王雨朦++杜飄

摘要：非法吸收公眾存款罪自設(shè)立以來就爭議不斷，因其在客觀方面與普通民間借貸難以區(qū)分，在實踐中容易造成犯罪化擴大，影響正常的民間經(jīng)濟交往。本文從“公眾存款”的概念入手，分析民間借貸的合法性，進而說明廢除非法吸收公眾存款罪的必要。

關(guān)鍵詞：公眾存款；刑法謙抑性；民間借貸

中圖分類號：D924.33文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）11-0281-01

作者簡介：王雨朦（1992-），女，漢族，內(nèi)蒙古包頭人，南昌大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，主要研究方向：刑法學(xué)；杜飄（1994-），女，漢族，江西上饒人，南昌大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，主要研究方向：刑法學(xué)。

改革開放帶動市場經(jīng)濟發(fā)展，我國中小型民營企業(yè)順勢增長并迅速發(fā)展起來。但由于中小型民營企業(yè)治理結(jié)構(gòu)不夠規(guī)范，很難得到銀行貸款，更不必說直接流入資本市場融資；民間融資為中小型民營企業(yè)提供資金緩解經(jīng)營壓力，所以得以趁勢發(fā)展壯大起來。問題也隨之而來，由于刑法對于非法吸收公眾存款行為規(guī)定不明確往往導(dǎo)致與合法的民間借貸行為混淆，導(dǎo)致很多企業(yè)因民間融資被冠以非法吸收公眾存款罪。2015年兩會，全國政協(xié)委員朱征夫提出廢除非法吸收公眾存款罪，由此引發(fā)學(xué)界關(guān)注。

該罪最早設(shè)立于全國人大常委會《關(guān)于懲治侵害金融秩序的犯罪的決定》中。當(dāng)時金融改革剛剛開始，銀行尚屬于國有企業(yè)，銀行的專營權(quán)體現(xiàn)著國家利益。但通過改革，金融業(yè)形態(tài)已經(jīng)發(fā)生巨大變化，銀行作為一個商業(yè)企業(yè)與其他企業(yè)相比在經(jīng)營目標(biāo)、管理模式和社會責(zé)任等方面無特殊性。如果再強調(diào)對銀行業(yè)專營權(quán)的保護，實質(zhì)上是對銀行股東這一特殊利益團體的保護，是與市場主體平等保護的建設(shè)市場經(jīng)濟的要求本違背。

由于缺乏相關(guān)的法律法規(guī)，在具體認定上常出現(xiàn)問題，非法吸收公眾存款罪一度淪為“口袋罪”。2011年1月最高人民法院開始實施《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，但該解釋對于“公眾存款”概念規(guī)定的過于寬泛，混淆了“公眾存款”與“社會資金”的概念。筆者認為“公眾存款”是一個具有針對性的概念，即解釋其內(nèi)涵應(yīng)以在使用該概念時所針對的不同性質(zhì)的主體為依據(jù)。但無論是哪種形式的金融活動，均是以社會資金為對象，各自在其領(lǐng)域和目的內(nèi)進行活動，是有法可依的合法行為。出于金融活動的性質(zhì)，非正規(guī)民間借貸自然會有“承諾在一定期限內(nèi)還本付息或者給付回報”的要求，這并不專屬于商業(yè)銀行。但刑法規(guī)定將“承諾在一定期限內(nèi)還本付息或者給付回報”作為一個認定非法吸收公眾存款行為的構(gòu)成要素，顯而易見是縮小了非正規(guī)金融活動的合法空間，這將無形中擴大了刑法的打擊面。從刑法的謙抑性角度考慮，應(yīng)該及時實現(xiàn)該罪的非犯罪化。

前面提到，很多中小型企業(yè)融資難貸款難，為維持經(jīng)營無奈民間借貸進而被判定為非法吸收公眾存款。但就我國經(jīng)濟發(fā)展來看，民間借貸也是一種正常合法的金融活動，與商業(yè)銀行吸儲放貸互不影響。由于對非法吸收公眾存款罪界定不明確，經(jīng)常出現(xiàn)對民間借貸行為的誤解，以致打壓合法的民間借貸行為時有發(fā)生，不利于中小型企業(yè)的發(fā)展，與我國經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r不相協(xié)調(diào)。2010年國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》鼓勵支持民間資本流通，引導(dǎo)興辦民間金融機構(gòu)；2012年召開全國金融工作會議溫家寶總理又明確要全面推進金融改革；2013年李克強總理主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，提出引導(dǎo)民間投資的理念。可是我國刑法所規(guī)定的非法吸收公眾存款罪針對的正是目前我國金融改革所需要的多元民間融資，所以該罪嚴(yán)重影響民營經(jīng)濟發(fā)展。若想要通過金融市場彌補中小型民營企業(yè)自身的缺陷進解決其融資難的問題，那就需要對金融體制以及中小型民營企業(yè)內(nèi)部體制作整體改革，短期內(nèi)是無法實現(xiàn)的。非法吸收公眾存款罪非犯罪化，掃清制約中小型企業(yè)民間融資的障礙，某種程度上講，也是在改善中小企業(yè)融資環(huán)境。廢除非法吸收公眾存款罪后，允許中小企業(yè)在市場上自由融資，實際上是促成了民間借貸業(yè)與金融業(yè)之間的競爭關(guān)系，有利于鞭策金融業(yè)體制內(nèi)部積極改革、創(chuàng)新，最終在市場中占有一定地位。因此，為助力多元化民間融資，加快金融業(yè)的繁榮發(fā)展，有必要將該罪廢除。

但在廢除該罪之后，如何實現(xiàn)對于民間融資行為的規(guī)制成為首要考慮的問題。筆者建議完善相關(guān)立法，合理地引導(dǎo)民間融資行為：首先，完善金融監(jiān)督管理的相關(guān)法規(guī)。對于監(jiān)督管理民間借貸的主體以及所負責(zé)任通過相關(guān)法律進行明確，權(quán)責(zé)統(tǒng)一保證金融市場平穩(wěn)運行。其次，繼續(xù)完善有關(guān)公正、擔(dān)保和抵押的相關(guān)法規(guī)。

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