摘 要：期待可能性理論在大陸法系的刑法理論中有著重要地位，并在一些國家和地區(qū)得到確認，其對人性的關懷的基本精神值得我們刑法理論借鑒，但其固有的缺陷又與成文刑法的基本價值取間存在沖突。

關鍵詞：期待可能性；超法規(guī)阻卻事由；倫理價值

一、期待可能性的概念和價值

期待可能性是指根據(jù)行為時的具體情況，能夠對行為人提出不實施違法行為而實施適法行為的意志期待。通說認為該理論來源于德國對“癖馬案”的判決。該判決向社會傳達了這樣的一個信息：行為人在沒有條件去實施適法行為時，即使實施了形式違法行為，即使在主觀上存在過失的狀態(tài)，也可能阻卻責任。期待可能性的根據(jù)是相對自由意志理論，相對自由意志理論既承認人的理性的作用，又承認其他客觀存在對人的理性認識和選擇的限制作用，認為人具有相對的意志自由。主張相對的意志自由論，就必然形成追究行為人的刑事責任時要考慮行為人行為時有無期待行為人實施合法行為的可能性。如果行為人有其他行為選擇的可能性，而他卻通過自己的意志選擇實施了刑法所禁止行為，那么他就應當受到責任非難，承擔刑事責任。但如果行為人行為時無其他行為選擇可能性，只能實施犯罪行為，則不能對其進行責任非難，法律也就不能使行為人承擔刑事責任。

期待可能性理論是“法不強人所難”的法律精神的體現(xiàn)，使影響行為人意志自由的客觀因素被納入犯罪的評價體系中，從而保證了刑法處罰的正義性。要將行為事實歸責于行為人，必須以該行為是行為人理性選擇的結果為前提。只有行為人以自己的意志去實施了犯罪行為，構成犯罪才應追究其刑事責任。期待可能性理論是對具體行為人人性的弱點而給予法律的救濟的理論，是嚴酷刑法中溫情的一面。同時有助于實踐中的個案公正。所有的成文刑法規(guī)范都只能注意適用對象的一般性，不可能包含所有具體個案中影響行為人意志自由的各種因素，期待可能性理論則可以為實現(xiàn)個別正義提供了一個符合倫理正義的途徑。

二、期待可能性的法理依據(jù)

期待可能性理論是德國通說規(guī)范責任論的核心，而規(guī)范責任論是在批判心理責任論的基礎上所形成的學說。

心理責任論是我國現(xiàn)在主張的通說，它認為責任的本質應當從行為人與行為及其結果之間的心理聯(lián)系來理解，從心理事實的角度把故意和過失看成是責任的兩個種類。心理責任論認為，責任判斷就是把結果與行為人相結合，把結果歸責于行為人的原因是行為人認識了結果或者雖然沒有認識但是能夠認識結果，責任就是以認識為內容的心理狀態(tài)。

規(guī)范責任論對心理責任論進行了修正。規(guī)范責任論認為故意或過失本身并非責任，責任的重點在于行為人的心理事實在規(guī)范上值得非難的可能性上。責任的結構除了心理事實外，還應包括規(guī)范評價和期待可能性兩方面的內容。規(guī)范評價是指法律規(guī)范對人們實施的行為適法與否的一種評價。但是，即使行為人在故意或過失心理支配下實施了違法行為，也不是必然發(fā)生責任問題，如果根據(jù)行為時的情況不可能期待行為人為適法行為，則阻卻責任。在規(guī)范責任論看來，故意和過失的心理事實是中性的，心理狀態(tài)并不包含非難性的內容，只有在依據(jù)刑法規(guī)范應加以非難的心理事實存在時，才能認定責任，而這種非難要素，即系期待可能性。

以德國刑法理論為例，德國刑法理論區(qū)分責任排除事由與免責事由。責任排除事由是指特定的事由致使行為人缺乏責任的構成特征，從而不能追究行為人的責任。免責事由是指特定的事由降低了行為的不法性與有責性，使得刑罰必要性的底部邊界未被達到，從而立法者放棄責任譴責而予寬容。期待可能性理論就作為免責事由存在《德國刑法典》中，德國刑法總則第33條規(guī)定，由于慌亂、恐懼或者驚嚇而防衛(wèi)過當?shù)?，不受處罰；第35條對于“阻卻責任的緊急避險”作了特別規(guī)定。但其避險法益被限定在生命、身體、自由的范圍內。在基本法益受到威脅時，很難期待行為人做出符合法律規(guī)定的行為。德國學者認為在法律不能解決的義務沖突的場合下也可能適用期待可能性理論，例如，為了救助多數(shù)人生命而犧牲他人生命的行為仍屬違法，在但由于生命的不可比性，這種場合，行為人進行認真衡量之后作出了自己的選擇，對此應當免除責任非難。

三、期待可能性的實踐分析

盡管學界對期待可能性研究熱情不減，但在實務界對期待可能性卻表現(xiàn)出消極態(tài)度，主要是判斷期待可能性的標準不明確以及是作為法定阻卻事由還是超法規(guī)的阻卻事由存在爭議。有學者認為期待可能性只有作為超法規(guī)的阻卻事由才能最大限度的發(fā)揮其價值，因為我國刑法明顯沒有完全將缺乏期待可能性的情形類型化，超法規(guī)阻卻事由可以靈活應對現(xiàn)實且亦可體現(xiàn)刑法的謙抑。期待可能性從本質上是一種超法規(guī)的倫理評價標準，它會對刑法規(guī)范的可預見性和平等性造成沖擊，若作為超法規(guī)的免責事由，會有損害現(xiàn)實已有法律秩序的可能，會削弱刑法的一般預防的效果，導致適用法律的不平等。在法的價值上追求上，應先保障法的可預見性和穩(wěn)定性，給與國民安全與自由。倘若這種以平等和安全為核心價值的一般正義得不到實現(xiàn)，個別正義就是無源之水。而且在判斷期待可能性的標準問題上沒有公認標準，雖然學界從各個不同的側面試圖定義其標準，但實際上政治、經(jīng)濟、文化、宗教、自然環(huán)境都對行為人的主觀意志有著不同的影響再加上個體自身的不同，其標準也會隨時代的倫理觀而變化，刑法不可能將所有變化的因素全部具體化，這就需要法官發(fā)揮主觀能動性去確認，從而擴大法官自由裁量權導致司法擅權的可能。因此，只在在刑法上有規(guī)定的場合才適用期待可能性理論阻卻責任的事由。這既保障了法律的基本正義要求，可預見性和穩(wěn)定性，同時使刑法更具人文關懷和個案正義。在德國，缺乏期待可能性的情形已基本上被刑法明文規(guī)定為犯罪阻卻事由。因此，我國引入期待可能性理論可以將其基本類型法典化，為現(xiàn)階段的司法實踐提供指導，在法律的框架內充分兼容其背后的“情理”同時又防止司法擅權的可能。

參考文獻

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[2][德]約翰內斯·韋塞爾斯.《德國刑法總論》李昌坷譯，法律出版社，2008

[3]唐稷堯，詹堅強.本源、價值與借鑒一一評期待可能性理論，四川師范人學學報（社會科學版），2004

作者簡介

彭懿（1994-），男，漢族，湖南衡陽人，貴州民族大學碩士研究生 研究方向：法理學。

（作者單位：貴州民族大學）