張金鋼

（200050 華東政法大學(xué)研究生教育院 上海 長(zhǎng)寧）

摘 要：自耶林目的法學(xué)以降，經(jīng)由利益法學(xué)的變革，刑法適用逐步逸出以形式邏輯為中心的范疇，形成以目的為導(dǎo)向的格局。目的解釋可以使刑法體系更為開放、解釋方法更為靈活，然而這一解釋方法弱化了罪刑法定原則的制約機(jī)制，損害了刑法的統(tǒng)一性與客觀性。因此，目的解釋在優(yōu)勢(shì)明顯的同時(shí)亦備受詬病。本文旨在分析目的解釋的基本功用與內(nèi)在缺失，對(duì)目的解釋進(jìn)行評(píng)判與反思，并為維護(hù)規(guī)范安定性與解釋合理性之間的平衡給出規(guī)制方案。

關(guān)鍵詞：刑法；目的；規(guī)則

一、體系的開放與解釋的靈活——目的解釋的基本功用

目的與法息息相關(guān)，回溯法學(xué)發(fā)展史，耶林對(duì)法的目的推崇備至，他“在一部他所撰寫的重要的法理學(xué)著作的序言中指出，本書的基本觀點(diǎn)是，目的是全部法律的創(chuàng)造者， 每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一個(gè)目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)。”[1]在目的法學(xué)的視域下，法學(xué)應(yīng)當(dāng)盡可能地探究目的，以此推之，刑法條文的背后都包含著制定該條的目的。自耶林目的法學(xué)之后，隨著利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)的興起[2]，目的解釋的地位逐步上升，有學(xué)者稱之為“解釋方法之冠”[3]。

實(shí)質(zhì)化思潮的興起與社會(huì)流動(dòng)變遷的加劇，對(duì)目的解釋地位的提升起到助推作用?？v然規(guī)范密如凝脂，卻無力應(yīng)對(duì)社會(huì)的流動(dòng)變遷與生活的日新月異，在規(guī)范與事實(shí)之間，鴻溝逐步擴(kuò)大。嚴(yán)密封閉的法律體系對(duì)外部的變化無法有效進(jìn)行回應(yīng)，因而僵化的劣勢(shì)開始凸顯。面對(duì)這種問題，利益法學(xué)給出了方案，其代表人物海克提出，“法律不是一個(gè)沒有漏洞的、透過自我發(fā)展而產(chǎn)生的概念體系，也不是一個(gè)透過事物本質(zhì)（ die Natur der Sache） 而給定的秩序，可以讓法律人單純尋找或者從隱藏中將其揭露出來就可以的；相反地，法律包含了人類為了提出符合其需要的法條所做的努力，這些法條在現(xiàn)有的組合上根本是不夠的，法官以及為其做準(zhǔn)備工作的研究者，都必須透過自己的創(chuàng)造來填補(bǔ)漏洞?！?。[4]這一觀點(diǎn)旨在強(qiáng)調(diào)法官造法對(duì)體系封閉的劣勢(shì)予以彌補(bǔ)。法官造法的方式在于探求法條的目的，以實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的為導(dǎo)向進(jìn)行解釋，縱使刑法規(guī)范并無明文規(guī)定。經(jīng)由法官造法的方式，以目的解釋的方法回應(yīng)外部的變動(dòng)與需求，刑法體系逐步由封閉轉(zhuǎn)向開放。

伴隨著實(shí)質(zhì)化思潮的興起，刑法體系封閉僵化的問題似乎更容易解決。形式論者傾向于認(rèn)為，目的解釋是文理解釋、體系解釋與歷史解釋之外的補(bǔ)充性的解釋方法，而實(shí)質(zhì)論者則認(rèn)為，目的解釋處于統(tǒng)攝地位，亦即各項(xiàng)解釋方法都要受到目的解釋的規(guī)制。誠(chéng)如有學(xué)者認(rèn)為，“對(duì)刑法的解釋，總是從刑法用語(yǔ)的含義出發(fā)，得出符合刑法目的的結(jié)論。如果進(jìn)行語(yǔ)義解釋還不能得出符合刑法目的的結(jié)論，就要采取其他解釋方法，直到得出符合刑法目的的解釋結(jié)論為止?！盵5]由此可見，實(shí)質(zhì)論者認(rèn)為目的解釋極為重要，在解釋的過程中，應(yīng)充分運(yùn)用目的解釋的方法。因而，在形式論者眼中無法彌補(bǔ)的法條漏洞，實(shí)質(zhì)論者都能運(yùn)用目的解釋突破文字日常含義的邊界，將邊界之外的含義納入到法條的涵攝范圍，只要這種做法符合規(guī)范的目的。經(jīng)過實(shí)質(zhì)解釋論的作用，刑法文義的彈性得到大幅度的提升，解釋的手段轉(zhuǎn)向靈活。

曾有學(xué)者做過巧妙的比喻，赫伯特·哈特認(rèn)為，任何法律體系都具有兩面性，即“確定的核心”與“疑問的半影”[6]。概念法學(xué)對(duì)“確定的核心”重視地不可謂不深，然而面對(duì)社會(huì)變遷的回應(yīng)顯然不足。目的解釋卻對(duì)“疑問的半影”尋找甚多，使刑法體系轉(zhuǎn)向開放、解釋手段更加靈活，然而在這一過程中是否存在弊端，不能不引起關(guān)注與省察。

二、規(guī)范的隱退與類推的危險(xiǎn)——目的解釋的內(nèi)在缺陷

1.目的解釋導(dǎo)致法源擴(kuò)大與規(guī)范隱退

正如阿圖爾·考夫曼所言，“從哪里獲得對(duì)目的的評(píng)價(jià)”是耶林的目的法學(xué)唯一致命的弱點(diǎn)[7]。目的具有不確定性，“解釋者往往也難以在‘規(guī)范的字面目的、‘規(guī)范制定者制定規(guī)范時(shí)所確定的目的和‘解釋者認(rèn)為規(guī)范應(yīng)具有的目的之間做出權(quán)衡取舍?！盵8]規(guī)范的目的完全可能是仁者見仁、智者見智，不同的解釋者對(duì)規(guī)范目的的認(rèn)識(shí)可能完全不同，據(jù)此得出的解釋結(jié)論可能完全背反。正因?yàn)槿绱耍康慕忉尦蔀槿我饨忉尩拇~，并由此陷入尷尬的處境。

目的解釋無法消除擴(kuò)大法源、淡化規(guī)范的疑慮。“刑法目的解釋這種以民意、公共政策等法外參數(shù)而展開的方法，不僅政治修辭、道德意識(shí)、公共輿論常常壓抑著法律意義的釋放，而且常理、常識(shí)、常情等，堂而皇之地成為了解釋法律依據(jù)，因此被學(xué)者稱之為‘規(guī)范隱退?！盵9]刑法規(guī)范面對(duì)各種目的，解釋刑法的根據(jù)并不以規(guī)范為唯一標(biāo)準(zhǔn)，甚至可能會(huì)發(fā)生目的取代規(guī)范成為解釋準(zhǔn)則的情形，不僅不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，而且降低了國(guó)民對(duì)刑法的預(yù)測(cè)性。由此觀之，目的解釋雖然具有靈活、開放的優(yōu)點(diǎn)，但這種解釋方法以犧牲法的安定性與權(quán)威性為代價(jià)，與此同時(shí)，這種解釋方法對(duì)罪刑法定原則的沖擊，對(duì)入罪傾向的助長(zhǎng)不可不察。

2.目的解釋具有類推傾向

目的解釋與類推解釋不能完全等同，但是目的解釋具有類推的傾向。有學(xué)者指出，“法律的類推適用多半是以客觀的或主觀的目的性論證為基礎(chǔ)”。[10]這一論述已然指出了目的解釋有演變?yōu)轭愅平忉尩目赡??！霸谒痉▽?shí)務(wù)中，盡管人們不一定使用目的解釋之類的話語(yǔ)，但到處可見在目的解釋思維影響之下，過度延伸概念語(yǔ)義可能性范圍的做法。比如，將販賣毒品罪中‘販賣界定為包含以販賣為目的的非法購(gòu)買，將虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間及其中的秩序界定為‘公共場(chǎng)所與‘公共場(chǎng)所秩序，或者甚至將嫖客向賣淫女發(fā)出性交易的邀請(qǐng)解釋為刑法第359條規(guī)定的‘引誘賣淫，嫖客在自己住所進(jìn)行嫖宿的行為解釋為該條的‘容留賣淫。上述解釋，是在目的解釋的指引下，做出的類推解釋。”[11]刑法目的解釋一旦超越了被解釋詞語(yǔ)的可能含義的范圍，就不再是對(duì)刑法文本本身含義的闡釋與重構(gòu)，而是擴(kuò)展法條含義、填補(bǔ)刑法漏洞的類推解釋。

而不少學(xué)者提倡的“客觀目的解釋”，則具有強(qiáng)烈的主觀色彩，解釋更易走向類推。這些學(xué)者認(rèn)為，刑法之頒布猶如胎兒脫離母體，解釋刑法不需考察立法者的原意為何，而應(yīng)關(guān)注刑法條文的客觀目的為何。但有一個(gè)疑問客觀目的解釋論者無法給出合理回應(yīng)，即客觀目的同樣具有多面性，不同的解釋者完全可能給出不同的客觀目的。正如有學(xué)者指出，“如果我們正確觀察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這個(gè)用語(yǔ)是一種擬人論的說法。因?yàn)?，只有人類在行為時(shí)才會(huì)有目的，法律文本則否。在‘法律之客觀目的這個(gè)講究的標(biāo)簽下所要賣的，其實(shí)就是解釋者自己放進(jìn)法律中的目的。你所說的各時(shí)代的精神，其實(shí)只是作者自己的精神，在那精神里面，反映了各個(gè)時(shí)代的虛影 ?！盵12]因而，同樣一個(gè)法條具有眾多不同的客觀目的，如此便使得法的安定統(tǒng)一受到破壞，法教義學(xué)的約束遭受淡化。在客觀目的解釋的名義下，給類推創(chuàng)造了空間。

三、其他解釋方法的反向約束與后果考察——對(duì)刑法目的解釋的規(guī)制

1.其他解釋方法對(duì)刑法目的解釋的制約

部分學(xué)者將目的解釋置于解釋位階的最高端，使之統(tǒng)攝文義解釋、體系解釋等解釋方法。然而卻忽略了文義解釋等解釋方法對(duì)目的解釋的反向約束作用。將目的解釋置于解釋位階的頂端，只是一種理論預(yù)設(shè)，并不具備當(dāng)然性。事實(shí)上，文義解釋劃定了法律解釋活動(dòng)的范圍，其功用值得仔細(xì)探究。解釋離不開文本，并且從文本開始到文本結(jié)束，從這一層面而言，文義解釋具有優(yōu)先性?！爸灰覀冞€是采用制定法，而非判例法或法官法，那么依據(jù)文義所為的解釋便需要有某種優(yōu)越性。因?yàn)樗械慕忉尪际菍?duì)于一個(gè)制定法的文本所為，所以解釋必須要從字面上的解釋（所謂文理解釋） 開始。只有從法條的文義出發(fā)，才能夠描述解釋問題，才能夠確定法律體系位置或目的?！盵13]必須充分發(fā)揮文義解釋的功用，對(duì)目的解釋產(chǎn)生約束。與此同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)發(fā)揮體系解釋、歷史解釋等解釋方法對(duì)目的解釋的制約作用。

2.法外標(biāo)準(zhǔn)——后果考察對(duì)刑法目的解釋的規(guī)制

依據(jù)目的解釋得出的結(jié)論，不僅要求實(shí)現(xiàn)規(guī)范所蘊(yùn)含的目的，而且不應(yīng)出現(xiàn)超出刑法規(guī)范價(jià)值的不利后果，必須在解釋時(shí)進(jìn)行檢視、考察，這就是后果考察。后果考察是一種功利主義觀點(diǎn)，傳統(tǒng)的契約主義刑法觀追求形式的固定與體系的統(tǒng)一，后果考察無疑是對(duì)契約主義的突破?！霸诠髁x看來，解釋結(jié)論造成的可能后果是決定該刑法解釋正當(dāng)與否的惟一的與全部的標(biāo)推，只要能造成最大的好結(jié)果的刑法解釋，才是正當(dāng)、合理的，并且問題不在于運(yùn)用何種解釋方法，而在于當(dāng)不同解釋結(jié)論發(fā)生沖突時(shí)，采用何種解釋結(jié)論會(huì)取得最大功利——既能確保法的安全性，又能保證法的合理性?！盵14]為防止目的解釋引發(fā)不利后果，應(yīng)當(dāng)在法規(guī)范之外設(shè)立一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，通過利弊衡量的方式檢視目的解釋的妥當(dāng)性。亦即當(dāng)目的解釋引發(fā)的后果利大于弊時(shí)，目的解釋應(yīng)當(dāng)被允許；目的解釋引發(fā)的后果弊大于利時(shí)，目的解釋應(yīng)當(dāng)被禁止。正如有觀點(diǎn)指出，“對(duì)法律體系經(jīng)過目的論證而形成的解釋結(jié)論，而后果考慮則超越規(guī)范體系上邏輯推演的效果，將眼光投向?qū)嵶C層面，依據(jù)客觀經(jīng)驗(yàn)所評(píng)估與判斷可能的后果來決定解釋結(jié)論的接受與不接受，因而對(duì)目的解釋起著驗(yàn)證作用。就兩者關(guān)系而言，后果考察可以被視為刑法目的解釋的外在參數(shù)，它本質(zhì)上是評(píng)價(jià)性的，通常借助‘常識(shí)、‘正義、公共政策以及‘便利或‘權(quán)宜等標(biāo)準(zhǔn)衡量案件，決定著刑法目的解釋對(duì)解釋結(jié)論的說明和對(duì)受眾的說服，以及最終確定或否定裁判規(guī)范。而同時(shí)，法官在司法實(shí)踐中亦應(yīng)該重視結(jié)果導(dǎo)向思維對(duì)司法裁決之正當(dāng)性的意義，以支持某項(xiàng)可能的裁判規(guī)則?！盵15]這揭示了后果考察對(duì)于目的解釋的約束價(jià)值，解釋者在運(yùn)用目的解釋的方式對(duì)規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)，不僅要實(shí)現(xiàn)規(guī)范的目的，同時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮這樣解釋會(huì)引發(fā)的后果，這種后果考察對(duì)目的解釋的反制有助于提高解釋的合理性。

四、結(jié)束語(yǔ)

社會(huì)的流動(dòng)變遷與目的法學(xué)的衍生，提升了目的解釋的地位。經(jīng)由實(shí)質(zhì)化思潮的影響，目的解釋使概念法學(xué)范疇內(nèi)封閉的刑法體系轉(zhuǎn)向開放，解釋方法同樣轉(zhuǎn)向靈活。目的解釋的基本功用在凸顯的同時(shí)，其弊端也不容忽視。目的的不確定性致使法源擴(kuò)大，目的解釋的根據(jù)喪失了應(yīng)有的邊界。目的解釋具有的類推傾向淡化了罪刑法定原則的制約機(jī)制，突破了刑法教義學(xué)的約束。因此，本文主張通過文義解釋、體系解釋等方法對(duì)目的解釋構(gòu)成反向約束，并在解釋的進(jìn)程中納入后果考察，通過客觀標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制解釋者的主觀意志防止其任意解釋。如此，以期充分發(fā)揮目的解釋的功用，并防范目的解釋的弊端，在解釋規(guī)范安定性與解釋合理性之間尋找良好的平衡，這也是本文的題中之義。

參考文獻(xiàn)：

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[2]參見吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)》，中國(guó)法制出版社2001年版

[3]參見蘇彩霞：“刑法解釋方法的位階與運(yùn)用”，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第5期

[4][德]Helmut Coing：“魯?shù)婪颉し狻ひ值姆审w系概念”，吳從周譯，載吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)》“附錄二”，中國(guó)法制出版社2011年版，第212-213頁(yè)

[5]張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第154頁(yè)

[6]轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東：“問題在立法權(quán)，原因在解釋學(xué)”，載《財(cái)經(jīng)雜志》2009 年

[7][德] 阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第166 - 167頁(yè)

[8]劉飛：“憲法解釋的規(guī)則綜合模式與結(jié)果取向”，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第2期

[9]陳金釗：“法律人思維中的規(guī)范隱退”，載《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期

[10][德]英格博格·普珀：《法律思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第80頁(yè)

[11]勞東燕：“刑法中目的解釋的方法論反思”，載《政法論壇》2014年第3期，第83-84頁(yè)

[12]同前注[11]，第69頁(yè)

[13]同前注[11]

[14]姜濤：“非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風(fēng)險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)”，載《政治與法律》2013年第8期

[15]同前注[18]，第103頁(yè)