紀(jì)大柱

（710122 西北政法大學(xué)國際法學(xué)院 陜西 西安）

摘 要：網(wǎng)絡(luò)空間的全球性、客觀性、管理的非中心化和交互性與實(shí)時(shí)性等特征，使得網(wǎng)絡(luò)案件極具特殊性，同時(shí)給傳統(tǒng)涉外民事案件管轄權(quán)帶來嚴(yán)重的沖突與挑戰(zhàn)。通過對(duì)該問題的探討和對(duì)相關(guān)新理論的分析，提出將運(yùn)用最密切聯(lián)系原則、重視協(xié)議管轄原則、借鑒不方便法院原則和加強(qiáng)國際協(xié)調(diào)與交流作為確立網(wǎng)絡(luò)空間管轄權(quán)的對(duì)策；結(jié)合我國的實(shí)際情況，建議改良傳統(tǒng)管轄權(quán)規(guī)則、完善協(xié)議管轄制度、完善不方便法院原則、加強(qiáng)與其他國家的交流與合作。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)空間；涉外民事案件；管轄權(quán)不方便；法院原則；協(xié)議管轄原則

一、引言

網(wǎng)絡(luò)空間，它是指因特網(wǎng)所帶來的，為人們提供多種信息活動(dòng)的場所，與“物理空間”相對(duì)，并具有與物理空間許多截然不同的特征。①

網(wǎng)絡(luò)空間具有以下四個(gè)主要特征：

第一，全球性。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)幾乎使全球所有的國家及其國民異常緊密地聯(lián)系在一起，這種聯(lián)系徹底打破了物理空間上任何有形界線，包括國界。因特網(wǎng)從形成時(shí)起就是跨越國界的，這正是它的價(jià)值和影響所在。網(wǎng)絡(luò)空間一體化使其也在全球范圍內(nèi)不斷擴(kuò)大和膨脹。

第二，客觀性。網(wǎng)絡(luò)空間是客觀存在的，這并非是指構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)外部條件的計(jì)算機(jī)終端、纜線和程序的客觀存在性，而是指由這些外部條件支持著獨(dú)立的信息傳播、交匯、衍生的空間的客觀存在性。它不僅是人們廣泛進(jìn)行信息傳遞的場所，更是大量的民事活動(dòng)發(fā)生的場所。而這無疑是客觀實(shí)在的。

第三，管理的非中心化。因特網(wǎng)核心技術(shù)本身決定了網(wǎng)絡(luò)空間里沒有中心，沒有集權(quán)，所有機(jī)器都是平等的。目前，還沒有任何一個(gè)國家能徹底地控制和有效地管理因特網(wǎng)，這正是許多問題產(chǎn)生的根源。

第四，交互性和實(shí)時(shí)性。網(wǎng)絡(luò)上的行為是互動(dòng)的，通過網(wǎng)絡(luò)，你可以主動(dòng)地發(fā)出信息、作出響應(yīng)，也可以被動(dòng)地接收信息。這與傳統(tǒng)的媒體如電視、電影、廣播不同；另一方面，網(wǎng)絡(luò)可以實(shí)時(shí)地發(fā)送新聞和各種信息，這一點(diǎn)與書刊、報(bào)紙等不同，其方便快捷又勝電視、廣播一籌。

上述網(wǎng)絡(luò)空間的特殊性，客觀上給傳統(tǒng)的民事管轄權(quán)制度帶來了挑戰(zhàn)。

二、網(wǎng)絡(luò)空間對(duì)傳統(tǒng)涉外民事案件管轄權(quán)的沖擊

1.國家司法管轄權(quán)存在被否定的危險(xiǎn)

管理非中心化特征，使網(wǎng)絡(luò)空間中正在形成一個(gè)新的全球性的市民社會(huì)，它有自己的組織形式、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，完全脫離政府而擁有自治的權(quán)利，試圖以網(wǎng)絡(luò)的自律性管理來代替?zhèn)鹘y(tǒng)的法院管轄，以自我的判斷和裁決代替國家的判斷和救濟(jì)。

2.司法管轄區(qū)域的界限變得模糊

物理空間中，邊界、國界等界限都是具體明確的，他們是確定屬地管轄的基礎(chǔ)。網(wǎng)絡(luò)空間則無邊界可言，具有全球性特點(diǎn)，根本無法將它像物理空間那樣分割成許多領(lǐng)域，它與物理空間不具有一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系；判斷網(wǎng)上活動(dòng)發(fā)生的具體地點(diǎn)和確切范圍是很難的，將其對(duì)應(yīng)到某一特定司法管轄區(qū)域之內(nèi)就更難。

3.傳統(tǒng)的管轄依據(jù)陷入困境

當(dāng)事人的住所、國籍、財(cái)產(chǎn)、行為等因素之所以能成為管轄的基礎(chǔ)，是因?yàn)樗鼈兒湍彻茌爡^(qū)域存在著物理空間上的關(guān)聯(lián)。然而，一旦將這些因素適用到網(wǎng)絡(luò)空間，它們與管轄區(qū)域的物理空間的關(guān)聯(lián)性頓時(shí)喪失，我們無法在網(wǎng)絡(luò)空間中找到住所、有形財(cái)產(chǎn)，也難以確定活動(dòng)者的國籍或一次遠(yuǎn)程登錄發(fā)生的確定地點(diǎn)。

4.使挑選法院現(xiàn)象更加嚴(yán)重

挑選法院并非互聯(lián)網(wǎng)中的特有現(xiàn)象，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，由于互聯(lián)網(wǎng)的全球性和信息流動(dòng)的不確定性，使得挑選法院變得空前容易和普遍。這無疑會(huì)影響法院管轄權(quán)的行使。

三、網(wǎng)絡(luò)空間下涉外民事案件管轄權(quán)的解決途徑

（一）運(yùn)用最密切聯(lián)系原則

該原則在解決這一問題時(shí)具有天然的優(yōu)勢，它摒棄了傳統(tǒng)客觀論的機(jī)械做法，依據(jù)多個(gè)連結(jié)因素，由法官根據(jù)具體情況，找出一個(gè)與該案件有最密切聯(lián)系的客觀標(biāo)志，然后根據(jù)該標(biāo)志的指引來確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。其實(shí)質(zhì)在于軟化傳統(tǒng)的硬性連結(jié)點(diǎn)，增強(qiáng)法律適用的靈活性，注重法律關(guān)系或行為發(fā)展的連續(xù)性。②

（二）重視協(xié)議管轄原則

互聯(lián)網(wǎng)的無中心化特征強(qiáng)調(diào)自由，而協(xié)議管轄所反映的是私法自治原則，強(qiáng)調(diào)在私法領(lǐng)域人們對(duì)自己權(quán)利的自由處分。協(xié)議管轄最適合網(wǎng)絡(luò)的特點(diǎn)和網(wǎng)絡(luò)的需要。協(xié)議管轄不僅符合私法關(guān)系的本質(zhì)，而且也是對(duì)人作為社會(huì)主體的尊重。由當(dāng)事人自己決定其糾紛的管轄法院，既可以回避主權(quán)者意志的沖突，又可以調(diào)動(dòng)民商事活動(dòng)主體的積極性③。

（三）借鑒不方便法院原則

不方便法院原則是指一國法院根據(jù)其國內(nèi)法或有關(guān)國際條約的規(guī)定，對(duì)國際民事案件有管轄權(quán)，但由外國法院審理更為適當(dāng)，因而放棄管轄權(quán)的情況。

如果存在別國法院，根據(jù)本國法律對(duì)該案享有管轄權(quán)，該法院實(shí)施管轄更具程序上的合理性，且更符合原告訴訟的本意，則受訴法院就應(yīng)依據(jù)“不方便法院”原則，放棄對(duì)該案的管轄。

（四）加強(qiáng)國際協(xié)作與交流

表面上，網(wǎng)絡(luò)案件的管轄權(quán)問題是技術(shù)進(jìn)步帶來的，但本質(zhì)上還是各國法律制度的差異造成的。所以，要解決網(wǎng)絡(luò)空間的管轄權(quán)問題，不能僅僅考慮技術(shù)，應(yīng)當(dāng)更多的考慮各個(gè)國家的法律制度。最終的解決途徑就是各國法律制度的融合，制定出關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間案件管轄權(quán)的國際公約。④

四、對(duì)建立和完善中國網(wǎng)絡(luò)空間管轄權(quán)的思考

（一）中國網(wǎng)絡(luò)空間管轄權(quán)的立法現(xiàn)狀

2000 年 11 月出臺(tái)的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》是關(guān)于我國網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域的第一個(gè)司法解釋，對(duì)我國審理網(wǎng)絡(luò)糾紛案件具有重要意義。該解釋第一條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地法院管轄。侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地。對(duì)難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地?！?2001 年 6月發(fā)布的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“涉及域名的侵權(quán)糾紛案件，由侵權(quán)行為地或者被告住所地的中級(jí)人民法院管轄。對(duì)難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)該域名的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地?！?

可以看出該解釋對(duì)網(wǎng)絡(luò)案件的管轄原則是以被告住所地和侵權(quán)行為實(shí)施地作為確定管轄權(quán)的一般規(guī)則，以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地管轄為補(bǔ)充和例外。該規(guī)定雖然基本堅(jiān)持了傳統(tǒng)程序法訴訟管轄原則，有利于當(dāng)事人和法院明確對(duì)網(wǎng)絡(luò)糾紛案件的管轄，但它的局限性也是很大的：其忽視網(wǎng)絡(luò)空間全球性特點(diǎn)，在涉外網(wǎng)絡(luò)訴訟中，必然大大提高被侵權(quán)人的訴訟成本，且難以確定準(zhǔn)據(jù)法；如果在某國該行為為合法，則被侵權(quán)人的權(quán)益得不到保護(hù)；一旦糾紛涉及到國外，依照此《解釋》我國很可能就喪失了此類案件的管轄權(quán)。

當(dāng)然，《解釋》中規(guī)定：“對(duì)難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地”。這使原告所在地也有可能成為法院管轄地。但是這條規(guī)定在具體適用中存在實(shí)踐性不強(qiáng)的問題。因?yàn)檫@一規(guī)定己經(jīng)被嚴(yán)格限制在“難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地”的前提條件下，那么，被侵權(quán)人要作怎樣的努力，才能向法院證明自己符合“確實(shí)難以確定侵權(quán)行為地或被告住所地”的法定條件呢？并且，如果被侵權(quán)人對(duì)侵權(quán)人的具體情況一無所知，那么，他又能怎么能夠向法院提起一個(gè)沒有明確被告的訴訟呢？在此情況下，這條規(guī)定就形同虛設(shè)，根本不能起到保護(hù)被侵權(quán)人合法利益的目的。

（二）中國網(wǎng)絡(luò)空間管轄權(quán)的司法實(shí)踐

廣東佛山永恒溫控器廠訴英人島施特里克斯有限公司案⑤：

本案原告是一家內(nèi)資電器制造企業(yè)，生產(chǎn)的溫控器全部在國內(nèi)銷售，被告是位于英國的全球最大的電熱水壺溫控器制造商之一，其生產(chǎn)的電熱水壺溫控器與原告的產(chǎn)品存在競爭關(guān)系。原告訴稱，被告從 2000年起，利用其公司的英文網(wǎng)站（網(wǎng)址 http：//www.strix.com ），不間斷地捏造和公開發(fā)布有關(guān)原告及原告產(chǎn)品的虛假事實(shí)，以低毀原告的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)。原告遂向佛山中級(jí)人民法院提起訴訟，而被告隨即向佛山中院提出了管轄權(quán)異議書，認(rèn)為根據(jù)中國對(duì)管轄權(quán)的有關(guān)法律規(guī)定以及相關(guān)立法精神，佛山中院對(duì)該案沒有管轄權(quán)，請求將案件移送至有管轄權(quán)的異議人公司住所地法院或被訴的侵權(quán)行為地（即被告網(wǎng)站主機(jī)所在地）法院審理。但佛山中院裁定駁回被告對(duì)本案管轄權(quán)提出的異議。佛山中院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第 29 條“因侵權(quán)行為提出的訴訟，由侵權(quán)行為地或被告住所地人民法院管轄”的規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第 28 條“侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地”的規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》第 1 條“受侵權(quán)的公民、法人和其他組織的住所地，可以認(rèn)定為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地”的規(guī)定，原告的商業(yè)信譽(yù)受損，原告的住所地即佛山為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，佛山法院對(duì)此案有管轄權(quán)。被告不服裁定，向廣東高院提起上訴。廣東高院最后以與佛山中院同樣的法律依據(jù)裁定駁回上訴，維持原裁定。

從上述案例中我們可以看出，由于新規(guī)則的缺乏，通過法律解釋等方法，在一定條件下，將原有的規(guī)則適用于網(wǎng)絡(luò)案件似乎是一種必然的選擇。在上述案件中，法院實(shí)際上通過擴(kuò)大解釋“侵權(quán)行為地”與“侵權(quán)結(jié)果地”，使得“侵權(quán)之訴由被告住所地或侵權(quán)行為地法院管轄”這條傳統(tǒng)沖突規(guī)則得以適用。雖然它在確定管轄權(quán)時(shí)仍按傳統(tǒng)的方法認(rèn)定，而且也存在一些問題，但它畢竟是一次巨大的進(jìn)步。

（三）對(duì)建立和完善我國網(wǎng)絡(luò)空間管轄權(quán)的建議

1.改良傳統(tǒng)管轄權(quán)規(guī)則

網(wǎng)絡(luò)案件管轄權(quán)畢竟是一個(gè)新生事物，因此，在全新的游戲規(guī)則尚未建立時(shí)， 在傳統(tǒng)規(guī)則的框架內(nèi)解決新問題，又不對(duì)原有的框架基礎(chǔ)產(chǎn)生動(dòng)搖，采用一種“軟化”或者說是改良傳統(tǒng)管轄權(quán)的靈活方法應(yīng)該是最佳方案。

2.完善協(xié)議管轄制度

協(xié)議管轄的廣泛運(yùn)用體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治的價(jià)值取向，符合互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界行業(yè)自律和網(wǎng)絡(luò)信息交流便捷的特點(diǎn)，較之法定管轄更容易為當(dāng)事人所接受。目前國內(nèi)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄權(quán)的立法存在大量的空缺，協(xié)議管轄的廣泛運(yùn)用能幫助解決問題。

3.完善不方便法院原則

不方便法院原則能夠盡可能消除過于寬泛的管轄權(quán)基礎(chǔ)帶來的不良后果，也是本國法院對(duì)其管轄權(quán)的自我限制，它能在一定程度上緩解網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄權(quán)的沖突。不方便法院原則體現(xiàn)了管轄權(quán)的國際協(xié)調(diào)精神，是一種有效預(yù)防各國間管轄權(quán)沖突的方法，值得我國在司法實(shí)踐中予以適用。

2015年2月4日起實(shí)施的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》規(guī)定了對(duì)“不方便法院原則”的適用，⑥這是我國法律首次對(duì)該原則的確認(rèn)，是我國涉外民事訴訟制度的一個(gè)重大突破，同時(shí)也可將其運(yùn)用于解決網(wǎng)絡(luò)空間沖擊下的管轄權(quán)沖突。

4.加強(qiáng)與其他國家的合作

基于網(wǎng)絡(luò)空間具有全球性特點(diǎn)的考慮，在研究網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)注重國際交流和合作。因此，我們必須積極參加所有全球統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)規(guī)則的制定過程，這樣一方面能在全球網(wǎng)絡(luò)規(guī)則的制定中為處于弱勢地位的發(fā)展中國家爭取權(quán)益，另一方面也有利于與國際接軌，完善和發(fā)展我國的網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)制度，為我國新生的網(wǎng)絡(luò)業(yè)創(chuàng)造一個(gè)良好的、可持續(xù)健康發(fā)展的宏觀環(huán)境。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)空間是物理空間的延伸和補(bǔ)充，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間必將成為人們?nèi)粘Ｉ畈豢苫蛉钡膱鏊?，網(wǎng)絡(luò)空間的法律問題也必將大量產(chǎn)生。在國際私法中，管轄權(quán)作為解決法律適用問題的前提，具有重要的地位。因此，網(wǎng)絡(luò)空間的國際民事管轄權(quán)問題成為當(dāng)前亟待研究和解決的課題。中國作為發(fā)展中國家大國，擁有世界上最多的網(wǎng)民，網(wǎng)絡(luò)發(fā)展異常迅速，涉外網(wǎng)絡(luò)民事案件必然會(huì)大大增加，盡快制定出符合我國國情的相關(guān)立法以逐步和國際網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)發(fā)展同步。

注釋：

①王德權(quán)：《試論 Internet 案件的司法管轄權(quán)》，《中外法學(xué)》1998年第 2 期，第 55 頁。

②于飛：《最密切聯(lián)系原則的發(fā)展與適用》，《法律科學(xué)》1995 年第 5期，第 33 頁。

③何其生：《電子商務(wù)的國際私法問題》，法律出版社2004版，第146頁。

④鞠海亭：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的國際民事訴訟法律問題》，法律出版社2006年第 1 版，第 44 頁。

⑤（2004）佛中法民三初字第 288 號(hào)案之《原告起訴狀》、《管轄權(quán)異議書》、《民事裁定書》、《上訴狀》。

⑥《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百三十二條規(guī)定：涉外民事案件同時(shí)符合下列情形的，人民法院可以裁定駁回原告的起訴，告知其向更方便的外國法院提起訴訟：（一）被告提出案件應(yīng)由更方便外國法院管轄的請求，或者提出管轄異議；（二）當(dāng)事人之間不存在選擇中華人民共和國法院管轄的協(xié)議；（三）案件不屬于中華人民共和國法院專屬管轄；（四）案件不涉及中華人民共和國國家、公民、法人或者其他組織的利益；（五）案件爭議的主要事實(shí)不是發(fā)生在中華人民共和國境內(nèi)，且案件不適用中華人民共和國法律，人民法院審理案件在認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面存在重大困難；（六）外國法院對(duì)案件享有管轄權(quán)，且審理該案件更加方便。