陳文昊

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）

作為犯與不作為犯區(qū)分的實(shí)益與量度

陳文昊

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）

作為與不作為的區(qū)分是討論不作為理論的前提。傳統(tǒng)理論對(duì)作為與不作為的區(qū)分分為存在論與規(guī)范論兩大陣營(yíng)，但均沒(méi)有周延解釋二者的區(qū)別。從機(jī)能性的角度出發(fā)，區(qū)分作為與不作為的意義在于二者在實(shí)體與程序上的意義。實(shí)體上，二者的成立條件與責(zé)任承擔(dān)不同；程序上，二者的待證內(nèi)容不同。作為與不作為如同兩套理論工具，在認(rèn)定犯罪的過(guò)程中選擇易于認(rèn)定的一條進(jìn)路即可。從可操作性而言，作為與不作為既可以發(fā)生競(jìng)合，在對(duì)規(guī)范的理解上可以相互轉(zhuǎn)化，應(yīng)當(dāng)基于機(jī)能性的考量選擇適用二者。任何犯罪都可以解釋為作為，也都解釋為不作為，關(guān)鍵是義務(wù)的范圍不同。

作為犯；不作為犯；機(jī)能性；證明內(nèi)容；競(jìng)合

一、作為犯與不作為犯之爭(zhēng)背后的問(wèn)題

不作為犯是刑法理論中的深遠(yuǎn)迷思，這樣的困惑也許是產(chǎn)生于盧登（Luden）首次區(qū)分真正不作為與不真正不作為，也許是從考夫曼提出不作為可罰性的質(zhì)疑伊始，不作為犯的理論開(kāi)始變得紛繁復(fù)雜?？v瞰現(xiàn)有國(guó)內(nèi)外理論對(duì)于不作為犯研究的焦點(diǎn)，主要集中在以下方面：

第一，不作為犯的處罰根據(jù)問(wèn)題。自考夫曼提出不作為犯的處罰屬于類推解釋以來(lái)，處罰不作為犯是否違反罪刑法定原則的爭(zhēng)議一直此起彼伏、連綿不斷[1]。

第二，不作為犯的成立條件問(wèn)題。不作為犯是否具有獨(dú)立于作為犯犯罪構(gòu)成的判定方式，在保證人地位、因果關(guān)系認(rèn)定等領(lǐng)域一直系研究者目光聚集之地[2]。

第三，不作為犯在共同犯罪中的地位問(wèn)題。不作為犯在犯罪參與中系正犯還是共犯，是否具有“一身專屬”的正犯性地位，也是得以充分探討的重點(diǎn)命題之一[3]。

問(wèn)題在于，以上的討論都缺乏一個(gè)基本的前提條件，那就是，區(qū)分作為犯與不作為犯是否可能，進(jìn)一步說(shuō)，區(qū)分作為犯與不作為犯是否具有意義。倘若這個(gè)問(wèn)題無(wú)法得到優(yōu)先解決，以上問(wèn)題的討論都是徒勞無(wú)功。毫無(wú)疑問(wèn)，如果將一個(gè)行為人認(rèn)定為作為犯的話，根本無(wú)需探討不作為的成立條件問(wèn)題，以及處罰根據(jù)問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，作為與不作為的界限并非涇渭分明，在很多情況下會(huì)發(fā)生交叉與纏混。這體現(xiàn)在，在一連串動(dòng)作的集合中，如何擇取動(dòng)作背后不作為的本質(zhì)要素，并非一個(gè)不言自明、不爭(zhēng)自明的問(wèn)題。例如，A無(wú)故隱匿于B的住宅，受住屋權(quán)人請(qǐng)求后不退出、在房屋中踱步的案例中，A的行為到底是作為還是不作為，難以確定[4]。

二、作為與不作為的區(qū)分進(jìn)路：以存在論與規(guī)范論分立的視角

對(duì)于作為與不作為進(jìn)行區(qū)分的理論，從進(jìn)路上可以分為存在論與規(guī)范論意義上的兩大陣營(yíng)。從存在論的角度上看，區(qū)分作為與不作為的關(guān)鍵在于自然行為的屬性；而立足于規(guī)范論的立場(chǎng)，往往將作為與不作為的核心界限鎖定為法律評(píng)價(jià)的側(cè)重點(diǎn)有所不同。

1.存在論立場(chǎng)

早先，試圖從存在論上區(qū)分作為與不作為的觀點(diǎn)包括能量說(shuō)、因果關(guān)系基準(zhǔn)說(shuō)、介入說(shuō)、法益狀態(tài)說(shuō)等。這些學(xué)說(shuō)的共同特征在于將對(duì)行為人身體動(dòng)靜以及現(xiàn)實(shí)狀態(tài)的考察作為區(qū)隔作為犯與不作為犯的重要標(biāo)準(zhǔn)。

然而，這些觀點(diǎn)的缺陷也是非常明顯的：

能量說(shuō)實(shí)際上將行為與動(dòng)作這兩個(gè)概念混為一談。實(shí)際上，任何動(dòng)作都是需要注入能量的，但并不是所有注入能量的狀態(tài)都可以評(píng)價(jià)為作為。正如黎宏教授指出的，“母親設(shè)計(jì)一定騙局將幼兒帶到水邊，讓其不慎掉入水中淹死，母親是注入活力的，但現(xiàn)實(shí)中一般按照不作為處理”[5]。

因果關(guān)系基準(zhǔn)說(shuō)①該說(shuō)主張，不作為是“無(wú)”，無(wú)不能生有，因此在不作為的場(chǎng)合，與結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，反之，作為則與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。因此，區(qū)分二者的關(guān)鍵就在于因果關(guān)系的有無(wú)。參見(jiàn)[日]西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第83頁(yè)。首先在前提的確定上就發(fā)生了錯(cuò)誤。毋庸置疑，在判斷位次上，應(yīng)當(dāng)先確定性質(zhì)系不作為犯，而后進(jìn)行成立條件的審酌，其中就包括因果關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則。而因果關(guān)系基準(zhǔn)說(shuō)試圖通過(guò)“不作為犯不存在因果關(guān)系”的結(jié)論回溯反推“評(píng)價(jià)為不作為”的前提，這無(wú)疑有本末倒置、體用不分之嫌。更重要的是，無(wú)論是作為抑或不作為，都會(huì)對(duì)外界產(chǎn)生一定的影響。因此不作為犯并非論者所稱的“無(wú)”，而是同樣受到因果關(guān)系的制約。退一步講，倘若認(rèn)為不作為與結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，對(duì)于不作為的結(jié)果犯就只能以未遂論處，這樣的結(jié)論顯然不妥。

介入說(shuō)與法益狀態(tài)說(shuō)在本質(zhì)上別無(wú)二致①除此以外，還包括從風(fēng)險(xiǎn)角度切入的學(xué)說(shuō)，認(rèn)為“制造風(fēng)險(xiǎn)是作為，放任既有風(fēng)險(xiǎn)是不作為”，參見(jiàn)黃榮堅(jiān):《基礎(chǔ)刑法學(xué)（下）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年第3版，第447頁(yè)。，都是立足于行為人的介入對(duì)法益造成的影響與外界法益侵害或危險(xiǎn)間的關(guān)系進(jìn)行判斷[6]。例如黎宏教授指出，行為人向落水者遞去木板，在快要達(dá)到落水者手中的時(shí)候行為人快速移開(kāi)木板，致使被害人死亡的，行為人使得被害人的狀況惡化，因而是作為；相反，如果為了救助落水者而遞去木板，行為人抱住木板以后行為人后悔松手，導(dǎo)致被害人死亡的，行為人并沒(méi)有使得被害人的處境更惡化，因而是不作為[7]。但是，這樣的解釋進(jìn)路并不周延，因?yàn)樵趯?duì)比基點(diǎn)尚未明確的情況下，對(duì)于所謂“惡化”的討論并不存在意義。具體而言，在以上的案例中，如果將被害人落水的時(shí)刻界定為“A點(diǎn)”，將被害人接近木板或者抱住木板的時(shí)刻界定為“B點(diǎn)”，將被害人失去木板后死亡的時(shí)刻界定為“C點(diǎn)”的話，不難發(fā)現(xiàn)，從法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)來(lái)說(shuō)，A點(diǎn)要高于B點(diǎn)，C點(diǎn)要高于B點(diǎn)。換言之，在A-B-C的“U型結(jié)構(gòu)”中，如果將A、C兩點(diǎn)作為判斷基準(zhǔn)的話，被害人的狀態(tài)并沒(méi)有惡化；與此相反，倘若將B、C兩點(diǎn)作為評(píng)價(jià)對(duì)象的話，被害人罹受的風(fēng)險(xiǎn)顯然得到了提升。因此，無(wú)論是介入說(shuō)，還是法益狀態(tài)說(shuō)，都面臨著一個(gè)時(shí)點(diǎn)選取的規(guī)范問(wèn)題，這是存在論視閾下無(wú)法企及的困局。

總而言之，存在論視野下的能量說(shuō)、因果關(guān)系基準(zhǔn)說(shuō)、介入說(shuō)、法益狀態(tài)說(shuō)都面臨著同一問(wèn)題，即在事實(shí)的選取上過(guò)于繁雜，沒(méi)有經(jīng)由刑法規(guī)范評(píng)價(jià)的過(guò)濾網(wǎng)與減壓閥。正如黃榮堅(jiān)教授指出的那樣：任何一個(gè)行為本身就都可以是無(wú)數(shù)多重的作為，同時(shí)也是無(wú)數(shù)多重的不作為[8]。因此，對(duì)存在意義上的行為不加擇取，就會(huì)面臨進(jìn)退維谷的二難境地。能量說(shuō)中將行為視為動(dòng)作，因果關(guān)系基準(zhǔn)說(shuō)將不作為視為“無(wú)”，介入說(shuō)與法益狀態(tài)說(shuō)對(duì)行為時(shí)點(diǎn)不加區(qū)分的舛誤，最終都可以歸咎于對(duì)規(guī)范評(píng)價(jià)的忽視以及對(duì)事實(shí)存在的過(guò)于強(qiáng)調(diào)，過(guò)分依賴于“眼見(jiàn)為實(shí)”，造成了刑法作為規(guī)范評(píng)價(jià)體系的定位失格。

2.規(guī)范論立場(chǎng)

基于以上針對(duì)以存在論立場(chǎng)區(qū)分作為、不作為的指摘，現(xiàn)今已經(jīng)鮮有單純站在存在論立場(chǎng)的觀點(diǎn)，而是多多少少在不作為的劃定中摻雜了價(jià)值評(píng)價(jià)因素。其中具有代表性的學(xué)說(shuō)包括社會(huì)意義說(shuō)、非難重點(diǎn)說(shuō)、法規(guī)范說(shuō)、作為優(yōu)先說(shuō)等，這些學(xué)說(shuō)的共同目的導(dǎo)向在于從若干事實(shí)中選擇在刑法上具有意義的評(píng)價(jià)對(duì)象。例如，社會(huì)意義說(shuō)、非難重點(diǎn)說(shuō)都是從刑法規(guī)制的重點(diǎn)出發(fā)界分作為與不作為；法規(guī)范說(shuō)則是從規(guī)范的形式確定特定罪名的評(píng)價(jià)面向；作為優(yōu)先說(shuō)則是將作為視作比不作為更有意義的行為性質(zhì)。這些觀點(diǎn)與存在論立場(chǎng)的最大區(qū)別在于將刑法視為一套具有理性的工具，正如西原春夫教授指出的：“判斷身體動(dòng)作是作為抑或不作為，與存在論上怎樣的運(yùn)動(dòng)方式并不相同。”[9]

然而，這些觀點(diǎn)并非不存在問(wèn)題：

社會(huì)意義說(shuō)與非難重點(diǎn)說(shuō)所提供的標(biāo)準(zhǔn)毋庸置疑是模糊的。有學(xué)者認(rèn)為，“犯罪行為方式的判定只能立足于法規(guī)范場(chǎng)域以法規(guī)范預(yù)設(shè)的參照系為標(biāo)準(zhǔn)，任何脫離參照系的判定只會(huì)引起認(rèn)定上的混亂，應(yīng)當(dāng)以立法所確定的主要犯罪對(duì)象為準(zhǔn)”[10]。但是，至于如何確定所謂“參考系”，論者并非提供一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，在醫(yī)生拆除病人呼吸機(jī)致其死亡的場(chǎng)合，“拆除呼吸機(jī)”與“不挽救生命”到底哪個(gè)才是刑法側(cè)重評(píng)價(jià)的對(duì)象并非沒(méi)有疑問(wèn)。

法規(guī)范說(shuō)將評(píng)價(jià)的對(duì)象由事實(shí)轉(zhuǎn)向了規(guī)范，換言之，作為評(píng)價(jià)客體的不是殺人的行為，而是故意殺人罪這一規(guī)范罪名。毋庸置疑，這一立場(chǎng)的轉(zhuǎn)換將行為性質(zhì)與規(guī)范牢牢綁定在了一起。有學(xué)者指出，“在同一個(gè)法規(guī)范圍之內(nèi)，一個(gè)行為要么違反了命令規(guī)范，要么違反了禁止規(guī)范，因而作為與不作為是互斥的概念”[11]。阮齊林教授也指出，“根基于禁止規(guī)范的刑法條文中的犯罪行為，必然是作為行為即作為犯；根基于義務(wù)規(guī)范的刑法條文中的犯罪行為，必然是不作為行為即不作為犯”[12]。然而，這一論點(diǎn)著力于規(guī)范的形式側(cè)面，卻忽視了規(guī)范的實(shí)質(zhì)側(cè)面。對(duì)此，何慶仁教授指出，殺人與違反“不得殺人”的義務(wù)完全就是一個(gè)硬幣的正反兩面，因此命令規(guī)范與禁止規(guī)范是兩個(gè)矛盾的概念[13]。誠(chéng)如所言，禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范本身就是可以相互轉(zhuǎn)化的命題，違反了一定的禁止性規(guī)范本身就是違背了一定的義務(wù)，因?yàn)樾谭ū旧砭褪且惶琢x務(wù)體系，故而不存在絕對(duì)的禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范。

作為優(yōu)先說(shuō)的缺陷也是比較明顯的。例如“作為優(yōu)先說(shuō)”的衛(wèi)道者山口厚教授指出：只能在檢討是否成立作為犯之后再來(lái)探討不真正不作為犯的問(wèn)題，而這在實(shí)踐之中就足夠了[14]。然而，為何作為就要優(yōu)先于不作為評(píng)價(jià)呢？論者并未給出理由。這一詰問(wèn)的立足點(diǎn)并非在數(shù)針尖上的天使，而是具有極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。誠(chéng)如后文所述，認(rèn)定為不作為在很多方面的入罪門檻比認(rèn)定為作為更為寬松，例如在因果關(guān)系上采用“義務(wù)型歸責(zé)”要比作為犯的歸責(zé)更為容易。在這種情況下，既然行為本身可以被評(píng)價(jià)為不作為，卻毫無(wú)理由地“優(yōu)先認(rèn)定為作為”，是否就此放縱了本身就符合作為犯構(gòu)成要件的犯罪呢？無(wú)疑是值得深思的。

我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，“作為與不作為的區(qū)分關(guān)鍵在于是否與負(fù)有特定法律義務(wù)相聯(lián)系”[15]。毋庸諱言，這一標(biāo)準(zhǔn)如同不見(jiàn)光的黑匣子，抑或是“上帝的神秘作坊”，并未給作為與不作為的區(qū)分提供一個(gè)鮮明的標(biāo)準(zhǔn)。毫無(wú)疑問(wèn)的是，每個(gè)人生而帶有枷鎖，生而負(fù)有義務(wù)，如果在此意義上理解論者所提及的“義務(wù)”，難免防衛(wèi)過(guò)寬；但倘若按照字面理解為法律所規(guī)定的義務(wù)，又未免過(guò)于偏隘。因此，“與特定法律義務(wù)相聯(lián)系”的表述，似乎解決了一個(gè)問(wèn)題，卻引發(fā)了一個(gè)更大的困境。

由此可見(jiàn)，規(guī)范論對(duì)作為犯與不作為犯的界分不僅界限模糊，而且具有較大隨意性。

因此，現(xiàn)有試圖將作為犯與不作為犯加以區(qū)分的學(xué)說(shuō)，無(wú)論是站在存在論的視角上，還是基于規(guī)范論的立場(chǎng)，都難以周延地解決二者的劃分問(wèn)題。

三、基于機(jī)能性考量的作為與不作為的工具價(jià)值

刑法是一套具有理性的工具。正如最拙劣的工程師也比最聰明的蜜蜂要高明，刑法正是因?yàn)槠錂C(jī)能性而有目的地進(jìn)行處罰，在此意義上理解作為與不作為的界限是合適的。既然刑法體系建立的根本目的在于歸責(zé)與處罰，那么，認(rèn)定作為與不作為的意義也就在于便于司法實(shí)踐中根據(jù)不同的成立條件與處罰需要在作為與不作為的兩套工具之中進(jìn)行權(quán)衡與選擇。

1.作為與不作為在實(shí)體法上的工具價(jià)值

在實(shí)體法上，作為與不作為在成立條件與處罰規(guī)則上存在較大的差異，在選擇將一個(gè)行為評(píng)價(jià)為作為或不作為的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)充分考慮到。這主要體現(xiàn)在以下方面：

第一，如果行為人不負(fù)有義務(wù)或義務(wù)不明確，只能通過(guò)作為入罪。例如，在主治醫(yī)生撤走病人生命裝置的場(chǎng)合，如果其近親屬有明確的意思放棄救助，就可以考慮到治療義務(wù)歸于消滅，從而否定對(duì)行為人的歸罪[16]。但是假如將主治醫(yī)生認(rèn)定為作為，就可以輕而易舉地認(rèn)定其成立犯罪。本案在美國(guó)的一起判例當(dāng)中就通過(guò)作為的認(rèn)定起訴醫(yī)生Nejdl和Barber成立謀殺罪與謀殺共謀罪[17]。再以“快播案”加以說(shuō)明，其相關(guān)負(fù)責(zé)人的行為系“傳播”，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。問(wèn)題在于，這種“傳播”行為應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為作為還是不作為本身存在爭(zhēng)議。有學(xué)者指出，如果將快播相關(guān)人員的行為視為不作為，在“能為”和“應(yīng)為”的認(rèn)定上存在困難。因此，以不作為犯罪理論來(lái)支持控罪將陷入“不作為義務(wù)來(lái)源”的理論泥淖[18]。在筆者看來(lái)，通過(guò)證立“能為”與“應(yīng)為”的不作為解釋進(jìn)路是否可行不宜斷言，但在認(rèn)定上確實(shí)存在障礙。這種情況下，將“傳播”視為作為形態(tài)入罪應(yīng)當(dāng)說(shuō)是一套快刀斬亂麻的解決方案。

第二，在具有異常介入因素的場(chǎng)合，要承認(rèn)行為人與結(jié)果間的因果關(guān)系，必須通過(guò)不作為犯的認(rèn)定實(shí)現(xiàn)。勞東燕教授在國(guó)內(nèi)首次提出了“義務(wù)維度的結(jié)果歸責(zé)”這一概念，認(rèn)為“在義務(wù)型因果的歸責(zé)判斷中，單是否定支配的存在或是消除行為之于結(jié)果的現(xiàn)實(shí)作用效果，本身都否定結(jié)果歸責(zé)”[19]。這一論斷筆者基本贊成。實(shí)際上，傳統(tǒng)理論中的禁止溯及理論、不可預(yù)見(jiàn)規(guī)則等介入因素的理論多是在作為犯的視閾之下適用的。這是因?yàn)?，在作為犯的支配力控制之下，介入因素的本質(zhì)就在于對(duì)事實(shí)因果鏈條的打斷，從而阻隔原有的因果關(guān)系。但是，在不作為的場(chǎng)合，以義務(wù)為核心的歸責(zé)體系并不受到事實(shí)支配力介入的影響。例如，在德國(guó)的一起判例中，行為人將上膛的手槍遺落在劇院，他人撿到以后殺害他人的，行為人與撿拾者一樣對(duì)被害人的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。同樣，著名的“樓梯縱火案”①大致案情為:行為人在樓梯堆放垃圾，精神病人將垃圾點(diǎn)燃，導(dǎo)致大樓著火。也是較為鮮明的注腳。在以上的兩例中，只有認(rèn)定行為人的不作為性以及對(duì)應(yīng)的作為義務(wù)，才能跨越“異常介入因素”的藩籬對(duì)行為人進(jìn)行歸責(zé)。

第三，在行為人對(duì)正犯行為加功的場(chǎng)合，只有通過(guò)不作為的認(rèn)定，才能確定行為人的正犯性。在目的行為論的框架之下，不作為原則上均是正犯。正如考夫曼指出的，通過(guò)不作為對(duì)不作為的參與并不存在，不作為之間即不存在共同實(shí)行的意思，也不存在共同實(shí)行的事實(shí)，不能成立共同正犯[20]。羅克辛教授也認(rèn)為，不作為犯和作為犯中同樣意義上的犯罪支配無(wú)法被確定，因而什么都沒(méi)做的人不可能支配事件經(jīng)過(guò)，對(duì)事件經(jīng)過(guò)的控制性駕馭，以積極行為為前提，而不作為犯恰好是欠缺的。因此，需要通過(guò)義務(wù)犯的概念將不作為犯認(rèn)定為正犯。實(shí)際上，在不作為的場(chǎng)合，基于行為人的“一身專屬性”將其界定為正犯可以說(shuō)相比作為犯更加容易。在這種情況下，認(rèn)定不作為犯就會(huì)得出處罰更重的結(jié)論。

2.作為與不作為在程序法上的現(xiàn)實(shí)意義

作為與不作為兩套制度更大的價(jià)值在于訴訟法上。我國(guó)《刑事訴訟法》第三百九十三條規(guī)定：“起訴書的內(nèi)容主要包括……（三）案件事實(shí)，包括犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、經(jīng)過(guò)、手段、動(dòng)機(jī)、目的、危害后果等與定罪量刑有關(guān)的事實(shí)要素。”由此可見(jiàn)，將案件事實(shí)認(rèn)定為作為抑或不作為的訴訟法上的意義是截然不同的。例如，在“快播案”中，如果認(rèn)定“傳播”的作為行為，就要提供有關(guān)“傳播”的技術(shù)支持，證明行為人如何傳送和散布淫穢物品及相關(guān)信息；相反，倘若認(rèn)定不作為犯，就要由控方舉證行為人阻止淫穢物品傳播的作為義務(wù)、作為可能性等成立條件。二者在訴訟法上的意義是截然不同的。以下通過(guò)幾例加以說(shuō)明：

案例一：被告人張某某，因妻子方某某與他人曖昧與其發(fā)生爭(zhēng)吵并用木棒擊打，在方某某掉落江內(nèi)后逃回宿舍，導(dǎo)致被害人死亡。本案中，如果采取作為犯的認(rèn)定進(jìn)路，需要證明的內(nèi)容是行為人以殺人的故意將妻子進(jìn)行殺害的事實(shí)，但這一要達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)無(wú)疑是困難的。因此，控方采用了一套“曲線救國(guó)”的方式，將行為人認(rèn)定為不作為犯。因此，在整個(gè)的證據(jù)鏈中，控方提供了行為人與被害人的夫妻關(guān)系，以及行為人不作為的證據(jù)：“其沒(méi)有想到報(bào)警，也沒(méi)有想到找人來(lái)幫忙，只想著逃跑，看到方某某的家人時(shí)，還謊稱方某某跟別人跑了，故意拖延救助時(shí)間?！弊罱K法院得出的結(jié)論是，“行為人明知自己的不作為會(huì)導(dǎo)致被害人方某某的死亡結(jié)果，仍然放任被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，其行為已經(jīng)構(gòu)成故意殺人罪”①（2014）粵高法刑四終字第74號(hào)。。將行為人認(rèn)定為不作為犯，無(wú)疑大幅降低了證明的標(biāo)準(zhǔn)與難度。

案例二：被告人余某某與其非婚同居的被害人陳某因瑣事發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，在互毆過(guò)程中行為人持鐵棍敲打被害人頭部，待被害人昏迷后，又用睡衣將被害人勒死。本案中，辯護(hù)律師的意見(jiàn)是，“被告人在被害人持刀追砍的緊急狀況之下持鐵棍擊打被害人，系正當(dāng)防衛(wèi)，在打暈被害人之后未采取救治措施致被害人死亡，系不作為的故意殺人”②（2015）浙刑三終字第21號(hào)。。本案給我們的啟示是，在司法實(shí)踐中，互毆的情況中能否認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，是存在疑問(wèn)的。這類案件不僅要考慮到雙方在互毆中起到的作用，還要根據(jù)一般人在特定情況下的認(rèn)知與法感，對(duì)于司法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)無(wú)異于是一塊燙手的山芋。但是，倘若我們轉(zhuǎn)換思路，在諸如本案的行為人具有充分挽救時(shí)間的場(chǎng)合，不如將互毆視為行為人作為義務(wù)來(lái)源的先行行為，將懲罰的重點(diǎn)鎖定為不救助的消極不作為。如此一來(lái)，在證明要求上可以明顯降低，對(duì)互毆問(wèn)題的解決無(wú)異于是有所裨益的。

案例三：被告人葉某某任職溫州市人民政府副市長(zhǎng)期間，協(xié)助市長(zhǎng)負(fù)責(zé)國(guó)土資源、規(guī)劃、建設(shè)、舊城改造、房產(chǎn)管理、城市管理等方面的工作。2004年11月29日，被告人在明知菜籃子發(fā)展公司不具備劃撥用地主體資格的情況下，仍然在溫萊發(fā)字（2004）7號(hào)《關(guān)于要求暫先批準(zhǔn)項(xiàng)目用地預(yù)審意見(jiàn)書的請(qǐng)示》上作出“請(qǐng)予以預(yù)安排”的批示，導(dǎo)致溫州市國(guó)土資源局通過(guò)用地預(yù)審初審。本案中，如果著眼于《關(guān)于要求暫先批準(zhǔn)項(xiàng)目用地預(yù)審意見(jiàn)書的請(qǐng)示》文件的出具，行為人成立作為犯；相反，倘若落腳于職務(wù)的不履行，行為人成立不作為犯③。二者的證明內(nèi)容以及程度不盡相同，但在歸責(zé)結(jié)果上可謂殊途同歸。

由此可見(jiàn)，區(qū)隔作為犯與不作為犯且不談是否可能，其意義是十分重大的。這不僅體現(xiàn)在實(shí)體法上，作為犯與不作為犯的成立條件、量刑處罰大相徑庭；而且在程序法上，證明的要求與內(nèi)容都存在較大的差異。這就好比兩套工具，在認(rèn)定犯罪的過(guò)程中必須進(jìn)行機(jī)能性地?fù)袢?，因此，區(qū)分二者的意義終究應(yīng)當(dāng)落腳于定罪量刑的需要。

四、區(qū)分可行性：基于競(jìng)合與工具性的考量

筆者贊同“作為優(yōu)先說(shuō)”認(rèn)為作為與不作為會(huì)發(fā)生競(jìng)合的觀點(diǎn)，但對(duì)于作為優(yōu)先的結(jié)論持懷疑態(tài)度。正如張明楷教授指出的，作為與不作為的區(qū)分不是絕對(duì)的，存在作為與不作為的競(jìng)合現(xiàn)象。例如上文所舉的案例中，無(wú)論是醫(yī)生拆除病人的急救裝置，還是在應(yīng)當(dāng)踩剎車的情況下踩油門，都是既可以評(píng)價(jià)為作為，又可以評(píng)價(jià)為不作為的情形。

在此意義上，嚴(yán)格區(qū)分作為與不作為其實(shí)是沒(méi)有必要的。就好像一把劍的正反兩面，在機(jī)能層面上發(fā)揮著互相彌補(bǔ)的作用。例如：在醫(yī)生作為義務(wù)不明確的情況下，只有將拆除急救裝置認(rèn)定為作為才能對(duì)行為人軌以刑法；在無(wú)法證明行為人是否踩油門的情況下，只要認(rèn)定行為人沒(méi)有踩下剎車就可以通過(guò)不作為犯的認(rèn)定加以歸責(zé)。試圖將作為與不作為嚴(yán)格區(qū)分的做法既不可行，又缺乏意義，二者的目的不啻于將具有刑事可罰性的行為納入刑事法網(wǎng)中加以調(diào)整。同時(shí)，在特定情況下，處于機(jī)能性的目的考量，作為與不作為可以相互轉(zhuǎn)化，以起到入罪的作用。

1.不作為犯對(duì)作為行為犯的補(bǔ)強(qiáng)作用

不妨從一個(gè)案例切入：被告人趙某與被害人馬某素有仇怨，2003年8月14日19時(shí)許，趙某率眾攜帶一尺多長(zhǎng)的砍刀7把去找馬某“算賬”，馬某被眾人追趕了40余米之后跳入河中，因水性不好而溺亡[21]。

本案中，行為人“追趕他人導(dǎo)致他人跳河”的行為，是不是值得刑法評(píng)價(jià)的行為？不難發(fā)現(xiàn)，“追趕他人”的行為不僅在導(dǎo)致被害人死亡的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性上略顯孱弱，而且難以跨越傳統(tǒng)理論中實(shí)行行為“類型化法益侵害行為”的藩籬，因此對(duì)該問(wèn)題的回答并非不言自明、不爭(zhēng)已明的。在這種情況下，如果將視角轉(zhuǎn)換，將評(píng)價(jià)的重點(diǎn)鎖定為被害人落水后行為人基于先前行為不施以援手的行為，就可以輕易地得出成立不作為犯的結(jié)論。這表明，在特定情況下，不作為犯的認(rèn)定可以成為作為犯的補(bǔ)強(qiáng)形式出現(xiàn)，將偏離刑法意義的行為通過(guò)不作為犯的認(rèn)定“迂回”地進(jìn)行處罰。

同樣，在很多不符合構(gòu)成要件的場(chǎng)合，不作為也可以被利用為處罰犯罪之公器，消除犯罪造成不良影響的減壓閥。例如，在行為人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)不救助導(dǎo)致被害人死亡的場(chǎng)合，也可以通過(guò)不作為犯的認(rèn)定對(duì)行為人加以處罰。再如，在“胎兒性致死傷”①“胎兒性致死傷”是指，行為人傷害孕婦，導(dǎo)致孕婦分娩后生下死胎或畸形嬰兒。的場(chǎng)合，作為未遂處罰的起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是胎兒出生的時(shí)刻②否則胎兒尚未出生就認(rèn)定為對(duì)故意傷害罪的未遂，這樣的結(jié)論難免令人難以接受。，而傷害孕婦的行為出現(xiàn)在此之前。質(zhì)言之，在傷害行為時(shí)刻沒(méi)有可罰性，在可罰的時(shí)點(diǎn)卻沒(méi)有行為，這樣就陷入了二難的困境。此時(shí)，可以在胎兒出生的時(shí)刻賦予行為人“基于先前行為救助”的作為義務(wù)，就此通過(guò)不作為的認(rèn)定對(duì)行為人繩以故意傷害罪，發(fā)揮嚴(yán)密法網(wǎng)的刑事機(jī)能。

在犯罪后不救助被害人的場(chǎng)合，不作為犯的認(rèn)定也起到了重要的刑事政策作用。毋庸置疑的是，作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)包含犯罪行為，這是因?yàn)樯形礃?gòu)成犯罪的行為尚且可以產(chǎn)生作為義務(wù)，犯罪行為產(chǎn)生作為義務(wù)符合罪刑均衡的必然要求。問(wèn)題在于，在過(guò)失犯罪以后不予救助的，能否以不作為的故意犯罪論處，其實(shí)是存在爭(zhēng)議的。在筆者看來(lái)，審視這種情形的本質(zhì)意涵，是考慮到行為人不予救助背后的主觀惡性較大，因此將過(guò)失犯之后的不救助以故意犯論處。例如，行為人交通肇事直接導(dǎo)致他人死亡的情形，與行為人交通肇事后不予救助導(dǎo)致他人死亡的場(chǎng)合，在主觀惡性的評(píng)價(jià)上是不可相提并論的。因此，后者完全可以用不作為的故意殺人罪吸收先前的交通肇事罪，在處罰上比前一種情形更重。

再如，共犯體系本身也可以通過(guò)不作為予以評(píng)價(jià)，這一點(diǎn)上不應(yīng)當(dāng)存在爭(zhēng)議，因?yàn)闊o(wú)論是共犯體系抑或說(shuō)不作為犯的概念，本質(zhì)上都是為了歸責(zé)。例如，行為人教唆他人故意殺人的，既可以將教唆行為作為處罰的著眼點(diǎn)，也可以認(rèn)為行為人在教唆之后產(chǎn)生了消除被教唆者犯意的義務(wù)，沒(méi)有履行該義務(wù)的，以不作為犯論處。這樣的思路轉(zhuǎn)換在某些場(chǎng)合起到了重要作用。例如，曾某因病求死已久，2008年11月，曾某托鄰居宋某為其買農(nóng)藥自殺。宋某購(gòu)買農(nóng)藥后將農(nóng)藥磨碎，置于曾某床頭后離去，曾某服毒后身亡。法院審理認(rèn)為，被告人宋某非法剝奪他人生命，已構(gòu)成故意殺人罪[22]。本案中涉及的問(wèn)題是，曾某的幫助自殺行為是否應(yīng)當(dāng)以犯罪論處？在我國(guó)沒(méi)有參與自殺罪的情況下，根據(jù)共犯從屬性，既然作為正犯的自殺者不具有違法性，自殺的幫助犯當(dāng)然也就無(wú)從成立。但是參與自殺的情形無(wú)論是根據(jù)國(guó)外理論還是我國(guó)司法實(shí)踐均具有可罰性。在這種情況下，考慮到理論與社會(huì)期許相對(duì)接的要求，可以將提供幫助之后為消除的行為評(píng)價(jià)為不作為，就此認(rèn)定為正犯，也就切斷了共犯從屬性的臍帶，直接對(duì)參與自殺的行為人進(jìn)行歸責(zé)。

在以上的這些情況下，雖然從存在論上看行為是以身體動(dòng)靜實(shí)施的，但出于機(jī)能性的考慮，需要將其評(píng)價(jià)為不作為，起到嚴(yán)密法網(wǎng)、打擊犯罪的政策機(jī)能，符合實(shí)質(zhì)正義的要求。

2.作為犯對(duì)不作為犯的補(bǔ)充作用

反過(guò)來(lái)，在作為義務(wù)不是特別明確的場(chǎng)合，降格評(píng)價(jià)為作為的過(guò)失犯罪不失為一個(gè)很好的選擇。例如，行為人將毒品提供給被害人，被害人吸食以后死亡的情況下，如果認(rèn)定為不作為犯，義務(wù)的來(lái)源一般難以證立。這是因?yàn)?，所謂先前行為，是指先于成為問(wèn)題的法益侵害的行為[23]，雖然在認(rèn)定范圍上十分寬泛，但一般認(rèn)為，它是以升高風(fēng)險(xiǎn)為核心意涵的?！俄n國(guó)刑法典》第18條就指出，因自己的行為引起危險(xiǎn)，而未能防止危險(xiǎn)之結(jié)果發(fā)生的，依照危險(xiǎn)所致的結(jié)果處罰。因此，在行為人的行為沒(méi)有在實(shí)質(zhì)上提高風(fēng)險(xiǎn)，尤其是在被害人自我答責(zé)的情況下，基于先行行為的不作為犯在認(rèn)定上存在障礙。例如為被害人提供毒品的行為，或者將錢幣丟入河中的行為，很難說(shuō)在實(shí)質(zhì)上提高了風(fēng)險(xiǎn)，因而難以認(rèn)定不作為犯的成立。

但如果轉(zhuǎn)換視角的話，可以將上述情況認(rèn)定為作為形式的過(guò)失犯，用以擴(kuò)大處罰圈。事實(shí)上，過(guò)失犯中的實(shí)行行為可以做十分寬泛的理解，且我國(guó)的通說(shuō)也行沒(méi)有將過(guò)失犯的實(shí)行行為與升高風(fēng)險(xiǎn)的要件相綁定，因此將以上案件的情形降格評(píng)價(jià)為過(guò)失致人死亡罪，既可以對(duì)行為人繩以刑法，又不至于處罰過(guò)重，在德國(guó)刑法理論中就是如此處理。

除此以外，在認(rèn)定未遂犯與預(yù)備犯的場(chǎng)合，選取作為犯的解釋進(jìn)路具有更強(qiáng)的說(shuō)服力。例如，關(guān)于持有型犯罪的性質(zhì)，一直存在諸多爭(zhēng)論。有人說(shuō)，持有本質(zhì)上是一種作為[24]；有人道，持有是一種不作為形態(tài)[25]；有人言，持有是介于作為與不作為之間的第三種行為形態(tài)[26]。在筆者看來(lái)，單純討論持有的作為性或不作為性缺乏機(jī)能性的思考。實(shí)際上，誠(chéng)如上文所述，有些行為既可以解釋為作為犯，也可以解釋為不作為犯，持有型犯罪就是其中的一種，并且，作為犯的定位對(duì)于認(rèn)定未遂犯或預(yù)備犯更有裨益。例如，作為醫(yī)生的行為人為了持有毒品，故意將原本用于治療的50g麻醉品開(kāi)了150g，多出的100克用于私吞。但藥房在開(kāi)藥的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)了端倪，將事情上報(bào)，行為人當(dāng)即被抓獲。本案中，要對(duì)行為人軌以刑法，只能以持有毒品罪的未遂犯論處，此時(shí)的“持有”就應(yīng)當(dāng)理解為“取得”，或者說(shuō)，就應(yīng)當(dāng)理解為“以《刑法》中規(guī)定的走私、制造等取得毒品的手段以外的方式取得”，這是將“持有”解釋為“不妥善處置”的不作為形態(tài)所難以周延解釋的。

3.作為犯與不作為犯轉(zhuǎn)化的界碑與底線

已如前述，作為犯與不作為犯是一枚硬幣的正反兩面，不僅在形式上可以相互轉(zhuǎn)化，而且在實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)按照易于入罪的機(jī)能性考量進(jìn)行解釋。但是，如此一來(lái)，義務(wù)的范圍似乎劃定地過(guò)于寬泛。誠(chéng)然，從邏輯上講，違反了“不得殺人”的規(guī)范也就可以表達(dá)為違背了“保護(hù)生命”的義務(wù)，在此意義上，作為與不作為是可以相互轉(zhuǎn)化的。倘若將這一理念貫徹到底的話，就會(huì)得出“所有犯罪都可以由作為犯構(gòu)成，也都可以由不作為犯構(gòu)成”的結(jié)論。

對(duì)此，一般的觀點(diǎn)認(rèn)為：“在刑法中，有些犯罪只能以作為的方式實(shí)施，有些犯罪只能以不作為的形式實(shí)施?！盵27]在筆者看來(lái)，這一觀點(diǎn)與筆者得出的結(jié)論并不抵牾，因?yàn)樵趦煞N情況下，對(duì)義務(wù)的劃定并不相同。例如，《刑法》第三百一十三條拒不執(zhí)行判決、裁定罪被通說(shuō)認(rèn)定為純正不作為犯，只能由作為的形式構(gòu)成。但是，這一結(jié)論其實(shí)是值得推敲的，因?yàn)椤皥?zhí)行”的命令性規(guī)范同樣可以評(píng)價(jià)為“不得拒絕執(zhí)行”的禁止性規(guī)范。因此，本罪在程序法上同樣具有作為犯與不作為犯的雙重面向，無(wú)論是證明“行為人負(fù)有執(zhí)行義務(wù)而無(wú)所作為”抑或是“行為人做了不該做的事”，在結(jié)論上可謂殊途同歸。而傳統(tǒng)理論之所以將拒不執(zhí)行判決、裁定罪界定為純正不作為犯，其所稱的義務(wù)指向的是作為保證人的義務(wù)，與廣義上刑法生發(fā)的義務(wù)并不一致。

因此，對(duì)義務(wù)的界定不同，對(duì)作為犯與不作為犯本質(zhì)的理解上也會(huì)大相徑庭。因此，問(wèn)題的關(guān)鍵不在于“作為犯”或是“不作為犯”的外觀表達(dá)，而是作為核心的義務(wù)范圍，這不僅是整套不作為犯體系至關(guān)重要的命題，也是作為犯與不作為犯相互轉(zhuǎn)化不可逾越的堤壩與藩籬。

例如，倘若認(rèn)為故意殺人罪的規(guī)范中蘊(yùn)含著“保護(hù)他人生命”的刑法義務(wù)，那么作為形式的“不保護(hù)他人生命的行為”和不作為形式的“違背保護(hù)他人生命義務(wù)”的行為，都是指向了同一義務(wù)內(nèi)核。相反，倘若認(rèn)為故意殺人罪的規(guī)范創(chuàng)設(shè)的僅僅是“不得殺人”的義務(wù)，那么作為形式的殺人行為與不作為形式的“違背不得殺人義務(wù)”，在實(shí)質(zhì)上是等價(jià)的。由此可見(jiàn)，從目的性的視閾出發(fā)，重要的問(wèn)題不是“作為犯”抑或“不作為犯”的外觀表達(dá)，而是義務(wù)的清晰界定，這一點(diǎn)在上文涉及的持有型犯罪中體現(xiàn)也尤為明顯。

如果認(rèn)為持有犯罪背后的義務(wù)是“不得占有”，那么這里的“持有”就應(yīng)當(dāng)與非法占有等價(jià)視之。因此，作為形式的“持有”與不作為形式的“違反了不得占有的義務(wù)”就是一組對(duì)應(yīng)。相反，如果認(rèn)為持有犯罪背后的義務(wù)是“合理處置”的話，作為形式的“不合理處置”與不作為形式的“違反合理處置義務(wù)”就是相對(duì)應(yīng)的范疇。只要在禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范的理解上堅(jiān)守等價(jià)性的戒尺，無(wú)論認(rèn)定為作為還是不作為都不是問(wèn)題的癥結(jié)之處，根據(jù)機(jī)能性的考量便宜選擇定罪理論工具即可。

在義務(wù)范圍的確定上，則是受到了刑事政策與社會(huì)期許的浸染。還是以持有型犯罪為例，如果認(rèn)為義務(wù)的內(nèi)容是“不得占有”，那么隨意丟棄的行為就不成立犯罪；相反，倘若主張義務(wù)的內(nèi)容是“合理處置”，那么隨意丟棄的行為仍然成立持有型犯罪。而義務(wù)范圍的寬窄完全是根據(jù)個(gè)案進(jìn)行類型化處理的結(jié)果。例如，考慮到國(guó)家對(duì)槍支的管控機(jī)制，將槍支丟棄于熱鬧街區(qū)的行為不妨礙“持有”的認(rèn)定；相反，在《刑法修正案（九）》新增的第一百二十條之六非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪中，將宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品任意丟棄的就不能認(rèn)定為“持有”，因?yàn)樵趪?guó)家對(duì)此類物品不存在管控的情況下，行為人自己沒(méi)有占有就被認(rèn)為已經(jīng)履行了義務(wù)。

將傳統(tǒng)思維中的“作為、不作為區(qū)分”的問(wèn)題轉(zhuǎn)化為“義務(wù)范圍大小”的問(wèn)題，對(duì)走出界定不作為犯的困境與迷思頗有裨益。已如前述，試圖根據(jù)規(guī)范的形式區(qū)隔作為與不作為的嘗試只能以失敗告終，因此，實(shí)質(zhì)化的義務(wù)范圍判斷是斬?cái)啻祟悊?wèn)題迷思的利劍，在此意義上，義務(wù)有多大是整套不作為犯機(jī)制的核心命題。在傳統(tǒng)理論中，作為是禁止行為人為一定的行為，不作為是命令行為人為一定的行為，一般認(rèn)為后者劃定的圈更小，因而在適用上應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)理論將不作為犯視為一個(gè)點(diǎn)的規(guī)范，將作為犯視為一個(gè)圈的規(guī)范。例如，人們認(rèn)為遺棄罪的規(guī)范意義就在于，行為人只能履行扶養(yǎng)的義務(wù)，除此之外的任何身體動(dòng)作，例如打麻將、打掃、洗衣，均不影響犯罪的認(rèn)定。相反，人們認(rèn)為盜竊罪是一個(gè)點(diǎn)外的圈。除了盜竊的行為之外行為人什么都可以做。（圖1）

圖1 傳統(tǒng)理論中的作為與不作為

但是正如上文所述，如果從實(shí)質(zhì)上觀察，作為與不作為都是圍繞義務(wù)而展開(kāi)的，并不存在活動(dòng)范圍的大小，只有義務(wù)范圍的大小。例如，遺棄罪同樣可以評(píng)價(jià)為“禁止不扶養(yǎng)”的規(guī)范，倘若如此，在構(gòu)造上絕非按照以上不作為犯的范式進(jìn)行理解。

五、結(jié)語(yǔ)

機(jī)能性的思考進(jìn)路意味著，運(yùn)用刑法的工具價(jià)值進(jìn)行社會(huì)治理。正如有學(xué)者指出的，教義學(xué)本質(zhì)上涉及的是價(jià)值判斷的規(guī)范問(wèn)題，具有將價(jià)值判斷問(wèn)題轉(zhuǎn)化為法解釋技術(shù)問(wèn)題的功能[28]。因此，區(qū)分作為犯與不作為犯的意義更大程度上不是知識(shí)論上的，而是解釋論上的，不是制度面向上的，而是工具層面上的。

在不作為的問(wèn)題上，之所以會(huì)產(chǎn)生迷思與困惑，就是過(guò)分拘泥于概念上的區(qū)分，缺乏功能性的思考，才使得理論限于泥潭舉足不前。實(shí)際上，只要能夠合理地進(jìn)行歸責(zé)，正確地認(rèn)定地位與責(zé)任，無(wú)論是定性為作為抑或是不作為，都不存在本質(zhì)上的沖突。這一點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)引起我們深思和足戒的。

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Crimes of Commission and Crimes of Omission:Value and Measurement of Differentiation

CHENWenhao
（LawSchool，PekingUniversity，Beijing，100871）

The differentiation of crimes of commission and crimes of omission is the precondition of the theory of omission.In differentiating crimes of commission and crimes of omission，the classical theory become divided into the camp of fact and that of norm.However，both have problems in explaining the difference.From the perspective of function，the meaning in differentiating crimes of commission and those of omission lies in their meanings of substantial lawand adjective law.In substantial law，theyhave different components and responsibility.In adjective law，the facts to be proved are different.They are two theoretical tools optional in convicting a crime.From the perspective of committing，crimes of commission and those of omission can be concurrent and be transferrable to each other.They can be selected considering the need of function.Any crime can be explained into crime of commission or omission.The keyis that the ranges ofobligation are different.

commission；omission；function；facts tobe proved；concurrence

10.3969/j.issn.2095-3801.2017.01.011

D924.1

A

2095-3801（2017）01-0077-10

2016-09-20；

2016-10-08

陳文昊，男，江蘇鎮(zhèn)江人，碩士生。