摘要：2014年12月，國(guó)務(wù)院頒布了《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》，標(biāo)志著我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)管理進(jìn)入了一個(gè)全新的階段，也是在《物權(quán)法》的基礎(chǔ)上，以行政法規(guī)的形式對(duì)我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)管理進(jìn)行進(jìn)一步提升和規(guī)范的重要措施，對(duì)規(guī)范不動(dòng)產(chǎn)登記工作，解決不動(dòng)產(chǎn)登記中的一些法律糾紛，統(tǒng)一不動(dòng)產(chǎn)管理標(biāo)準(zhǔn)具有重要意義。但是，《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》本身也不是很完善，其實(shí)施以后也產(chǎn)生了一些確權(quán)法律問題，包括土地證與房產(chǎn)證兩證不齊全，導(dǎo)致確權(quán)登記無法進(jìn)行，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記錯(cuò)誤賠償責(zé)任規(guī)定不明確等，這些嚴(yán)重影響到不動(dòng)產(chǎn)登記的實(shí)施，也影響到相關(guān)產(chǎn)權(quán)人的切身利益，如何解決這些《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》實(shí)施以后的確權(quán)法律問題，從法律規(guī)定的內(nèi)容及問題產(chǎn)生的原因兩個(gè)方面去入手，根據(jù)《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》的內(nèi)容及《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，針對(duì)這兩個(gè)方面的原因給出了相應(yīng)的解決建議，希望能夠?qū)Ξ?dāng)前的《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》完善及實(shí)施提供一些幫助和啟示。

關(guān)鍵詞：不動(dòng)產(chǎn)；登記；錯(cuò)誤；確權(quán)

中圖分類號(hào)：D923.2文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）11-0029-03

作者簡(jiǎn)介：李世朗（1962-），男，漢族，浙江衢州人，浙江杭天信律師事務(wù)所，高級(jí)律師。

不動(dòng)產(chǎn)登記是物權(quán)法確立的一項(xiàng)重要制度，其目的是為了保障不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的靜態(tài)秩序和動(dòng)態(tài)安全，現(xiàn)行的物權(quán)法雖然對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的效力審查方式、責(zé)任承擔(dān)，做了一定的規(guī)定，但是規(guī)定的并不具體細(xì)致，影響到其實(shí)施。在這種情況下，2014年11月24日，國(guó)務(wù)院公布了《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》，并于2015年1月1日起開始實(shí)施。在《暫行條例》當(dāng)中，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的效率程序?qū)彶榉绞?、?zé)任承擔(dān)等作了比較細(xì)致的規(guī)定，是目前我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記的主要依據(jù)。

一、《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》產(chǎn)生的確權(quán)法律問題

（一）不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記錯(cuò)誤賠償責(zé)任

《物權(quán)法》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人提供虛假材料申請(qǐng)登記，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因登記錯(cuò)誤，給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯(cuò)誤的人追償。”這一規(guī)定雖然從立法上確立了不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記錯(cuò)誤應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任，但是規(guī)定的卻比較模糊，既沒有對(duì)登記錯(cuò)誤行為的性質(zhì)作出明確的規(guī)定，也沒有對(duì)賠償責(zé)任的性質(zhì)作出明確的規(guī)定，登記錯(cuò)誤到底屬于工作失誤還是行政責(zé)任不明確，賠償責(zé)任是國(guó)家賠償責(zé)任還是民事賠償責(zé)任也不確定，而在歸責(zé)原則上也比較模糊，到底是采取過錯(cuò)責(zé)任原則，還是無過錯(cuò)責(zé)任原則，根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，也沒有進(jìn)行明確的說明，尤其是因?yàn)榈怯浬暾?qǐng)人與登記機(jī)構(gòu)的混合過錯(cuò)時(shí)，各自應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任，沒有明確的劃分。《暫行條例》第29條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)登記錯(cuò)誤給他人造成損害，或者當(dāng)事人提供虛假材料申請(qǐng)登記給他人造成損害的，依照《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任?！睆倪@一條的規(guī)定來看，這一條的規(guī)定并沒有對(duì)，物權(quán)法21條之規(guī)定進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化，只簡(jiǎn)單的規(guī)定將承擔(dān)賠償責(zé)任指向物權(quán)法。第30條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)工作人員進(jìn)行虛假登記，損毀、偽造不動(dòng)產(chǎn)登記簿，擅自修改登記事項(xiàng)，或者有其他濫用職權(quán)、玩忽職守行為的，依法給予處分；給他人造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！痹诘谌畻l當(dāng)中，雖然規(guī)定了登記錯(cuò)誤的主要表現(xiàn)，比如說虛假登記、毀損、偽造不動(dòng)產(chǎn)登記薄擅自修改登記事項(xiàng)和其亂用職權(quán)玩、忽職守的行為，并將其所承擔(dān)的不利責(zé)任分為處分、賠償責(zé)任和刑事責(zé)任三種?？瓷先ゼ?xì)化了無權(quán)法制相關(guān)規(guī)定，但是實(shí)際上卻增加了理解和使用的難度。一方面，對(duì)賠償責(zé)任的性質(zhì)依然沒有明確規(guī)定，對(duì)處分的形式和方法也沒有作出明確的規(guī)定，在單位內(nèi)部到底應(yīng)該成為承擔(dān)什么樣的責(zé)任，這一點(diǎn)依然比較模糊，此外在損害賠償當(dāng)中到底是由工作人員直接承擔(dān)賠償責(zé)任，還是由單位賠承擔(dān)賠償責(zé)任，還是在不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任以后，在向工作人員進(jìn)行追償，這些問題都沒有明確地體現(xiàn)出來，自然影響到實(shí)施的效果及產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益。

（二）變更不動(dòng)產(chǎn)證過程中產(chǎn)生的無法登記的問題

不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施以后，在實(shí)施之前的所有的產(chǎn)權(quán)證書都需要變更為不動(dòng)產(chǎn)證，在這種變更的過程中，產(chǎn)生了許多法律問題，應(yīng)該引起立法者的足夠重視，尤其是在房產(chǎn)證變更不動(dòng)產(chǎn)征的過程中。在不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施以前，商品房產(chǎn)權(quán)采用兩證分離的方式，也就是說土地證與所有權(quán)證書是分離的，而兩證之間并沒有必然的聯(lián)系，在實(shí)踐當(dāng)中，土地證可以分為兩種情況，也就是說統(tǒng)一的大證和單個(gè)的土地產(chǎn)權(quán)證，土地產(chǎn)權(quán)上并不會(huì)影響到房屋所有權(quán)證書的過戶登記等工作。第十六條申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提交下列材料，并對(duì)申請(qǐng)材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)：“（三）相關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬來源證明材料、登記原因證明文件、不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書；”對(duì)商品房來說，其不動(dòng)產(chǎn)權(quán)，來源證明材料，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書，主要是土地證和房產(chǎn)證，而在這種情況下，如果兩證不齊全，在變更不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證的過程中就會(huì)出現(xiàn)一些法律問題。第一個(gè)問題是，原來的土地證是一個(gè)統(tǒng)一的大證在沒有進(jìn)行權(quán)力分割的情況下，依靠單一的房產(chǎn)證并不能進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)變更登記。第二，原來的土地證是一個(gè)統(tǒng)一的大證，正在進(jìn)行權(quán)力分割的時(shí)候發(fā)現(xiàn)權(quán)屬證明號(hào)的面積與實(shí)際面積不符，或者是土地的性質(zhì)，并非是建設(shè)用地使用權(quán)，而是工業(yè)用地使用權(quán)，這兩種情況都屬于土地證的，下次此種情況下，房產(chǎn)證也無法變，更為不動(dòng)產(chǎn)證。2017年2月初，《新京報(bào)》等媒體爆出了北京東面的燕郊多個(gè)小區(qū)的房產(chǎn)證在變更不動(dòng)產(chǎn)證的情況下的，因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)的性質(zhì)并未出讓住宅用地，而是工業(yè)用地，導(dǎo)致無法變更、房產(chǎn)證被扣留的問題。而一些原來的分批次開發(fā)的新舊小區(qū)之間，因?yàn)橥恋禺a(chǎn)權(quán)全面與實(shí)際使用面積不一致，導(dǎo)致土地證存在瑕疵，無法完成變更不動(dòng)產(chǎn)證的情況也有很多，這也是《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》實(shí)施以后的產(chǎn)生的一個(gè)重要的確權(quán)法律問題。

二、《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》確權(quán)法律問題的立法建議

（一）不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記錯(cuò)誤賠償責(zé)任的完善

1.不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記的性質(zhì)

根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的性質(zhì)、登記行為的特征及法律后果，可以確定不動(dòng)產(chǎn)登記是行政確認(rèn)行為?！稌盒袟l例》第6條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院國(guó)土資源主管部門負(fù)責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督全國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記工作?？h級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)確定一個(gè)部門為本行政區(qū)域的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)不動(dòng)產(chǎn)登記工作，并接受上級(jí)人民政府不動(dòng)產(chǎn)登記主管部門的指導(dǎo)、監(jiān)督?！备鞯卦诓粍?dòng)產(chǎn)登記工作當(dāng)中，將權(quán)力歸于土地管理部門，土地管理部門是典型的行政管理機(jī)關(guān)，但是行政管理機(jī)關(guān)的行為并非都是行政行為，判斷不動(dòng)產(chǎn)登記行為是不是行政行為，主要看該行為是不是土地管理部門運(yùn)用行政職權(quán)作出的具有法律意義的行為，從不動(dòng)產(chǎn)登記的職權(quán)劃分來看，顯然土地管理機(jī)關(guān)是根據(jù)《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》獲得的職權(quán)，登記的法律后果是在法律上確認(rèn)產(chǎn)權(quán)人的不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)權(quán)利證明，這是一個(gè)行政產(chǎn)權(quán)確認(rèn)行為，包含著確定、認(rèn)定、鑒定、證明、登記等確認(rèn)行為的基本程序。

2.不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記錯(cuò)誤賠償責(zé)任性質(zhì)、規(guī)則原則和責(zé)任承擔(dān)

（1）明確登記錯(cuò)誤責(zé)任承擔(dān)方式為國(guó)家賠償。從最近幾年有關(guān)房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的房地產(chǎn)登記糾紛處理情況來看，大多數(shù)是通過行政訴訟的方式解決的，只有極少數(shù)是適用民事訴訟解決的，按照《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》因產(chǎn)權(quán)登記產(chǎn)生的糾紛都屬于行政糾紛，在這種情況下因?yàn)榈怯涘e(cuò)誤導(dǎo)致的損害賠償，適用國(guó)家賠償。這一點(diǎn)應(yīng)該在今后的立法當(dāng)中，明確的體現(xiàn)出來，包括今后正式頒布實(shí)施的《不動(dòng)產(chǎn)登記條例》及其相關(guān)實(shí)施細(xì)則，明確責(zé)任承擔(dān)的方式為國(guó)家賠償。

（2）明確責(zé)任承擔(dān)的規(guī)則方式為過錯(cuò)責(zé)任推定原則。關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記錯(cuò)誤賠償責(zé)任的歸責(zé)原則問題，新修訂實(shí)施的《國(guó)家賠償法》刪除了原來的“違法”歸責(zé)原則，僅規(guī)定了“規(guī)則原則”，這就讓不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記錯(cuò)誤賠償責(zé)任的歸責(zé)原則產(chǎn)生了一些不確定性。這一點(diǎn)需要解決現(xiàn)在的《國(guó)家賠償法》，根據(jù)第4條前3項(xiàng)之規(guī)定，違法原則依然是行政責(zé)任賠償?shù)闹饕瓌t。但是根據(jù)《物權(quán)法》21條之規(guī)定，登記機(jī)構(gòu)賠償責(zé)任的規(guī)則原則有無過錯(cuò)責(zé)任原則與過錯(cuò)責(zé)任選擇之選擇，筆者認(rèn)為結(jié)合國(guó)家賠償責(zé)任規(guī)則原則為違法原則，登記機(jī)關(guān)賠償責(zé)任規(guī)則原則應(yīng)該是過錯(cuò)推定責(zé)任原則，其理由如下。第一，無過錯(cuò)責(zé)任原則意味著登記機(jī)構(gòu)需要為所有的登記錯(cuò)誤承擔(dān)賠償責(zé)任，這一點(diǎn)顯然是不合理的，如果是因?yàn)楫?dāng)事人的原因比如說提供虛假材料、捏造虛假交易等，導(dǎo)致登記錯(cuò)誤的，與登記機(jī)構(gòu)沒有直接的責(zé)任，則賠償責(zé)任不應(yīng)該歸于登記機(jī)構(gòu)，而是應(yīng)該歸于當(dāng)事人本身。第二，而如果適用《國(guó)家賠償法》中的違法規(guī)則原則，當(dāng)?shù)怯涘e(cuò)誤并非是因?yàn)檫`法行為，只是因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)的工作失誤導(dǎo)致的，就排出在國(guó)家賠償范圍內(nèi)，這顯然也是與《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定不一致的，在這里應(yīng)該，將《國(guó)家賠償法》中的“規(guī)則原則”理解為多元化規(guī)則原則，這樣就包括過錯(cuò)推定規(guī)則原則。

（3）明確規(guī)定當(dāng)事人提起民事訴訟的權(quán)利。在現(xiàn)在的《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》當(dāng)中，并沒有規(guī)定登記機(jī)構(gòu)與登記申請(qǐng)人雙方過錯(cuò)的責(zé)任承擔(dān)問題，如何劃分雙方的責(zé)任，到底是承擔(dān)連帶責(zé)任還是按份責(zé)任，如何解決行政賠償責(zé)任與民事責(zé)任的重疊問題。目前，學(xué)者主要有兩類觀點(diǎn)，也就是采用按份的方式來劃分雙方的責(zé)任，但是也有的學(xué)者認(rèn)為是連帶責(zé)任，因?yàn)楹茈y劃分彼此之間的份額；在訴訟方式上有的主張單一的行政訴訟，有的主張可以民事訴訟與行政訴訟一起進(jìn)行。在這里先說責(zé)任劃分，如果是連帶責(zé)任就產(chǎn)生的賠償?shù)淖穬攩栴}，那么到底是由國(guó)家先支付賠償金，還是由登記申請(qǐng)人先支付，再由國(guó)家支付給登記申請(qǐng)人，國(guó)家與登記申請(qǐng)人之間的如何劃分責(zé)任，這些在實(shí)踐中缺乏明確的法律規(guī)定。而如果按照按份責(zé)任劃分，則可以分為主要責(zé)任和次要責(zé)任，或者責(zé)任對(duì)等，這些司法實(shí)踐中可以按照3：7、5：5的方式劃分責(zé)任，在司法實(shí)踐當(dāng)中更具操作性，因此可以在今后的立法當(dāng)中明確規(guī)定登記機(jī)構(gòu)與登記申請(qǐng)人雙方過錯(cuò)的責(zé)任承擔(dān)方式是按份責(zé)任。再說訴訟問題，采用單一的行政訴訟方式是不可取的，行政訴訟只能解決行政違法問題，而不能解決民事賠償問題，并且是兩個(gè)不同的主體導(dǎo)致的損害，在這種情況下應(yīng)該賦予被侵害人享有同時(shí)提起行政訴訟和民事訴訟的權(quán)利。

（二）變更不動(dòng)產(chǎn)證過程中產(chǎn)生的無法登記的問題的對(duì)策

變更不動(dòng)產(chǎn)證過程中產(chǎn)生的無法登記的問題要具體問題具體分析，在實(shí)施細(xì)則當(dāng)中針對(duì)不同的情況采取不同的措施。

1.明確工業(yè)用地建設(shè)商品房單房產(chǎn)證無法變更不動(dòng)產(chǎn)證的問題

在工業(yè)用地上建設(shè)商品，擅自改變了土地的使用性質(zhì)，這是一種嚴(yán)重違法《土地法》的行為，土地管理部門與房地產(chǎn)管理部門責(zé)任對(duì)開發(fā)建設(shè)單位進(jìn)行檢查監(jiān)督，土地管理部門要監(jiān)督土地的使用情況，對(duì)擅自改變土地使用權(quán)的收回土地使用權(quán)，而商品房的開發(fā)周期是非常長(zhǎng)的，可能要持續(xù)很多年，如果在這一期間土地管理部門沒有發(fā)現(xiàn)查處這一問題，說明土地管理部門存在不作為或其他行為，如果因此導(dǎo)致商品房產(chǎn)權(quán)人無法變更為不動(dòng)產(chǎn)證，產(chǎn)權(quán)人與權(quán)利提起行政不作為之訴，來追究土地管理部門的責(zé)任。當(dāng)然，這不不影響產(chǎn)權(quán)人對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)責(zé)任的追究。這一點(diǎn)應(yīng)該在今后的正式實(shí)施的《不動(dòng)產(chǎn)登記條例》中明確規(guī)定下來。此外，房地產(chǎn)證的辦理要求是土地證、預(yù)售許可證等必須齊全，如果在土地證沒有的情況下，當(dāng)?shù)胤慨a(chǎn)地管理部門就頒發(fā)了房產(chǎn)證，這是一個(gè)典型的行政違法行為，當(dāng)事人也可以通過行政訴訟的方式，追究房地產(chǎn)管理部門的責(zé)任。值得注意的是，對(duì)土地管理部門行政訴訟與房地產(chǎn)管理部門的行政訴訟并不能合并審理，因?yàn)槭莾蓚€(gè)不同的訴訟。

2.土地證面積與實(shí)際使用面積不一致要追究

土地證面積與實(shí)際使用面積不一致主要是多期開發(fā)的項(xiàng)目當(dāng)中，項(xiàng)目?jī)?nèi)的使用權(quán)的獲得形式不一樣導(dǎo)致的，比如說一期為經(jīng)濟(jì)適用房，土地采用的是國(guó)家劃撥的方式，其它部分的土地采用的是國(guó)家出讓的方式，在這種情況下雖然都是兩個(gè)大土地證，但是性質(zhì)是截然不同的，如果在開發(fā)建設(shè)的過程中二期開發(fā)當(dāng)中占用了一期經(jīng)濟(jì)適用房的，此時(shí)就會(huì)出現(xiàn)土地證面積與實(shí)際使用面積不一致的情況。此種情況下如何解決不能變更不動(dòng)產(chǎn)證的問題，需要看到底是開發(fā)商的責(zé)任還是房地產(chǎn)管理部門的責(zé)任，如果是開發(fā)商的責(zé)任，則應(yīng)該由當(dāng)事人提起民事訴訟解決，值得注意的時(shí)候此時(shí)如果判決接觸房屋購買合同，應(yīng)該按照現(xiàn)在的房?jī)r(jià)計(jì)算賠償額，而不是按照當(dāng)時(shí)購買房屋的時(shí)候的現(xiàn)金價(jià)值計(jì)算。此外，也應(yīng)該明確規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)該有責(zé)任到土地管理部門辦理土地變更手續(xù)，支付土地出讓金以后，為當(dāng)事人辦理土地證。置于房地產(chǎn)開發(fā)商與房地產(chǎn)管理部門責(zé)任糾紛在這里不再進(jìn)行討論。

總之，相對(duì)于《物權(quán)法》，《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》規(guī)定得更加細(xì)致和完善，但是在現(xiàn)在的規(guī)定當(dāng)中依然存在著一些不足，這既影響到《暫行條例》的實(shí)施，也影響到當(dāng)事人的合法權(quán)益，這就需要針對(duì)《暫行條例》存在的不足在今后的，立法工作當(dāng)中進(jìn)行不斷的改進(jìn)和完善，這應(yīng)該引起立法者足夠的重視。本文只是就上述兩點(diǎn)簡(jiǎn)單的闡述了自己的意見，希望能夠?qū)α⒎ㄍ晟铺峁┮恍椭蛦⑹尽?/p>

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