破產(chǎn)管理人資格準(zhǔn)入探討

闕強 宋煒

摘 要：近年來，隨著最高院要求大力加強破產(chǎn)審判、以配合國家推動“僵尸企業(yè)”有序退出的指導(dǎo)意見，為了健全完善破產(chǎn)管理人工作機制、管理人工作規(guī)則體系，各地法院先后出臺了相應(yīng)的文件及管理辦法，完成了破產(chǎn)管理人名冊的增選、管理人考評和分級等工作。本文擬從國內(nèi)現(xiàn)有破產(chǎn)管理人資格準(zhǔn)入等制度為立足點探討相關(guān)問題，以供實務(wù)、理論參考。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)管理人 管理人名冊 資格準(zhǔn)入 管理人分級

中圖分類號：F272.92 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：2096-0298（2017）04（c）-118-03

1 管理人隊伍是否需要資格準(zhǔn)入

1.1 管理人名冊制度

最高院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》（以下簡稱“指定規(guī)定”）第一條明確了管理人名冊制度，人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件應(yīng)當(dāng)指定管理人。除企業(yè)破產(chǎn)法和本規(guī)定另有規(guī)定外，管理人應(yīng)當(dāng)從管理人名冊中指定。第二、三條緊接著明確了律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)，以及具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員，均可申請編入管理人名冊。

1.2 管理人名冊制度的必要性

就是否應(yīng)該實行管理人名冊制度，在新破法制定、頒布之初，實務(wù)、理論界也曾引起熱烈探討，但新破法至今堪堪十年的破產(chǎn)實務(wù)表明，對管理人隊伍設(shè)立資格準(zhǔn)入門檻、實行名冊制度還是有其必要性。就整個破產(chǎn)事務(wù)而言，涉及破產(chǎn)清算、重整、和解三大塊，這就要求管理人不僅需要具備法律專業(yè)知識，還要具備財稅會計、審計評估、工商管理等專業(yè)知識，如果涉及上市公司重整（甚至金融機構(gòu)、房地產(chǎn)企業(yè)等上市公司重整）等，對管理人的要求更嚴格，不僅要具備前述專業(yè)知識技能，還要通悉該所屬行業(yè)領(lǐng)域的信息、經(jīng)驗，以及上市公司應(yīng)當(dāng)遵守的證券交易、信息披露等規(guī)則，這是對管理人提出的很高的要求。而現(xiàn)實是，我國的管理人隊伍尚處于起步階段，并未實現(xiàn)職業(yè)化、專業(yè)化，就算是已入冊的管理人，也是專業(yè)素質(zhì)參差不齊；且由于破產(chǎn)實務(wù)發(fā)展時間并不長，初期又限制受理，導(dǎo)致案件不多，大多數(shù)管理人沒有在實務(wù)中探索進步的機會，即使是在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，已入冊的機構(gòu)也不能保證有足夠數(shù)量的專業(yè)人員來從事破產(chǎn)管理工作。因此，不能把所有的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)都默認為符合管理人資質(zhì)條件，而應(yīng)該設(shè)定資格準(zhǔn)入門檻，經(jīng)考核后符合條件的才能納入管理人名冊中。

2 已入冊管理人是否需要再分級

2.1 目前已入冊管理人選任規(guī)則

對于已入冊管理人是否需要在分級的問題，有很大爭論，要解決這個有爭議的問題，我們必須先研究現(xiàn)有制度框架下，是如何選任管理人進行破產(chǎn)管理事務(wù)的。對于入冊的管理人，目前采取由法院主導(dǎo)的選任制，各地法院基本采用以下規(guī)則。

（1）一般按管理人名冊采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式選任管理人。對于商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)或者在全國范圍有重大影響、法律關(guān)系復(fù)雜、債務(wù)人財產(chǎn)分散的企業(yè)破產(chǎn)案件，法院可以采取公開招標(biāo)的競爭機制指定管理人。

（2）一般從本地管理人名冊中選任。采取公開招標(biāo)的方式機制選任時，可以從編入其他各地法院管理人名冊中的社會中介機構(gòu)參與競爭。2016年6月，浙江省紹興中院受理的浙江綠洲生態(tài)股份有限公司等7家關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)、涉及金額9億余元的案件，就向全國入冊的機構(gòu)管理人公開招標(biāo)，吸引了來自全國范圍內(nèi)的7家中介機構(gòu)參與公開競爭“上崗”，也成為浙江省首例通過競爭方式、在全國范圍內(nèi)選任破產(chǎn)管理人的案例。

（3）一般選任管理人名冊中的社會中介機構(gòu)。對于個別事實清楚、債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡單、資產(chǎn)比較集中、規(guī)模較小的破產(chǎn)企業(yè)，法院可以選任名冊中具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的個人管理人。

（4）除例外情形（商業(yè)銀行、保險公司破產(chǎn)、最后一批國有企業(yè)的政策性破產(chǎn)、其他法院認定的情形）外，不再選任清算組為管理人。新破法及《指定規(guī)定》較之舊法，就是以管理人制度替代了清算組制度，對選任清算組擔(dān)任管理人作出嚴格限制。但也有個別法院較為支持、認可清算組管理人，認為從政府相關(guān)部門、管理人名冊中的社會中介機構(gòu)、金融資產(chǎn)管理公司等抽調(diào)人員組成清算組管理人，因為有政府的直接參與，綜合協(xié)調(diào)能力增強，尤其在解決破產(chǎn)企業(yè)的職工、稅務(wù)、工商等事務(wù)時，能夠得到政府各方面的支持，可以有助于法院解決很多其他管理人無法解決的棘手問題。

2.2 已入冊的管理人隊伍存在的問題

在上述法院主導(dǎo)的管理人選任制度框架下，進入名冊的管理人隊伍在這近十年的破產(chǎn)司法實踐中顯示出諸多問題。

2.2.1 隨機化選任方式，使得管理人隊伍參差不齊，專業(yè)素質(zhì)差距懸殊

“隨機化”看似形式上的公平，但事實上達不到實質(zhì)公正。在目前“僧多粥少”的破產(chǎn)實務(wù)現(xiàn)狀下，偶然性更使得分配不均，運氣好的管理人能中較多簽、相應(yīng)積累較多實務(wù)經(jīng)驗，從而能憑借豐富經(jīng)驗在競爭方式選任中脫穎而出，進而能有資格參與更多案件。另外，現(xiàn)各地法院受理破產(chǎn)案件數(shù)量也存在很大差距，而按照《指定規(guī)定》，各法院在采取隨機方式選任管理人的時候，一般只能從本地管理人名冊中選任，從而導(dǎo)致破產(chǎn)案件較多地區(qū)的管理人較破產(chǎn)案件少的地區(qū)的管理人，辦案經(jīng)驗、專業(yè)人員配備等累積得更迅速，最終導(dǎo)致各地區(qū)管理人隊伍整體專業(yè)素質(zhì)差距懸殊。

2.2.2 突破“本地區(qū)”范圍限制的競爭選任方式，又更加劇了管理人隊伍發(fā)展的不平衡

如前所述，破產(chǎn)案件較多地區(qū)的管理人較破產(chǎn)案件較少地區(qū)的管理人累積了更多的辦案經(jīng)驗，也就賺取了更多管理人報酬，能夠發(fā)展出一支內(nèi)部人員更為穩(wěn)定的隊伍，那么在破產(chǎn)案件較少地區(qū)如果一旦出現(xiàn)“商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)或者在全國范圍有重大影響、法律關(guān)系復(fù)雜、債務(wù)人財產(chǎn)分散的”破產(chǎn)案件，需要競爭選任的，勢必又將是那少數(shù)發(fā)展超前的管理人獲得頭籌。而那些運氣差的管理人無機會、無報酬、無人員，會漸漸放棄并退出隊伍，更加劇了管理人隊伍發(fā)展的兩極分化。

2.2.3 作為機構(gòu)管理人的清算事務(wù)所，很難證明其破產(chǎn)管理履職能力

清算事務(wù)所作為管理人也存在諸多缺陷：第一，清算事務(wù)所的相關(guān)人員無須通過相應(yīng)專業(yè)資格考核，其專業(yè)水平參差不齊，甚至缺乏基礎(chǔ)的法律、審計、財會等方面的知識；第二，清算事務(wù)所更像是一個商業(yè)組織，即為從破產(chǎn)清算、重整中獲取相應(yīng)利益而成立的公司，其設(shè)立程序與一般公司無異，限制較少，而對于律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所的設(shè)立，政府卻有著嚴格的限制，準(zhǔn)入門檻較高；第三，律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所都有著嚴格的行業(yè)法規(guī)及執(zhí)業(yè)道德規(guī)范，法律強制性規(guī)定其必須對提供材料的真實性作出保證，不得因逐利而違反執(zhí)業(yè)道德，但是如前所述清算事務(wù)所更像是一個商業(yè)公司，行業(yè)規(guī)范對其限制較小，更無行業(yè)自律組織實施監(jiān)督，無法保證其作為管理人時行為的規(guī)范性與合法性。

2.2.4 清算組管理人的保留，使法院的破產(chǎn)審判績效受限、受制于政府

清算組往往不能勝任作為破產(chǎn)管理人的要求，清算組成員主要由政府相關(guān)部門人員兼職，不具備管理人所需的法律、財會、工商管理、資本運作等相關(guān)知識，因其專業(yè)能力不強，難以滿足破產(chǎn)事務(wù)管理的要求，更難達到法院對破產(chǎn)程序高效、快速完成的要求。

鑒于前述管理人隊伍在破產(chǎn)司法實務(wù)中突顯出的問題，目前越來越多的法院、學(xué)者呼吁應(yīng)當(dāng)對已入冊的管理人隊伍再次進行分級。

3 管理人隊伍分級的標(biāo)準(zhǔn)和應(yīng)考慮的因素

對管理人進行考核分級的標(biāo)準(zhǔn)、以及應(yīng)考慮的因素有哪些？首先參考無錫中院2016年《無錫法院破產(chǎn)管理人分級管理和選任辦法》。

該辦法第四條明確了管理人的分級及分級標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定對編入名冊的管理人進行分級管理，分為一級、二級、三級。一級管理人3～5名，二級管理人10名，其余均為三級管理人。一級管理人數(shù)量根據(jù)破產(chǎn)案件審判需要動態(tài)調(diào)整，在分級考核時確定。具備以下條件可被評定為一級管理人：從事破產(chǎn)管理工作三年以上；承接破產(chǎn)案件、公司強制清算案件不少于10件次；具備律師資質(zhì)或注冊會計師資質(zhì)的從業(yè)人員不少于20人；具備擔(dān)任重大疑難復(fù)雜案件破產(chǎn)管理工作的能力。具備以下條件可被評定為二級管理人：從事破產(chǎn)管理工作兩年以上；承接破產(chǎn)案件、公司強制清算案件不少于5件次；具備律師資質(zhì)或注冊會計師資質(zhì)的從業(yè)人員不少于15人；具備擔(dān)任疑難復(fù)雜案件破產(chǎn)管理工作的能力。除一、二級管理人以外，其余均為三級管理人。由于無錫中院管理人名冊中有律師事務(wù)所和會計師事務(wù)所聯(lián)合體，在該辦法中同時規(guī)定了對聯(lián)合體評定等級時，優(yōu)先考慮評定較高等級。同時，該辦法第十二條明確了管理人的分級考核，規(guī)定無錫中院根據(jù)業(yè)務(wù)需要每1年至3年對管理人進行分級考核，采用管理人自評、法院考評、專家評定三者結(jié)合的辦法確定管理人的升級、保級、降級。根據(jù)年度考核的得分名次，確定除名和降級。

無錫中院的該份規(guī)定，在全國法院系統(tǒng)中率先推行了對名冊內(nèi)管理人的分級管理，因其制定內(nèi)容比較詳盡、各利害關(guān)系方利益訴求也都得到了一定體現(xiàn)，所以在全國破產(chǎn)實務(wù)界得到很大程度推崇。根據(jù)該規(guī)定、再結(jié)合管理人制度框架體系，筆者對管理人名冊內(nèi)再分級持保留意見，并提出以下建議、以供參考。

3.1 名冊內(nèi)再分級，應(yīng)考慮是否會擴大法院的選任權(quán)，是否更容易顯失公平和滋生腐敗

管理人名冊準(zhǔn)入門檻是由法院主導(dǎo)設(shè)定的，如果在名冊內(nèi)再行設(shè)定由法院意志為導(dǎo)向的考核標(biāo)準(zhǔn)，無疑加大了法院選任管理人的權(quán)力；新破法僅規(guī)定了“債權(quán)人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任情形的，可以申請人民法院予以更換”，除此之外并沒有其他對于法院這種選任權(quán)力的外部監(jiān)督機制。而破產(chǎn)案件，涉及處置的資產(chǎn)標(biāo)的動輒上千萬元、上億元，利潤空間很大，如果相應(yīng)的權(quán)力沒有監(jiān)督，就容易暗箱操作、滋生腐敗。如筆者所在律師事務(wù)所，在2008年就被選入法院破產(chǎn)管理人名冊，但近十年，同其他大多數(shù)入冊的管理人一樣，從來沒有被法院通知參與隨機、或者競爭選任辦理破產(chǎn)案件；這種通知、機會待遇本身就不公平、公正，這種不透明的遴選方式，也使法院很難擺脫濫用職權(quán)、利益輸送的嫌疑。

3.2 在破產(chǎn)實務(wù)隊伍發(fā)展初期，實行名冊內(nèi)再分級是否會不利于管理人隊伍整體均衡發(fā)展

法院對管理人進行分級的最終目的，是希望在一些“商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)破產(chǎn)、上市公司破產(chǎn)或有重大影響且案情復(fù)雜”的破產(chǎn)案件中，排除資歷不夠、低級別的管理人參與隨機、或者競爭選任，初衷雖然是為了提升破產(chǎn)程序的高效、公正、順利進行，但在破產(chǎn)司法實踐剛起步發(fā)展、破產(chǎn)案件與管理人“僧多粥少”的現(xiàn)狀下，這樣的分級無疑把破產(chǎn)案件集中在個別少數(shù)管理人手中，可能會導(dǎo)致將來不可避免地形成管理人行業(yè)壟斷團體，壟斷的后果直接影響推高管理人報酬，不僅不利于提升整個管理人隊伍的專業(yè)能力水平，更不利于維護破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人等利害相關(guān)方的權(quán)益，與新破法的宗旨相違背。

3.3 應(yīng)考慮是否用對名冊內(nèi)管理人的考評機制來替代名冊內(nèi)再分級

法院的權(quán)利需要限制，破產(chǎn)管理人作為特殊行業(yè)、其工作績效也應(yīng)該受到監(jiān)督與制約，故筆者雖對名冊內(nèi)再分級持保留意見，但呼吁建立對管理人隊伍的綜合考評機制，并對每個管理人建立相應(yīng)的考評檔案，這也是得到業(yè)界大多數(shù)共識的。利用考評機制來進行市場化的優(yōu)勝略汰，而不是直接利用分級來司法干預(yù)、限制低等級管理人參與搖號、競爭選任，相對公開、公平、公正?？荚u范圍可以根據(jù)管理人的工作進行個案業(yè)績考核，以及整體的綜合素質(zhì)考評，考評主體以法院、債權(quán)人為主，當(dāng)然如果不久的將來行業(yè)自律組織——破產(chǎn)管理人協(xié)會能夠成立，考評主體應(yīng)該由協(xié)會主導(dǎo)。另外，對名冊內(nèi)的管理人進行考評，不應(yīng)再設(shè)置所謂的“末位淘汰出局”，因為既然已經(jīng)設(shè)置了資格準(zhǔn)入門檻，是否需要清退除名，完全應(yīng)該由準(zhǔn)入門檻的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)評定即可。

4 在資格準(zhǔn)入、分級框架下，對避免暗箱操作的建議

4.1 擴大、細化債權(quán)人會議對管理人選任的異議權(quán)

明確在哪些情況下債權(quán)人會議可以提出異議，也明確哪些情況下、法院無正當(dāng)理由不得拒絕債權(quán)人會議推選的破產(chǎn)管理人；同時也可以規(guī)定其他利害關(guān)系各方可以對該推選的破產(chǎn)管理人提出異議，但是異議是否成立最終由法院裁定。這樣既尊重了債權(quán)人的意思自治，又不影響法院在破產(chǎn)審判程序中指導(dǎo)、監(jiān)督的主導(dǎo)地位。

4.2 加快設(shè)立行業(yè)自律組織——破產(chǎn)管理人協(xié)會

管理人協(xié)會作為管理人的自律組織，應(yīng)當(dāng)將名冊內(nèi)所有的管理人納入管理范圍，把現(xiàn)有的法院直接指導(dǎo)、監(jiān)管管理人隊伍，轉(zhuǎn)變?yōu)橛蓞f(xié)會來把關(guān)管理人隊伍的資格準(zhǔn)入、綜合考評、日常監(jiān)管等行業(yè)自治規(guī)范，然后再由法院作為業(yè)務(wù)主管部門來對破產(chǎn)管理人協(xié)會統(tǒng)籌指導(dǎo)、監(jiān)督。

4.3 競爭選任評分過程及結(jié)果公開化

搖號等隨機選任的，大多都能做到形式上的公平；對于競爭方式選任的，有的可能法院已經(jīng)內(nèi)定了人選，但為了做到形式上的公平，會通知名冊內(nèi)管理人在很短的期限內(nèi)提交投標(biāo)方案參加遴選，而準(zhǔn)備投標(biāo)又要對破產(chǎn)企業(yè)進行摸底調(diào)查以及準(zhǔn)備大量的材料，耗時耗力，但最終可能是徒勞無功。所以，建議競爭選任的最終評分過程及結(jié)果應(yīng)該公開、透明，如當(dāng)場答疑、當(dāng)場評分、當(dāng)場公布。

5 結(jié)語

管理人工作貫穿整個破產(chǎn)程序，法律對管理人賦予重托。破產(chǎn)程序一經(jīng)啟動，管理人接管債務(wù)人企業(yè)人財物的控制權(quán)，其職能的實施與債權(quán)人及相關(guān)利害關(guān)系人息息相關(guān)，因此建立公開、公平、公正的管理人選任機制尤為重要。筆者認為，法院主的導(dǎo)管理人資格準(zhǔn)入、分級選任機制，應(yīng)當(dāng)只是在目前管理人隊伍發(fā)展初期、素質(zhì)參差不齊的情況下，采取的短期、臨時措施；長期來看，應(yīng)該由市場決定、法院評價、行業(yè)考核來最終確定行業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，消除司法干預(yù)市場經(jīng)濟的影響，這樣才能培育符合破產(chǎn)法根本宗旨的正當(dāng)競爭、優(yōu)勝略汰的管理人選任機制。

參考文獻

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