（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

摘 要：認(rèn)定主從犯是準(zhǔn)確界定各共犯人所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的前提。行為人在共同犯罪中所起作用的大小是區(qū)分主從犯的唯一標(biāo)準(zhǔn)；實施望風(fēng)行為的人是主犯還是從犯，得以具體犯罪事實為依據(jù)加以區(qū)分。

關(guān)鍵詞：主犯；從犯；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；望風(fēng)行為

對共同犯罪人應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，以便準(zhǔn)確界定各共犯人所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，這是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。而認(rèn)定主從犯，又是區(qū)別對待共同犯罪人的前提。在我國的刑事審判實踐中，主從犯的認(rèn)定存在一些認(rèn)識和操作上的偏差，比如“望風(fēng)”的行為如何定性，對此問題，需要認(rèn)真對待，否則，對不同的被告人就會出現(xiàn)同罪異罰、顯失公平的情況，也會影響刑事法律的統(tǒng)一和權(quán)威。

一、主從犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第26條和第27條的規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。由此可知，我國采取的是“主要作用”的標(biāo)準(zhǔn)，對主從犯進(jìn)行區(qū)分。

根據(jù)刑法通說理論，以共同犯罪中不同行為人的作用來區(qū)分共同犯罪人，有利于量刑，而以分工來劃分共同犯罪人則有利于定罪的。我國刑法對主犯的規(guī)定，是以行為人在共同犯罪中的作用為主要標(biāo)準(zhǔn)，同時涵括了行為人在共同犯罪中的分工情況。所以，雖然刑法第26條涵括了按分工分類的組織犯，但它仍然是以行為人在共同犯罪中的作用為標(biāo)準(zhǔn)衡量的結(jié)果。

結(jié)合刑法第26條和第27條的規(guī)定，我們可以得出結(jié)論，行為人在共同犯罪中所起作用的大小，是區(qū)分主從犯的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

二、主從犯認(rèn)定的原則

第一，無論是簡單共同犯罪還是復(fù)雜共同犯罪，能夠區(qū)分主從關(guān)系的，都應(yīng)當(dāng)劃分主從犯，以便準(zhǔn)確量刑。但確實難以區(qū)分主從關(guān)系時，不必勉強劃分，可以根據(jù)各共犯人所犯的具體罪行的事實、情節(jié)和社會危害程度，以及個人的具體情況，在量刑上適當(dāng)體現(xiàn)因各被告人所起作用不同而應(yīng)有的刑罰區(qū)別。

第二，主從犯的認(rèn)定要綜合、靈活地進(jìn)行。相同的行為在不同的犯罪中作用不一定相同。①比如明知他人要實施盜竊而幫助運送犯罪人到達(dá)目的地，這屬于從犯中的幫助犯；而在“飛車搶奪”的犯罪中，一人駕駛摩托車搭乘另一人經(jīng)過行人時，由搭車者迅速搶走他人的財物，然后開車迅速逃跑。在這種犯罪中，開車者與出手搶奪者屬于緊密配合不可分開的關(guān)系，開車者作用相當(dāng)大，往往與出手搶包者同為主犯。

第三，主次作用是針對某一具體犯罪得出的結(jié)論，不能把作案次數(shù)多少視為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在實施同一罪名的多起犯罪事實的案件中，某些犯罪分子可能參與的次數(shù)多，但未必在每一起犯罪中均起主要作用，所以這時我們一定要把該犯罪分子的作用放在具體每一次犯罪事實中來衡量，不能以次數(shù)多少為認(rèn)定主從犯的依據(jù)。

三、對實施望風(fēng)行為人主從犯的區(qū)分

望風(fēng)行為是共同犯罪特別是共同盜竊犯罪中比較常見的共犯行為，但其性質(zhì)上究竟是犯罪的實行行為還是幫助行為在刑法學(xué)界存在爭議，而其性質(zhì)的認(rèn)定直接關(guān)系到對實施望風(fēng)者的主從犯的認(rèn)定。②目前司法實踐中對此也是把握不一，有將望風(fēng)者認(rèn)定為從犯的，也有不作主從犯的區(qū)分的。針對共犯中“望風(fēng)”問題的處理，我國在審判實踐中也存在爭議和不同做法。

筆者認(rèn)為，望風(fēng)者因參與具體犯罪的不同，其望風(fēng)行為對于整個共同犯罪的作用亦有不同，因而對其性質(zhì)的認(rèn)定必須以具體犯罪事實為依據(jù)。在起果條件之外，常有防果條件存在，即犯罪實現(xiàn)的障礙因素存在，這就需要排除和防止外來因素對犯罪的干擾。共同犯罪就是起果條件和排除防果條件相互作用，共同促成犯罪的順利完成，很難想象有缺少其中一種因素作用下的犯罪運作。③

綜上，望風(fēng)行為究竟是實行行為還是幫助行為，望風(fēng)者究竟是主犯還是從犯，都得以具體犯罪事實為判斷依據(jù)。司法實踐中一般有以下幾種情況：

（1）望風(fēng)行為是在犯罪前有共謀和分工的共同犯罪中實施，如在馬某、劉某、李某盜竊一案中，三人共謀盜竊，約定由馬某實施盜竊行為時，李某吸引被害人的注意力，劉某在旁邊望風(fēng)。這時三共犯的行為實際上已連成一個整體，共同作用于犯罪結(jié)果，望風(fēng)行為在此充當(dāng)了排除防果條件，與其他共犯實施的犯罪積極條件共同促成犯罪的完成。這種情況下，望風(fēng)行為的實行性不言而喻，應(yīng)認(rèn)定為主犯。當(dāng)然對具體案情也要具體分析，對于那種消極參與而實施望風(fēng)行為的人，而且其望風(fēng)的地點距離盜竊行為地又相對較遠(yuǎn)時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。比如被告人韓某、張某盜竊一案中，張某單獨盜竊的有6起，伙同他人盜竊的有14起，伙同韓某盜竊的為三起，且每一起中韓某都是在相對較遠(yuǎn)的位置望風(fēng)，如樓下或者院子門口等地，其在共同犯罪中起次要作用，該案中張某的盜竊數(shù)額為巨大，韓某的盜竊數(shù)額為較大，這時我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)定韓某為數(shù)額較大這一量刑幅度內(nèi)的從犯。

（2）望風(fēng)行為是在犯罪前有共謀但沒有分工的共同犯罪中實施，即共犯人對于共同犯罪已有意思聯(lián)絡(luò)，但對行為分工沒有明確，而是在實施犯罪過程中依具體事實而定。例如在付某某盜竊案件中，被告人付某伙同李某某、陳某某，先后33次盜竊助動車一案。三名被告人共謀盜竊前沒有分工，而是在盜竊現(xiàn)場隨機分工配合。筆者認(rèn)為這種情況下的望風(fēng)行為是事中分工的典型代表，即共犯人在共同犯罪的具體情境下，為了保證共同犯罪的順利實現(xiàn)，在共同犯罪過程中產(chǎn)生的分工之意。這時望風(fēng)行為的實行性不容置疑，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯。

（3）承繼共同犯罪中的望風(fēng)行為，如果望風(fēng)者是以自己的意思或利益為目的，或者在與先行者進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)的過程中達(dá)成共同犯罪意圖并形成犯罪的分工協(xié)作的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為實行犯的主犯。例如，其他行為人正在實行盜竊，如果沒有承繼的望風(fēng)行為，實行犯很難得手的情況下，該望風(fēng)行為應(yīng)該認(rèn)定為主犯行為；如果望風(fēng)者是在幫助的意思或為先行者犯罪的便利下實施，或者在與先行者進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)的過程中明確以幫助的意思而加功于共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為幫助犯，即作為從犯處理。

注釋：

①董邦?。骸缎谭ㄖ械闹鞣秆芯俊?，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第5期。

②顯然，如果認(rèn)為望風(fēng)者是幫助犯，則只能認(rèn)定為從犯。如果認(rèn)為望風(fēng)者是實行犯，則可能認(rèn)定為主犯，也可能認(rèn)定為從犯。

③趙惠：《論共同犯罪中的放風(fēng)行為》，《律師世界》，2005第9期。

參考文獻(xiàn)：

[1]董邦俊.《刑法中的主犯研究》.《現(xiàn)代法學(xué)》，2003年第5期.

[2]趙惠.《論共同犯罪中的放風(fēng)行為》.《律師世界》，2005第9期.

作者簡介：

孫偉（1990～ ），男，漢族，山東臨沂人，現(xiàn)為西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)2014級碩士研究生。