賈懷遠

合同管理一直是海外工程項目管理中的重點環(huán)節(jié)，本文通過FIDIC黃皮書1999版與2017版的對比，淺析新版FIDIC黃皮書的特點與要點，結(jié)合筆者實踐經(jīng)驗，為相關人士提供應用注意事項。

FIDIC組織成立于1913年，從1960年開始，大約每10年更新一套FIDIC的標準格式合同，已經(jīng)出版了紅皮書、黃皮書及銀皮書等。其中FIDIC黃皮書（Conditions of Contracts for Plant& Design Build）的最近一次更新是1999年，18年后的今天，新版FIDIC黃皮書將于近日正式頒布。

與1999版的黃皮書比較而言，新版黃皮書在承包商風險、索賠和爭議解決方面有較大差別，對現(xiàn)有的索賠和爭議解決機制進行了完善，旨在減少并迅速解決工程的索賠與爭議。本文擬通過對黃皮書1999版與2017版的比較，并結(jié)合我們國際工程與項目投融資團隊在實踐中的一些經(jīng)驗，提出以下建議作為提示，以便于使用者在實踐中更好地應用。

增加具體操作性

從整體架構來看，新版黃皮書基本保留了原有的整體架構，僅新增了一個條款，即由原來1999版的20條變?yōu)?1條。但是修訂過程中，為原有條款增加了具體的操作程序和細節(jié)，使得業(yè)主、工程師和承包商在實際操作中更加有章可循，消除了潛在的不確定性。

比如11.1和11.6條中的 “完成剩余工作和修補缺陷”（Completion of Outstanding Work and Remedying Defects），原來僅規(guī)定如果出現(xiàn)瑕疵與損壞，由業(yè)主通知承包商即可，但是在新版黃皮書里面，不僅增加了具體的操作程序，而且明確了具體的通知時間，使得各方的權利義務更加明確。 類似的條款還包括2.4條（業(yè)主的資金安排）、11.7條（進入權）、11.8條（承包商對缺陷的巡查）和14.2條（預付款）等。

從修訂的條款可以看出，新版黃皮書的起草者進一步細化了具體的程序和步驟，并且列明了相應的時間期限、具體數(shù)額，增強了業(yè)主、工程師和承包商在實踐中的可操作性，進一步明確各方的職責，減少各方的相互推諉，從而減少了潛在的爭議，提高了工作效率，有利于整個工程項目的高效進展。

強化項目質(zhì)量監(jiān)控

通過增加項目質(zhì)量條款的內(nèi)容，強化對項目質(zhì)量的監(jiān)控是新版黃皮書的一個亮點，特別是對整個項目施工過程中的監(jiān)控。

1999版黃皮書的4.9條“質(zhì)量保證”（Quality Assurance），規(guī)定了承包商應建立質(zhì)量保證體系，并在其設計和施工前得到工程師的批準，程序和細節(jié)相對比較籠統(tǒng)。新版黃皮書在原有的基礎上不僅增加了質(zhì)量保證體系（包括可以追溯的文件、報告、完工圖紙、運維手冊、臨時記錄），還增加了“驗證體系”。通過“驗證體系”來證明承包商的設計、材料、業(yè)主供材、設備、工程和業(yè)主的要求一致，并達到業(yè)主的要求和符合項目的目的。

保證體系（QM System）和驗證體系（VS System）的建立，進一步加強了對承包商整個施工過程的管理，強化了對工作質(zhì)量的監(jiān)控，使得承包商所有的資料具有可追溯性，以確保整個項目可以有條不紊、按質(zhì)保量地進展，直至完工。

承包商的風險進一步增加

明確承包商的風險進一步增加是新版黃皮書的一個特點。有的是從條款中直接列明為承包商的風險；有的是通過英文條款的排比句暗示性地將風險轉(zhuǎn)嫁給承包商；有的是通過減少業(yè)主風險的方式增加承包商的風險；還有的是通過貌似公平的條款將實際的風險實質(zhì)性地推卸到承包商一邊。

“符合工程預期目的”概念

“符合工程預期目的”[Fit for Purpose（s）]的概念在新版黃皮書中共計出現(xiàn)7次，足以顯示出新版黃皮書對該概念的重視，并且將其中承包商的責任細化到“業(yè)主的要求”“承包商的設計” 和 “任何的專業(yè)服務”中的“任何細小錯誤”。在17.7條“損害賠償”（Indemnities）里面規(guī)定：承包商應保障并保持使雇主免受承包商（根據(jù)第4.1條承包商責任條款）在設計和任何專業(yè)服務所導致的不符合工程預期目的任何細小錯誤以及所有損失、損害賠償費（包括法律費用和開支）帶來的傷害。這些規(guī)定實質(zhì)性地增加了承包商的風險。特別是在實踐中，業(yè)主和工程師對于“符合工程預期目的”的解釋往往主導著合同的執(zhí)行，對此，承包商要十分小心、謹慎應對。

業(yè)主商業(yè)風險與實際損失風險劃分

新版黃皮書17.1條“業(yè)主風險”（EmployerRisks）和17.2條“承包商風險”（Contractors Risks），將業(yè)主的風險區(qū)分為商業(yè)風險和實際損失的風險，并且詳細列明了這些風險，其含義非常明確，即除此之外，全部由承包商承擔。該條款實質(zhì)性地加大了承包商的風險。進一步仔細分析17.1條“業(yè)主風險”條款中的業(yè)主風險，你會發(fā)現(xiàn)如果根據(jù)各國合同法和侵權法的一般性、基本原則判斷，這些風險即便是不明確列出，最終亦可以歸結(jié)于業(yè)主的風險。

預付款的選擇性

第14.2條“預付款”（Advance Payment），在1999版黃皮書中，只明確了業(yè)主準備一筆免費的動員資金，作為無息借款提供給承包商，名曰預付款，但是在新版黃皮書中增加 “如果在合同資料里面沒有說明有預付款，本章節(jié)不適用”。 在閱讀1999版黃皮書時，給人的感覺是業(yè)主需要提供預付款，后面的條款是業(yè)主何時提供預付款，承包商如何提高預付款保函，這是業(yè)主的一種明確義務；但新的條款給人感覺是預付款成為一種選擇，這種條款貌似公平，實則明顯給予業(yè)主暗示，可以不提供預付款。在實踐中，業(yè)主越來越強勢，任何對其有利的選擇，業(yè)主都不會讓渡給承包商，以后的合同談判將愈加具有挑戰(zhàn)性，貌似公平的條款，實質(zhì)對承包商不利。

業(yè)主的保險

第19條“保險”（Insurance），新版黃皮書改變了該條款的描述結(jié)構，用列舉的方式明確列出了承包商需要投保的險種，卻沒有提起業(yè)主需要投保的險種。

總體而言，從上面摘錄的一些條款可以看出，新版黃皮書通過各種方式增加了承包商的實“保險”（Insurance），新版黃皮書改變了該條款的描述結(jié)構，用列舉的方式明確列出了承包商需要投保的保險，卻沒有提起業(yè)主需要投保的保險險種。

總體而言，從上面摘錄的一些條款可以看出，新版黃皮書通過各種方式增加了承包商的實質(zhì)性風險。在實踐中，針對某一個工程合同，業(yè)主將風險盡可能地導向承包商是個常態(tài)，不論是亞洲、中東地區(qū)、歐洲、非洲、南美洲，工程合同大抵如此，只是程度有所不同而已。依照目前修訂后的新版黃皮書的風格和其他國際規(guī)則和慣例的起草風格來看，背后隱隱約約有跟隨海洋工程合同慣例的影子，都是將風險逐漸傾斜到“談判地位比較弱勢”的一方。雖然，作為一位法律工作者，對此雖已經(jīng)見怪不怪，習以為常，但需要指出的是作為一個慣例、一個影響到全世界工程領域的指導性規(guī)則，如果缺乏基本的合理性， 是應該受到質(zhì)疑的，因為這種風險分配的原則毀壞了“水的源頭”。

業(yè)主的風險進一步降低

相比承包商的風險進一步增加而言，業(yè)主的風險進一步降低則是新版黃皮書的另外一個重要特點。實際上，在規(guī)則和實踐里，對承包商風險的每一次增加，也就意味著對業(yè)主風險的降低。

正如前文所述，在“業(yè)主風險”條款、“預付款”條款和“保險”條款中，新版黃皮書已經(jīng)通過減少或者界定業(yè)主的風險，以及在條款中不再提起業(yè)主的義務等方式，進一步降低了業(yè)主的風險。

除此之外，新版黃皮書在一些條款中亦增加了業(yè)主的權利， 諸如11.4條“未能補救缺陷”（Failure to Remedy Defects），原來條款中將業(yè)主的權利描述為“ 業(yè)主有可能（在他的選擇下）”， 但在新版黃皮書中變成了“業(yè)主有可能（在他的自行決定下）” 。從措辭的改變可以看出：如果承包商對于自己的工程瑕疵不更正和采取救濟措施，對于業(yè)主而言，不再是選擇，而是自行決定，在業(yè)主接受了存在瑕疵和缺陷的項目后，仍然有權利向承包商進行索賠。

另外，第1 4 . 7條“支付”（Payment），新版黃皮書將其修改為“工程師收到結(jié)算單和支持文件后，在合同資料中規(guī)定的期限內(nèi)（如果沒有規(guī)定，則為56天）”。這也等于業(yè)主可以約定任何的期限，盡管在實踐中付款延遲已經(jīng)成為常態(tài)。

在1987版的FIDIC其他版本中，由于規(guī)則起草的邏輯漏洞，導致實際支付期限超過了56天，對此，F(xiàn)IDIC1999版明確了不得超過56天的理念。這個曾經(jīng)讓人感到無限進步的條款，在新版本中又被打了折扣。從某種意義上說，新版黃皮書的某些條款又倒退了。

索賠和爭議解決機制的設定

索賠和爭議解決機制的一體化設定是新版黃皮書最顯著的特點之一。在相對平衡了業(yè)主和承包商索賠和爭議解決的權利和義務之后，新版黃皮書設計出一套完整的索賠和爭議解決機制。通過這一系列、邏輯化的程序設定，使索賠和爭議從發(fā)出索賠通知開始，一直到仲裁，環(huán)環(huán)相扣，稍有差錯，便會喪失索賠權。除非不發(fā)出索賠通知，但只要任何一方發(fā)出索賠通知，便將該索賠通知從工程師決定、DAB決定一直進行到仲裁。這樣的機制設計，使得雙方如果無法達成和解，索賠者要么在短時間內(nèi)（28天）放棄索賠、要么（182天）立即走向仲裁，不能等到完工再解決索賠和爭議。

相對公平的索賠機制

針對索賠事宜，新版黃皮書也努力平衡了業(yè)主和承包商的權利和義務。在1999版黃皮書里面，重點是在承包商向業(yè)主的索賠程序，對于業(yè)主提起索賠的條款相對較少。而新版黃皮書在業(yè)主和承包商雙方的索賠權利方面進行了統(tǒng)一，特別是第20.2條款經(jīng)濟索賠和/或工期索賠（Claims for Payment and / or EOT）。

第20.2條規(guī)定“如果索賠方未能在28天以內(nèi)發(fā)出索賠通知，將喪失對增加部分經(jīng)濟索賠的權利，合同價格不得減少（如業(yè)主為索賠方） 或者缺陷通知期不得延長（如業(yè)主為索賠方），其他相對方將解除在導致索賠事件或者事實下的責任?！笨梢钥闯觯掳纥S皮書在經(jīng)濟索賠和工期索賠方面，同樣也加強了對業(yè)主方的約束。這個條款有效地避免了在承包商提出索賠的時候，業(yè)主隨即利用夸大的甚至虛構的反索賠的手段，對承包商的索賠進行推諉、對抗，以達到抵消承包商索賠的目的。這種情況，在索賠工作過程中我們經(jīng)常遇到，特別是等到項目結(jié)束再進行綜合性索賠的。目前，我們正在服務的一個印尼工程項目的重大索賠中再次出現(xiàn)了這種情況。

迅速、及時地解決索賠與爭議

迅速、及時地解決索賠是新版黃皮書起草者的根本宗旨和目的。在1999版的黃皮書中，盡管存在同樣的索賠爭議解決機制，但是在理論和實踐中均存在多種可能性，特別是在實踐操作中，可能存在索賠久拖不結(jié)的現(xiàn)象。并且有可能從索賠通知的發(fā)出，一直拖延到工程完工。我們在施工現(xiàn)場和工作中遇到較多這種現(xiàn)象，特別是亞洲區(qū)域工程項目的索賠，久拖不結(jié)的現(xiàn)象比較明顯。但新版黃皮書修改了這一機制，任何索賠方一旦發(fā)出索賠通知，必須將索賠進行到底，否則將喪失索賠的權利。

1.索賠通知

1999版的黃皮書規(guī)定：在出現(xiàn)可能引起索賠的情況后，索賠方可以在知道或者應該知道的28天內(nèi)向工程師發(fā)出索賠通知。如果未能發(fā)出索賠通知，索賠方將喪失索賠的權利。

根據(jù)新版黃皮書的規(guī)定，如果索賠方在知道或者應該知道索賠發(fā)生后42天內(nèi)未能按照新版黃皮書的規(guī)定，向工程師提交詳細的索賠資料，那么索賠通知失效，也意味著將喪失索賠權。

在實際中，嚴格計算行使權利的期間和發(fā)出相應通知的時間非常重要，提前或者逾期發(fā)出通知都將導致嚴重的后果。比如，在我們服務過的一個中東地區(qū)的工程項目中，由于承包商提前發(fā)出暫停工通知，直接導致銀行保函被沒收，隨后產(chǎn)生巨大爭議，至今尚未解決。

2.工程師的決定

新版黃皮書規(guī)定，工程師在收到索賠通知后，42天內(nèi)給出決定。如果索賠方在知道或者應該知道索賠情況發(fā)生的28天后才發(fā)出索賠通知的， 假如工程師感覺到索賠方索賠時效逾期，即喪失了索賠權，應在收到索賠通知后的14天內(nèi)給予通知，并說明理由。

另外，如果索賠方逾期42天未能按照新版黃皮書要求提交詳細索賠資料，工程師需要在逾期后的14天內(nèi)發(fā)給索賠方一個通知。

所以，除非另有約定，索賠發(fā)生后，在28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，并在42天內(nèi)提交詳細的索賠資料是索賠方的法定義務，否則，將喪失索賠權。

3.“DAB”（Dispute Adjudication Board）裁決

在新版黃皮書中，起草者通過增加條款，強化了DAB的角色和作用，使得DAB在整個項目的索賠和爭議解決方面起到中流砥柱的作用，并貫穿始終。

首先，增加了“不滿意通知”（Notice of Dissatisfaction ，NOD ）定義。1999版黃皮書亦規(guī)定如果對DAB決定不滿意，需要發(fā)出“不滿意通知”，但是并未將該“不滿意通知”稱為一個正式的定義。但在新版黃皮書中，如果索賠方對工程師/DAB處理的結(jié)果不認可，可以在接到工程師/ DAB的通知14/28天內(nèi)，向DAB/仲裁機構申請裁決。需要強調(diào)的是，如果對處理結(jié)果不滿意，必須要發(fā)出NOD，否則亦將喪失權利。

其次，增加了一個“失效放棄”條款（Waiver of Time-limits），重在強調(diào)處理“工程師對于索賠方未能在28天內(nèi)發(fā)出索賠通知以及42天內(nèi)未能提交詳細索賠資料，并喪失索賠權”的問題。

還有，為了迅速及時地解決索賠與爭議，新版黃皮書增加了“避免爭議”條款（Avoidance of Dispute），該條款規(guī)定產(chǎn)生索賠和爭議的雙方可以非正式地邀請DAB專家協(xié)助或者討論解決已經(jīng)產(chǎn)生的索賠和爭議，既可以邀請DAB專家到現(xiàn)場，也可以安排在其他地方。總之，以便利、便捷的方式及時解決索賠與爭議為目標。這是迅速解決索賠和爭議的一大進步。

從目前的條款分析，新版黃皮書的起草者改進了索賠和爭議的條款，并盡最大努力將索賠和爭議解決規(guī)定在工程師決定和DAB階段。這種解決索賠和爭議的規(guī)定，在某種程度上借鑒了大型國際投資爭議解決方式和大型國際公司采取的爭議解決方式。盡量、盡早、盡快地將所有索賠和爭議解決在項目進行過程中。

從我們在實踐中遇到的問題看，如果沒有專業(yè)人員的協(xié)助，業(yè)主或者承包商（包括分包商/供應商）如何發(fā)現(xiàn)DAB專家？選定哪個專家成為DAB成員會有困難。如果新版黃皮書的起草者在版本的最后附上FIDIC網(wǎng)站鏈接，更加便利各方可以直接看到DAB專家名單，便于指定相關專家。

4.仲裁

如果產(chǎn)生爭議的任何一方不滿意DAB決定，需在收到DAB裁決的28天提起仲裁。

從新版黃皮書對于索賠和爭議的處理機制規(guī)定，可以明顯地看出，起草者完善了索賠和爭議的處理機制，其根本目的仍然旨在迅速、便捷地解決項目進行過程中出現(xiàn)的爭議和索賠。

DAB及仲裁的潛在數(shù)量在增加

新版黃皮書設計并完善了既有的索賠和爭議解決機制與程序。一方面，可以快速和便捷地解決爭議；另一方面，DAB和仲裁的數(shù)量有可能大量增加。因為只要索賠方發(fā)出索賠通知，整個的索賠和爭議將進入一個設計完備的、富有邏輯性的機制和軌道。

從目前的設計分析，索賠和爭議一旦進入這個機制，從索賠通知，到工程師決定、DAB的裁決，最后到提起仲裁，是連續(xù)的、不可分割的，而且是快速的，有明確的時效限制的。（除非雙方都接受某一個上述階段的處理結(jié)果或協(xié)商解決）

強化DAB決定效力和執(zhí)行

DAB決定的效力和執(zhí)行一直是討論的熱點，也是國際承包商特別關注的問題。盡管1999版黃皮書第20.4條規(guī)定，DAB決定對合同雙方具有拘束力，并應該立即得到執(zhí)行，除非該決定將來被友好協(xié)商或被仲裁修改。但在很多情況下，當DAB決定對業(yè)主不利時，業(yè)主往往憑借其地位和支付上的優(yōu)勢，隨意發(fā)出不滿意DAB決定通知，并拒絕執(zhí)行DAB決定。在此情況之下，承包往往是無奈的，這也使得DAB決定效力和執(zhí)行力變得比較尷尬，而在新版黃皮書中，這個問題得到了解決。

新版黃皮書在第21.7條“拒絕執(zhí)行DAB決定”（Failure to Comply with DABs Decision）中增加了新的內(nèi)容，使得DAB決定的執(zhí)行得到了進一步的保障。即仲裁庭將通過簡易程序，不管是暫時性或者臨時性措施還是裁決（根據(jù)所適用的法律或者其他規(guī)定）來命令執(zhí)行DAB的決定。

該規(guī)定首次明確了仲裁庭將適用簡易程序來命令執(zhí)行DAB決定，不再需要完整的、曠日持久的且費用高昂的國際工程仲裁。很多承包商不愿意提起仲裁，一方面考慮到和業(yè)主的關系以及自己在特定區(qū)域市場的聲譽，另一方面是畏懼曠日持久且費用高昂的國際工程仲裁。這樣的修訂，對于爭議的任何一方而言，都是非常好的消息。

綜上所述，經(jīng)過對1999版和2017版黃皮書簡單和初步的比較，可以看出，經(jīng)過修訂后的2017版盡管增加了承包商的風險，但在項目的質(zhì)量控制、完善各項工作的可操作性以及索賠的迅速解決方面都取得了長足的進展，是一種較大的進步。對于承包商而言，則需要通過提高自身對國際規(guī)則的了解和駕馭，及時化解風險，妥善處理索賠，以便最終提高對工程項目的管理水平，這樣才可以在國際工程承包市場上占有一席之地，也是終極目標。而對于中國承包商而言，如果做到項目在外融資在外，并且達到盈利，才能減少對中國提供的融資度依賴，降低中國的外債風險，從而真正徹底地實現(xiàn)國際化，成為真正的國際承包商。