也不甚理想，要做到“侵權(quán)必究”并無可能。相反，可能會為了一些輕微權(quán)利付出過度的維權(quán)成本。在現(xiàn)實(shí)的環(huán)境下，要為著作權(quán)人謀利，其工作要點(diǎn)就在于找到“更廣泛的權(quán)利人”、“更多的收費(fèi)金額”和“更少的維權(quán)成本”這三個(gè)因素的平衡點(diǎn)，找到和抓住主要矛盾，努力做到“為更多的人謀取更多的利益”。

雖然這種“尋求平衡點(diǎn)為多數(shù)人謀利”的原理并不復(fù)雜，但現(xiàn)實(shí)操作并無固定模式可以遵循，只有從既有的實(shí)踐中逐漸進(jìn)行總結(jié)歸納。近期中國攝影著作權(quán)協(xié)會收取教科書使用攝影作品稿酬，并啟動(dòng)“百萬稿酬分配”恰好是一個(gè)很好的案例。

這個(gè)案例中，我們會發(fā)現(xiàn)，作為維權(quán)者的中國攝影著作權(quán)協(xié)會，兩次遭遇困境，而在困境的“解法”中，一些未來維權(quán)的方式可能正在逐步顯現(xiàn)出來。

困境之一：侵權(quán)數(shù)量多，維權(quán)效率低。

破解之一：選擇重點(diǎn)單位為突破口維權(quán)

圖片是一種比較易于侵權(quán)的呈現(xiàn)形式，侵權(quán)情形多而瑣碎，維權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值往往不大，維權(quán)效率很低。在這一情況下，維權(quán)者舍棄了大多數(shù)瑣碎的侵權(quán)情形，而直接選擇特定單位收取教科書使用攝影作品稿酬。出版是圖片使用商業(yè)價(jià)值最集中的一環(huán)；在出版行業(yè)中，“教科書”產(chǎn)品體量最大，用圖最多最雜的。成功收取教科書使用攝影作品稿酬，僅僅通過一次維權(quán)行為的成本讓大量權(quán)利人收益。這種“重點(diǎn)突破”的思路效率無疑是很高的。

困境之二：無法確定具體權(quán)利人

破解之二：向集體管理組織成員進(jìn)行模糊分配

在稿酬的分配中，圖片作者無法確定的問題逐漸浮出水面。1990年《著作權(quán)法》出臺后，教科書的圖片署名才逐步規(guī)范起來。而50年代初我國已經(jīng)開始推出教材，其間40年的空檔中，圖片是沒有署名的。幾十年之后重新整理，很多作品已經(jīng)無法確定作者，稿酬難以支付。但是《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第二十九條又規(guī)定：著作權(quán)集體管理組織收取的使用費(fèi)，在提取管理費(fèi)后，應(yīng)當(dāng)全部轉(zhuǎn)付給權(quán)利人，不得挪作他用。這就給維權(quán)的具體操作造成了新的困擾。

此時(shí)，如果按照“使用某位特定攝影家的作品，向該特定攝影家付酬”的思路，維權(quán)將無法進(jìn)行，但從“使用攝影家的作品，向攝影家付酬”的角度上看，則可以參照音樂界“模糊分配”模式。

所謂“模糊分配”，其具體原理是在現(xiàn)場表演場合，很多時(shí)候可以確定表演者使用了音樂，但無法確定使用了“哪些”音樂。因此，表演者的稿酬是支付給“音樂”而非“具體曲目”，應(yīng)有全體音樂的著作權(quán)人享有權(quán)利。在我國，中國音樂著作權(quán)協(xié)會就曾以此方式分配使用費(fèi)。參照這一模式，中國攝影著作權(quán)協(xié)會也將百萬“無主”稿酬分配給全體提出申領(lǐng)的會員。

雖然本次分配，一位攝影人所能獲得的稿酬數(shù)目只有200元。但在分配過程中遇到的問題和對策，則具有相當(dāng)?shù)牡湫托?。在互?lián)網(wǎng)時(shí)代，“盜版”在技術(shù)上越來越簡單易行，而“全面維權(quán)”的難度越來越大。在維權(quán)方式上，通過“重點(diǎn)收取、模糊分配”，不追求一個(gè)人利益的精確保護(hù)，而追求整個(gè)行業(yè)整體利益的最大實(shí)現(xiàn)，也許將成為越來越普遍的選擇。

面向未來 “新思維”才能在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代有效維權(quán)

著作權(quán)法維權(quán)的邏輯關(guān)系非常清晰，但完全依照“清晰邏輯”維權(quán)，則需要一個(gè)相對簡單干凈的環(huán)境為前提。在著作權(quán)法誕生的工業(yè)革命時(shí)期，智力成果的數(shù)量比較少，呈現(xiàn)形式也相對單一。COPYRIGHT一詞在《著作權(quán)法》出臺之前長期被稱作“版權(quán)”，根本上就是由于在很長一段時(shí)間內(nèi)，“出版”就是“COPY”的主要形式，這樣的侵權(quán)方式重點(diǎn)清晰可見，維權(quán)也相對比較輕松。而在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，智力成果的數(shù)量海量增加，呈現(xiàn)形式越來越多樣。相應(yīng)的，侵權(quán)技術(shù)手段越來越豐富，侵權(quán)可能發(fā)生的情境越來越復(fù)雜，維權(quán)的成本不斷提高。要在新環(huán)境下有效維權(quán)，就必須拿出新的思路。

需要說明的是，新的維權(quán)思路往往是著作權(quán)保護(hù)原理和新的維權(quán)環(huán)境相互妥協(xié)的產(chǎn)物，價(jià)值取向更偏重客觀適應(yīng)性。而因此在操作細(xì)節(jié)上和傳統(tǒng)的社會價(jià)值觀念之間可能會存在差異，甚至于產(chǎn)生碰撞。另一方面，我國本來就有“恥于言利”的虛偽傳統(tǒng)，當(dāng)下社會大眾法律素質(zhì)普遍有限，對著作權(quán)這樣技術(shù)性比較強(qiáng)的法律更是十分陌生。比如前文提及的“重點(diǎn)收取，模糊分配”方式，就曾經(jīng)引起過一些人的爭議和誤解，主要就是因?yàn)闆]有認(rèn)識到著作權(quán)維護(hù)“利益保護(hù)優(yōu)先”的法律性格。

未來的著作權(quán)保護(hù)，將會一直處于“原理清晰通暢，實(shí)踐復(fù)雜多變”的環(huán)境之中。因此，將法律原始目的付諸于實(shí)踐，是一個(gè)目標(biāo)始終如一，但手段不斷變化調(diào)試的過程。既有的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和國外的先進(jìn)做法，都有可能引發(fā)新的維權(quán)手段。實(shí)際上，比起“模糊分配”來說更加新奇的手段也出現(xiàn)在我們的視野之中，這就是“追敘權(quán)”。

所謂追敘權(quán)，系指藝術(shù)品的作者及其繼承人從其作品的公開拍賣或經(jīng)由一個(gè)商人出賣其作品的價(jià)金中，提取一定比例的金額的權(quán)利。根據(jù)民法領(lǐng)域物權(quán)保護(hù)的原則，藝術(shù)家一旦將作品原件出售（即轉(zhuǎn)讓物權(quán)），嗣后的所有權(quán)人再出售牟利，都和原作者無關(guān)。而追敘權(quán)則突破了物權(quán)的限制，藝術(shù)品無論交易多少次，每次收入中都要有一部分歸屬其原作者。之所以有這一規(guī)定，在于藝術(shù)品第一次被出售（也即是被原作者出售）的時(shí)候，其藝術(shù)價(jià)值往往沒有得到充分的認(rèn)識，因此原作者未能充分獲取與作品藝術(shù)價(jià)值相稱的對價(jià)。

追敘權(quán)最早關(guān)聯(lián)于美術(shù)作品，由法國《1920年著作權(quán)法》確認(rèn)和保護(hù)，并受到《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》的認(rèn)可，但在我國至今還沒有得到社會主流的廣泛認(rèn)可。也許未來若干年里，將追敘權(quán)納入著作權(quán)法將成為相關(guān)業(yè)界的奮斗目標(biāo)。而到這一步真正實(shí)現(xiàn)之后，又會有新的“不可思議之物”成為維護(hù)的新利器。

總之，未來攝影著作權(quán)維護(hù)的方向，一是結(jié)合實(shí)踐不斷推陳出新，拿出更好的維權(quán)舉措；二是不斷向大眾說明與宣講著作權(quán)保護(hù)的價(jià)值和性格，贏得大眾觀念的支持。我們相信，攝影本身還是年輕和充滿發(fā)展變化空間的項(xiàng)目，因此，在“最大限度為攝影人謀利”這一根本原則不變的前提下，未來的維權(quán)事業(yè)必然會產(chǎn)生更多的形式和手段。理念衡在、實(shí)踐常新，對新事物秉承關(guān)心、支持和一定程度寬容的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)成為攝影界的共識。

（作者為中國攝影家協(xié)會理論研究部副調(diào)研員）