摘 要：盡管民事訴訟法在2012年進(jìn)行了修改，使得協(xié)議管轄和應(yīng)訴管轄在一定程度上得到了完善，但是就協(xié)議管轄的性質(zhì)問題，學(xué)術(shù)界一致存在著爭議，因此對其分析需要從多方面的視角進(jìn)行考察，并且，從協(xié)議管轄的適用上來說，有無限制可選擇的管轄法院范圍的必要，同時，在應(yīng)訴管轄的適用中，其不僅與法院的調(diào)查管轄權(quán)限相矛盾還與我國的起訴條件不相協(xié)調(diào)，該如何進(jìn)行解決仍是一個問題，所以本文通過分析目前國內(nèi)外學(xué)者對協(xié)議管轄和應(yīng)訴管轄的梳理和研究、并總結(jié)和比較相關(guān)資料，解決上述所提出的問題。

關(guān)鍵詞：協(xié)議管轄；應(yīng)訴管轄；基本要件

一、在協(xié)議管轄中的適用問題

協(xié)議管轄又稱為合意管轄，或明示協(xié)議管轄，是指基于當(dāng)事人之間的合意或協(xié)議而確定案件的管轄法院。

（一）協(xié)議管轄的性質(zhì)

一般認(rèn)為協(xié)議管轄協(xié)議是以直接變更管轄的訴訟效果為目的，所以其的法律性質(zhì)屬于訴訟行為，其要件及效果均應(yīng)依照訴訟法規(guī)定。但協(xié)議管轄協(xié)議與一般訴訟行為有所不同，協(xié)議管轄協(xié)議屬于訴訟契約。所謂的訴訟契約是指當(dāng)事人之間以意思表示為要素，就現(xiàn)在或者將來發(fā)生訴訟法或強(qiáng)制執(zhí)行法上一定之法律效果為目的而成立的法律行為，因而其又屬于民事法律行為。故而，對訴訟契約效力的判斷，因其兼具民法、訴訟法雙重性質(zhì)，因此對其效力的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合民法與訴訟法來確定，而不能單純依靠民法或者訴訟法來解決。所以，對于協(xié)議管轄協(xié)議是否有效的判斷首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟法的規(guī)定來判斷，同時，由于協(xié)議管轄協(xié)議是當(dāng)事人在訴訟程序之外達(dá)成的協(xié)議，類似于民法上的合同，因此，對于訴訟法沒有特別規(guī)定的，可以類推適用民法的規(guī)定。

（二）協(xié)議管轄適用要件的再探討

協(xié)議管轄的基本要件是各國（地區(qū)）立法規(guī)定的重點(diǎn)也是學(xué)者爭議較多的問題。日本《民事訴訟法》第11條，我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第 24 條、26條規(guī)定了協(xié)議管轄。日本與臺灣地區(qū)規(guī)定的要件基本相同，主要有五個：（1）僅適用于第一審法院。（2）當(dāng)事人的訴訟為專屬管轄的，不許定協(xié)議管轄。（3）須以關(guān)于一定法律關(guān)系而生的訴訟為限，始能適用協(xié)議管轄。（4）協(xié)議的管轄法院必須特定，但不限于一個。（5）當(dāng)事人的合意須有文書證明（日本《民事訴訟法》第 11 條規(guī)定協(xié)議管轄?wèi)?yīng)當(dāng)采用書面形式）。根據(jù)德國民事訴訟法第40條等的規(guī)定，協(xié)議管轄須要符合以下一般性合法要件：（1）只能對第一審訂立協(xié)議。（2）選擇的法院必須是可以特定的法院。（3）只能針對一定法律關(guān)系訂立，而不是當(dāng)事人之間可能產(chǎn)生的所有法律糾紛。（4）訴訟所涉及的是財產(chǎn)權(quán)的請求。（5）不存在專屬管轄。

所以比較德、日以及臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定和理論，考察我國協(xié)議管轄在實(shí)踐中的適用有無限制可選擇的管轄法院范圍的必要。從比較法的角度看，德、日等國協(xié)議管轄的規(guī)定均未設(shè)定“與爭議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的法院”這一限制性條件，允許當(dāng)事人在不違背專屬管轄的前提下任意地選擇他們一致同意的法院。由與爭議沒有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的法院管轄當(dāng)事人之間的訴訟，確實(shí)會給法院的審理和執(zhí)行帶來不便，但是法律并沒有因此而規(guī)定更多的限制性條件。所在理論界里，學(xué)者們對此有兩種主張，第一種主張是以適當(dāng)限制而不是嚴(yán)格限制，即限定為“與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院”。主要理由是法院的管轄不僅關(guān)系到當(dāng)事人訴訟的方便問題，而且關(guān)系到法院進(jìn)行訴訟的方便問題（例如案件的調(diào)查取證，執(zhí)行等）。如果寬泛到與爭議無實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院，可能不利于法院對案件的審理和執(zhí)行。第二種主張是不作限制，即當(dāng)事人可以選擇無實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的法院。筆者認(rèn)為在未來的修法中，可以考慮擴(kuò)大選擇管轄法院的范圍，只要當(dāng)事人覺得有利于方便訴訟，在不違反專屬和級別管轄的規(guī)定，可以選擇其共同認(rèn)可的任何法院，不一定要與爭議有實(shí)際聯(lián)系，這樣可以更好的發(fā)揮協(xié)議管轄制度的功能，增強(qiáng)程序信賴。

二、在應(yīng)訴管轄中的適用問題

應(yīng)訴管轄是指原告向無管轄權(quán)的法院起訴，被告沒有抗辯受理訴訟的法院無管轄權(quán)而應(yīng)訴答辯的，則該法院視為有管轄權(quán)的法院。該管轄在我國民事訴訟法中的得以立法確立，本是對廣大學(xué)者呼吁的回應(yīng)，因?yàn)閼?yīng)訴管轄的確立不僅對被告的利益做了周全的考慮，而且還平衡了訴訟的效率。

法院具有管轄權(quán)乃是訴訟必備的程序要件之一，屬于法院依職權(quán)調(diào)查的權(quán)限范圍，不待當(dāng)事人申請，法院可主動進(jìn)行調(diào)查取證，若查明對本案無管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)移送訴訟，并且根據(jù)我國《民事訴訟法》第 119 條的規(guī)定，原告起訴和受理案件的條件之一是，起訴的案件應(yīng)當(dāng)屬于受訴法院管轄。對于原告的起訴，法院發(fā)現(xiàn)沒有管轄權(quán)的，會告知原告不予受理，如果原告要堅(jiān)持起訴，法院應(yīng)當(dāng)以不符合起訴條件而裁定不予受理。若是在應(yīng)訴管轄中法院也是如此積極主動地查明有無管轄權(quán)并且一旦查明無管轄權(quán)便移送訴訟，則會縮減應(yīng)訴管轄的適用空間，并且在民事訴訟起訴與受理制度不作相應(yīng)修改的情況下，即便在民事訴訟中規(guī)定了應(yīng)訴管轄制度，也可以預(yù)期應(yīng)訴管轄不會有太多的適用空間。對此，德國《民事訴訟法》第39條通過強(qiáng)調(diào)法官的釋明義務(wù)，從而很好地化解了這一矛盾。德國《民事訴訟法》第39條規(guī)定，在一審訴訟中，如果原告向無管轄權(quán)的一審法院起訴，則法院應(yīng)當(dāng)將其沒有管轄權(quán)的情況告之被告，如果被告被告知管轄權(quán)錯誤及其后果后仍同意應(yīng)訴，那么由此推斷雙方當(dāng)事人都同意把訴訟交給無法定管轄權(quán)的這一法院審理。故而，如果應(yīng)訴管轄要充分發(fā)揮其功能和作用，就必須協(xié)調(diào)好法院調(diào)查管轄的權(quán)限，健全相關(guān)的配套制度。

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作者簡介

陳楊（1993-），女，漢族，貴州遵義赤水人，碩士，貴州民族大學(xué)，法律法學(xué)專業(yè)2016級，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

（作者單位：貴州民族大學(xué)）