劉冠合++高玉玲

摘 要：在醫(yī)療侵權領域，因醫(yī)療損害導致機會喪失的相關問題逐漸被理論界和司法界所重視。但我國現(xiàn)行的侵權法體系中并未對此作出明確規(guī)定，當事人無法以機會喪失為由向醫(yī)療機構和相關醫(yī)務人員提起侵權損害賠償之訴。為此，簡要探討了醫(yī)療機會喪失的理論和實踐情況，以期探索出一條適宜我國社會發(fā)展需要的醫(yī)療侵權機會喪失的訴訟救濟途徑。

關鍵詞：醫(yī)療機會喪失；請求權基礎；構成要件；損害賠償

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.15913/j.cnki.kjycx.2017.09.007

本文就目前醫(yī)療侵權中的機會喪失相關理論進行探討，發(fā)表筆者的粗淺見解，以期為我國現(xiàn)行的侵權法在解決相關醫(yī)療侵權問題中可以起到拋磚引玉的作用，探索出一條適宜我國社會發(fā)展需要的醫(yī)療侵權機會喪失的訴訟救濟途徑。

1 醫(yī)療機會喪失之請求權基礎

何為醫(yī)療機會喪失？對其是否應給予民事保護以及對其保護的法理基礎為何？對其保護可否遵循傳統(tǒng)之民事保護路徑？

1.1 醫(yī)療侵權中機會喪失理論釋義

機會喪失理論，又被稱為“存活機會喪失理論”或者“機會利益喪失理論”，是指一方當事人的侵權行為破壞或減少另一方當事人獲得更有利結果的機會。對此，受損害一方當事人可就喪失的機會請求侵害方給予損害賠償?shù)睦碚摗ａt(yī)療侵權機會喪失理論，表示為病人在醫(yī)療機構就診過程中身體已經(jīng)存在某種缺陷或損害，但仍存有得到治愈或生存的機會。由于醫(yī)務人員不作為或過失的醫(yī)療行為，致使病人失去康復治療的機會，從而要求醫(yī)務人員承擔相應責任的請求權。此時，法律救濟的對象并非傳統(tǒng)的利益或權利，而是患者得到治愈或生存的一種機會，實則為由機會喪失而產(chǎn)生的特定機會權益損害賠償?shù)钠诖赡苄浴Ｔ卺t(yī)療侵權案件中，通常有2種情況：①存活機會喪失理論，即因醫(yī)務人員的過失行為或不作為而導致患者死亡，造成患者失去存活機會；②治愈機會的喪失，即患者并未死亡，而是患者未能達到預期治愈效果致其失去救治機會。在醫(yī)療過程中，患者享有及時、有效獲得治療的權利。這種權利對于患者而言是指一種機會，一種得到救治或生存的期待，是患者所享有的無形財富。當這種機會遭到他人的侵害時，患者有權就機會喪失請求損害賠償。這時，對于患者而言，機會即是一種權益，此權益為患者獨有，具有客觀存在性、不可轉讓性等特征。“機會”，從其本質來看，表現(xiàn)為具體的權利、法益或規(guī)避已獲得之權利、法益損害的可能性，患者在就醫(yī)治療的過程中，其生存或得到救治的機會實則為一種絕對利益的機會。此時，患者的“機會”所包含的利益，即享受生命、健康或接受醫(yī)療護理的利益等，均具有對世性和可支配性，都將為患者自身所享有，不可將之轉讓于他人。機會本身是主體所享有的權益，或是可給主體自身帶來許多利益，為主體所存在的基礎，具備法律保護的必要性。醫(yī)療機構或醫(yī)務人員因為故意或過失行為而剝奪了他人獲得救治或更好結果的機會，即對患者造成人身與期待利益的損害，應構成醫(yī)療侵權，對患者的損害承擔機會喪失損害賠償責任。

1.2 醫(yī)療機會喪失保護的法理基礎

侵權法所保護的對象為權利或者某種利益，廣義上來看，只要是保護個人的一切利益都應受到侵權法的保護。在醫(yī)療侵權中，治愈或存活的機會即患者所享有的利益，它屬于私法上的權利，具有公開排他性和主體可支配性，且在某種程度上具有人格權中健康權和生命權的性質，具有侵權法上的可救濟性。由此可知，患者得到救治的機會為生命和健康延續(xù)的基礎，即在未來可以繼續(xù)存活的期待權，也被稱為患者生命可繼續(xù)存活的概率，已由人格的完整性、生命存在的價值性和人身權利的不可侵犯性等所包涵。尤其在當代法學日益發(fā)展的全局下，人格權的保護范圍逐步擴大，法律保護觀念深入人心，法律保護方式逐步加強，病人得到救治或存活的機會所受侵害即享受生命安全的人格利益遭受損害，也是患者基本權益受他方所侵害，所以，應依侵權法的規(guī)定填補患者所受損失，向相關醫(yī)療機構或醫(yī)務人員請求財產(chǎn)上或非財產(chǎn)上的損害賠償。我國臺灣學者認為，機會喪失屬期待權的侵害。此期待權既為權利的一種，如果受到侵害，應依侵權行為法的規(guī)定請求損害賠償。

1.3 醫(yī)療機會喪失保護的路徑

既然患者治愈或存活的機會屬于一種可保護的人身權益，那么，就應具備侵權損害保護的客體性質。我國侵權責任法第2條列舉的民事權益采取了列舉和概括的方式，由此可見，法律對侵權責任的保護客體采用一種寬泛的規(guī)定，醫(yī)療侵權機會喪失即可納入侵權責任法保護的范疇。我國《民法通則》第5條規(guī)定：“公民和法人的合法民事權益當受法律所保護，任何組織和個人不得侵犯?！泵袷聶嘁嬖谝话阏Z義上即法益，所以，民法遵循“杜絕一切侵害法益，保護合法權益”的原則。如果患者的機會利益因為醫(yī)務人員或醫(yī)療機構的過失行為而遭到損害，喪失生存或獲得健康的機會，即是對患者人身權益的侵害，患者應以其健康權損害或生存機會喪失期待權喪失請求醫(yī)療機構或醫(yī)務人員承擔損害賠償?shù)呢熑巍＞推浔Ｗo的具體司法實踐，實則為一個法律技術性問題，司法實踐中需要醫(yī)學專家對患者治愈或存活的機會與醫(yī)生過失損害后的機會進行醫(yī)學鑒定，為法官處理提供判斷依據(jù)。

2 醫(yī)療機會喪失侵權的構成要件

通常情況下，人們認為，侵權損害賠償應當具備的構成要件包括：不法加害行為、侵害他人的權利、損害結果、責任能力、故意和過失。前3個為構成侵權損害的客觀要件，后2個為行為人本身的主觀構成要件。在醫(yī)療過程中，機會喪失損害賠償理當屬于侵權行為，所以，也應具備以上構成要件。但是，醫(yī)療侵權中的機會喪失損害有別于普通的損害行為，其具有專業(yè)性強、損害認定難、客體保護存在爭議等特殊性。

2.1 醫(yī)療機會喪失中的加害行為

醫(yī)療侵權機會喪失的加害行為，是指受意識所支配，有意識的醫(yī)務人員對就診的患者所實施的加害活動。導致患者“機會喪失”的具體損害行為應當包括作為和不作為2種基本形態(tài)，不以實施醫(yī)療活動為必要。其在形式上與一般醫(yī)療加害行為并無過多區(qū)別，但就其本質而言，醫(yī)療機會喪失的加害行為是導致患者期待權被侵害的行為，并不完全要求醫(yī)方具體實施了傷害患者身體的行為，只要醫(yī)方做出延誤患者治療或導致患者無法達到以常規(guī)治療的方法可得到的治療效果的行為即可。醫(yī)療過失行為在患者遭受損害過程的本質上系屬醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員對其注意義務的違反，過錯實則為其因違反注意義務而應當受非難性的主觀心理狀態(tài)。從而，注意義務便是判斷加害行為和主觀過錯的關鍵之處。醫(yī)療損害賠償責任制認定，就單純加害行為視之，醫(yī)療行為本身操作具有極高的專業(yè)性和經(jīng)驗性，且相關案件也大多發(fā)生于患者病情比較重或緊急救治等危機狀態(tài)下，給醫(yī)療機構實施診療活動增加了難度。對此，應當充分考慮醫(yī)療機構或醫(yī)務人員的主觀認識能力和客觀物質條件，這樣才能保護醫(yī)療機構和醫(yī)務人員的合法職業(yè)權益。在考慮客觀判斷標準的同時，應當對醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的主觀過錯加以認定，如果其存在違反醫(yī)療注意的醫(yī)務，且對其負有故意或重大過失，可認定醫(yī)療機構造成患者治愈或存活的機會喪失，所以，當負有機會喪失的損害賠償責任。

2.2 醫(yī)療機會喪失中的損害

在醫(yī)療機會喪失的訴訟中，患者的損害一般有生存機會損失、死亡或人身傷害、期待可能性利益損害、干擾抑制患者自主權和侵害人格權等學說。損害的實質指被害人于兩者不同利益的情形下，總體比較其結果后的利益喪失。我國侵權責任法中的損害為受害人的人身或者財產(chǎn)方面權益，因他人的加害行為或準侵權行為而遭受不利后果（事實上的損害）。該不利后果為侵權責任法所保護，受害人一方就該不利后果可以獲得侵權責任法上的救濟（可救濟的損害）。本法第54條的規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任”，但是，其對醫(yī)療機會喪失的侵權救濟是否適用，實則為法條中所指的損害是否包括患者機會喪失在內。如果醫(yī)療機會喪失具備侵權責任法所規(guī)定的損害特征，便應受到法律的保護。醫(yī)療機會喪失侵害所侵害的客體是患者人格權中的生命權或健康權，其直接影響的是患者生命的存在與延續(xù)，它所侵害的對象為患者所受法律保護的民事權益的人身權益，也是侵害法益的后果。相較于其他法益，尤其是財產(chǎn)性的利益，人的生命、健康或人性尊嚴應當具有較高的位階。由此可見，機會喪失所涉及患者的法益比他種法益具有明顯的價值優(yōu)越性，患者的合法權益受到醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的不法侵害，致使患方身體或精神上遭受痛苦，甚至生命權的侵害，法律有對患者給予救濟的必要。同時，對于受害人的損失，可用價值給予衡量，所以，也應當具有侵權法救濟的可能性。醫(yī)療機會喪失這一損害后果導致患者人身權益遭受侵害，是客觀存在的事實結果，具有真實性和確定性。由此筆者認為，醫(yī)療機會喪失的損害可歸入我國侵權責任法54條所指的損害范疇，適用相關法律請求損害賠償。

對于患者在醫(yī)療機會喪失中的損害的具體表現(xiàn)結果主要有何種情形，以及其損害當如何認定？由機會喪失的損害賠償?shù)陌l(fā)展歷程觀之，其結果并非只注重死亡，關鍵在于因醫(yī)療機構或醫(yī)務人員的過失行為所致的患者生存機會的降低或喪失，即患者的死亡并非主要由醫(yī)方的過失行為導致，而醫(yī)方要就其過失行為所導致的生存機會喪失的損害后果承擔相應的賠償責任。只要醫(yī)方因過失行為導致一定的損害后果，其損害后果系由醫(yī)方行為所致，而非患者本身所具有，主要有侵權責任法中醫(yī)療損害規(guī)定的損害后果，以及患者所享有的被治愈或存活的機會期待權損害結果等，患者便可就其損害向醫(yī)療機構或對其實施診療活動的醫(yī)務人員請求機會喪失損害賠償。但是，為了防止濫訴，在討論醫(yī)患糾紛中的患者損害時，還應區(qū)分患者原有的疾病，患者存活或治愈機會的喪失，由存活或治愈機會喪失所致的損害3種不同情形。

因此，在醫(yī)療侵權機會喪失的損害認定上，應當注意以下3個方面：①醫(yī)療機構或醫(yī)務人員應賠償?shù)膿p害。這是指因醫(yī)方過錯行為所致原本患者的初始疾病惡化的損害，即加重損害，而非患者原有病痛，或與患者原有疾病結合所致的身體損害相加的總和。②在精神損害上，醫(yī)方應承擔相應責任的損害，是指醫(yī)療機構或醫(yī)務人員的過失行為所致的心理痛苦，即患者在知悉醫(yī)方過錯行為將可能增加疾病或死亡概率，延遲治愈等所致的心理創(chuàng)傷。其區(qū)別于患者因原有疾病產(chǎn)生的焦慮和不安情緒。當精神損害達到一定的嚴重程度，方可請求。③醫(yī)療機構或醫(yī)務人員的過失使得患者支付額外的醫(yī)療成本，應當歸于機會喪失損害的賠償范圍。

2.3 醫(yī)療機會喪失中的因果關系

傳統(tǒng)思想認為，在處理侵權因果關系時，有3大重要理論基石，即必要條件規(guī)則、蓋然性證據(jù)優(yōu)勢規(guī)則和“全有或全無理論”。大陸法系一般采用的是蓋然性規(guī)則，是指雙方當事人就同一事實舉出證據(jù)，當一方所舉證據(jù)的證明力明顯大于另一方所舉證據(jù)的證明力時，對證明力比較大的證據(jù)予以確認的證據(jù)規(guī)則，即具有證據(jù)優(yōu)勢的證明需要70%～80%的事實存在的可能性。英美法一般采用的系優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，是指就一事實所舉證據(jù)的份量與證明力比反對的證據(jù)更具有說服力，或者比反對的證據(jù)可靠性更高，應采用具有優(yōu)勢的一方所列舉的證據(jù)認定案件事實，即證據(jù)優(yōu)勢存在50%，就有因果關系存在的可能性。由傳統(tǒng)的蓋然性證據(jù)優(yōu)勢規(guī)則理論可知，如果患者想獲得機會喪失損害賠償，需證明自己的治愈或存活機會大于50%，如果不能證明，則無法得到損害賠償。對待侵權損害中的傳統(tǒng)因果關系說，無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此損害者，是為有因果關系；無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常也不生此種損害者，即無因果關系。顯然，傳統(tǒng)的規(guī)則在醫(yī)療侵權機會喪失的訴訟中暴露出了許多弊端，當醫(yī)務人員若非最終損害的唯一因素時，即存在多個可能性因素的情況下，醫(yī)療機構便可輕松地免去其應承擔的責任。另外，醫(yī)療侵權機會喪失的請求權基礎一般是指人身損害賠償，患者進入醫(yī)療機構本身就帶有某些原始疾病，其在人身損害程度上適用具體量化的證據(jù)優(yōu)勢證明無法很好地實現(xiàn)。同時，醫(yī)療侵權的機會是以可能性為前提而存在的，其確定性也只是損害的一部分，可以通過鑒定加以確認，因而必要條件規(guī)則也難以適用。傳統(tǒng)的“有”或“無”理論為現(xiàn)階段機會喪失訴中所遇到的最大障礙。對此，學界也提出了幾個新學說，即實質可能性說或實質因素說、比例因果關系說、純粹機會損失賠償說等?！叭谢蛉珶o理論”的重點在于被告的行為侵害受害人的利益，對于這種侵害行為人應負有全部責任，無法將損害責任分開看待。如果無法證明是行為人所為，則不需要付任何賠償責任。但是，在醫(yī)療侵權中，此規(guī)則顯得過于兩端化，而醫(yī)療機會喪失又大多涉及數(shù)個因果關系相互交叉，適用此理論顯然不利于保護患者的權益，難以平衡醫(yī)患雙方的權利。因為機會的侵害不一定是發(fā)生損害結果的主要原因，可能是部分輔助性原因，所以，如果適用此規(guī)則，可能會導致醫(yī)療機構或醫(yī)務人員的侵害行為與患者的損害結果之間賠償責任不平衡。醫(yī)療機會喪失應當被承認為一種獨立的損害，患者就醫(yī)以盡快治愈病癥為其就診的第一要務，醫(yī)療機構也以救死扶傷為義務，醫(yī)方應將給予患者救治為主要目的，一旦醫(yī)方因主觀過錯或故意損害使得病人的就醫(yī)權利受到侵害，并侵害患者的精神和身體，其就醫(yī)得到治愈的機會便受到侵害。患者應得救治的機會這一期待權與醫(yī)方的過失行為之間即成立因果關系，此時，患者可就其機會喪失的損害請求賠償。在此，可以采用以King教授為代表的綜合研究方法，綜合傳統(tǒng)因果關系與寬松因果關系，取其精華，認可機會具有獨立的價值，就其機會喪失與醫(yī)療行為間的關聯(lián)性認定其責任范圍因果關系，即確定機會喪失損害應否給予賠償?shù)膯栴}。如果應給予賠償，可采用比例因果關系，進一步劃定賠償比例。采用比例因果關系，具有全面保護患者利益的實益，保護受害人的權利，最大限度地對受害人所受的損害進行賠償，這也是基于法律的公平、公正理念。在醫(yī)療訴訟中，醫(yī)療機構或醫(yī)務人員的加害行為與損害后果之間存在因果關系是損害賠償成立的重要前提之一，解決此問題是解決侵權之訴的必經(jīng)之路。

3 醫(yī)療機會喪失侵權的損害賠償

醫(yī)療機會喪失所帶來損害結果的差異性和因果關系認定的復雜性，在醫(yī)療機會喪失侵權的損害賠償中應區(qū)別對待。

3.1 一般醫(yī)療機會喪失損害賠償

患者因醫(yī)療機構或醫(yī)務人員的過失行為導致?lián)p害，喪失存活或治愈的機會，應當給予賠償，但原有疾病也是導致患者損害的重要原因。此時，如何確定損害責任的界限呢？醫(yī)療機構是否對所有的后果均需承擔責任？在實踐中，如果患者的生存機會在50%以上，受到醫(yī)方的損害，此時患者的生存或治愈的損害賠償是應全部由醫(yī)方負責，還是按比例原則給予患者賠償一直是司法難題。支持按比例原則給予賠償?shù)膶W者認為，侵權責任法規(guī)定比例賠償原則就應貫徹到底，否則患者遭受大于50%低于100%的機會就可以獲到100%的賠償，這不符合侵權法的補償原則。如果患者生存的機會大于50%，其不可以作為醫(yī)療機構或醫(yī)務人員逃避責任或減輕責任的抗辯事由。如果患者治愈或生存的機會超過50%，患者就有可能在及時正確的治療下治愈患疾，然而醫(yī)方的過失行為使得患者喪失生存或治愈的機會，則其為導致患者喪失生命健康的決定性因素，同時，也屬重大過失行為。這既是一個價值判斷的問題，也是一個性質判斷的問題，是社會公平正義的必然要求。如果患者生存或治愈的機會在50%以下或者更低，此時，選擇按比例賠償?shù)脑瓌t更為合理。該患者不存在醫(yī)方的過失情形，患者的生存或治愈的機會也甚為微小，如果讓醫(yī)方承擔全部責任顯然有失公平，按比例承擔賠償責任較為妥當。

3.2 未發(fā)生最終損害的機會喪失賠償

患者對醫(yī)療機構或醫(yī)務人員請求損害賠償?shù)那樾斡?種：①損害情形最終發(fā)生，患者或其家屬可請求醫(yī)方承擔患者病情惡化的責任；②患者的損害最終尚未發(fā)生，在其過程中存在過失行為，患者或家屬可否請求損害賠償？對于第二個問題，也存在肯定和否定2種觀點。損害賠償請求權不僅具有獲取賠償損失的功能，還具有社會價值指引功能，給予患者損害賠償請求權，可以及時填補損害，同時，也能夠減小損害的進一步擴大。對于尚未發(fā)生損害的過失行為，在發(fā)現(xiàn)其不當行為后，不追求其任何責任，勢必助長醫(yī)方逃避責任的僥幸心理。雖然患者未受到損害，但是，醫(yī)療機構或醫(yī)務人員的過失行為的確致使患者因害怕機會喪失而病情惡化，使得患者精神受到了損害。因此，應賦予患者于最終損害結果發(fā)生前請求機會喪失損害賠償?shù)臋嗬?。這種做法具有指引社會公平、正義價值的實益。

3.3 單純的醫(yī)療過失行為導致的機會喪失賠償

單純性醫(yī)療過失，是指在診療過程中，因醫(yī)療機構或義務人員的過失行為，直接導致患者喪失其生存機會的情形。對于這種情況，醫(yī)方負有決定性責任。雖然患者本身具有疾病，但是，由于醫(yī)療機構或醫(yī)務人員的純粹過錯致使患者治療機會喪失，而非患者本身病患所致，醫(yī)方應當對患者負有全責。在此不應考慮患者本身疾病的存在，患者不應當因為身患疾病而為醫(yī)方的單純過失行為分擔責任。當然，在具體賠償數(shù)額上，根據(jù)當時的具體情況，法官可享有適度的自由裁量權。這種做法在一定程度上具有威懾不法行醫(yī)的意義。

4 結束語

醫(yī)療救治的機會是指患者應當獲得保護的權益，當其為醫(yī)療行為中給予保護的客體時，在處理機會喪失損害賠償?shù)膯栴}中，比例因果關系可作為傳統(tǒng)“全有或全無”理論不足的補充，也被很多國家所借鑒。目前，機會喪失理論已受到世界多國的司法重視，承認其存在性和可行性已是時代發(fā)展的趨勢。生存和獲得健康的機會即生命權的重要內容，同時，也是期待權的體現(xiàn)，理應受到法律的保護。患者就其機會喪失請求損害賠償，可以更好地保護其合法權益，符合社會核心價值觀的需要，維護公平正義的社會理念。鑒于此，可以在司法實踐中將患者生存或治愈機會視為人格權加以保護，變通傳統(tǒng)的侵權法理論，對患者機會喪失的損害加以靈活保護。當然，對于醫(yī)療侵權機會喪失的救濟，也應加以適當?shù)匾?guī)制?；颊叩倪@種機會應當是客觀存在的，醫(yī)療機會喪失的損害認定可通過醫(yī)療損害鑒定或專家證言、科學數(shù)據(jù)等法律認定加以證明，并通過具體的科學量化給予表示，并非無法確定的客體，所以，機會喪失尚具備侵權法損害特征的確定性。另外，在實際工作中，應當把握好救濟程度，做好醫(yī)療機構或醫(yī)務人員過度實施防御性治療的防范工作，應在保護患者人身權的同時盡可能地減輕患者的經(jīng)濟負擔。

對于醫(yī)療侵權中的機會喪失之訴的相關理論，希望在不遠的將來可以應用于司法實踐中。

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〔編輯：白潔〕