淺談代位求償權(quán)情形下的仲裁協(xié)議效力

崔煜

（450002 國家開發(fā)銀行股份有限公司河南省分行 河南 鄭州）

摘 要：本文基于探討代位求償權(quán)情形下的仲裁協(xié)議效力而展開的，不過筆者將主要以法理（尤其是合同、仲裁領(lǐng)域的法理）來論證在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟之前，債權(quán)人是否受債務(wù)人與次債務(wù)人達(dá)成的仲裁協(xié)議約束的問題。

關(guān)鍵詞：代位求償權(quán)；仲裁協(xié)議；效力

一、仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的法理基礎(chǔ)

仲裁協(xié)議效力的擴(kuò)張是指仲裁協(xié)議有效成立后，基于未簽字第三方與仲裁協(xié)議所依附的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系之一方當(dāng)事人之間的特定關(guān)系，賦予仲裁協(xié)議在某種特定情形下對未簽字第三方有效的制度。仲裁協(xié)議“伸長”了“胳膊”是對傳統(tǒng)仲裁協(xié)議相對性的最大挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)認(rèn)為，仲裁協(xié)議最基本的要素便是雙方當(dāng)事人的“一致同意”。因而，仲裁協(xié)議僅對當(dāng)事人雙方有效，而對當(dāng)事人之外的第三方無約束力。這就是仲裁協(xié)議的相對性，是當(dāng)事人意思自治的必然結(jié)果。仲裁協(xié)議的效力擴(kuò)張，實質(zhì)上就是否認(rèn)仲裁協(xié)議的相對性，在特定情形下突破相對性的限制而及于第三方。在法理本源上看，合同相對性的例外、尊重當(dāng)事人意思自治原則是仲裁協(xié)議效力得以擴(kuò)張的最原始也是最根本的理論根據(jù)。

1.合同相對性的例外

一般認(rèn)為，合同相對性是指合同主要在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生法律拘束力，而不能向與其無合同關(guān)系的第三方提出合同上的請求，也不能擅自為第三方設(shè)定合同上的義務(wù)。仲裁協(xié)議作為一種特殊的合同，決定了仲裁協(xié)議也必須恪守合同相對性原則。然而，市場經(jīng)濟(jì)的流通性和外溢性使得“在一個具有整體性的社會關(guān)系中，沒有第三方效應(yīng)的契約幾乎是不存在的，因此，即使是嚴(yán)格堅持契約效力相對性的羅馬法也承認(rèn)某些特殊的例外情形?！惫屎贤鄬π栽瓌t的例外得到了發(fā)展。在仲裁協(xié)議對未簽字第三方效力問題討論時，學(xué)者們普遍把合同相對性原則的例外作為仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張的法理基礎(chǔ)。這是有其道理的，因為當(dāng)涉及合同中存在有效仲裁協(xié)議時，如果作為未簽字的第三方有權(quán)依據(jù)合同規(guī)定（或者法律規(guī)定）向合同的一方當(dāng)事人主張權(quán)利，而又不允許其援引合同中的仲裁協(xié)議主張其權(quán)利，則必然不利于對第三方實體權(quán)益的保護(hù)。

2.尊重當(dāng)事人的意識自治原則

仲裁協(xié)議本質(zhì)上是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)形式。雙方當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成仲裁協(xié)議，不僅意味著授權(quán)仲裁機(jī)關(guān)解決其爭議的意愿，而且也意味著對法院管轄權(quán)的排除。同時，當(dāng)事人意思自治的書面表示（仲裁協(xié)議）也是仲裁機(jī)構(gòu)得以行使仲裁管轄權(quán)和仲裁程序得以順利進(jìn)行的必要前提。仲裁協(xié)議效力的擴(kuò)張從本質(zhì)上講，需要被仲裁協(xié)議效力所及的未簽字第三方與仲裁協(xié)議所依附的民商事法律關(guān)系總是存在著一定的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因而，有效仲裁協(xié)議的當(dāng)事人共同意思表示基于“未簽字第三方與仲裁協(xié)議所依附的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系之一方當(dāng)事人之間的特定關(guān)系”而擴(kuò)張到第三方。

二、代位求償權(quán)情形下的仲裁協(xié)議效力考察

1.行使代位權(quán)的債權(quán)人與仲裁協(xié)議的關(guān)系

根據(jù)合同相對性原則，仲裁協(xié)議因而也具有相對性，即仲裁協(xié)議只對達(dá)成仲裁共識的當(dāng)事人發(fā)生效力，而第三方理應(yīng)不受其限制。債權(quán)人依法行使代位求償是不依附于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的主合同關(guān)系的。這一特征，決定了合同相對性的例外不能實現(xiàn)。原因是：合同相對性原則的例外適用有兩個要件：一是第三方與依附于主合同實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一方當(dāng)事人有某種利害關(guān)系；二是第三方處于債務(wù)人與次債務(wù)人的主合同關(guān)系之中。而行使代位權(quán)的債權(quán)人由于以自己名義起訴，具有獨立的法律地位，因而獨立于債務(wù)人與次債務(wù)人的合同關(guān)系之外。同時，由于仲裁協(xié)議約束的當(dāng)事人與其所在主合同所約束的當(dāng)事人不具有同一性，債權(quán)人不受拘束于主合同，因而決定了仲裁協(xié)議的效力不能及于行使代位權(quán)的債權(quán)人。

2.行使代位權(quán)的債權(quán)人與次債務(wù)人之間的仲裁意思表示

前述分析可知，債務(wù)人與次債務(wù)人之間達(dá)成的仲裁協(xié)議的效力不能及于行使代位權(quán)的債權(quán)人，那么要讓行使代位權(quán)的債權(quán)人直接通過仲裁的方式追討次債務(wù)人的債務(wù)，這必須取決于債權(quán)人與次債務(wù)人能否達(dá)成新的仲裁協(xié)議。這是我國法定代位權(quán)的特性所決定的，同時也是尊重當(dāng)事人的意思自治的表現(xiàn)。那債權(quán)人和次債務(wù)人能否達(dá)成仲裁協(xié)議呢？可能的情況是：1.次債務(wù)人基于起碼的風(fēng)險考慮等因素拒絕簽訂仲裁協(xié)議；2.次債務(wù)人在征得債務(wù)人同意的前提下同意仲裁，但此情形已不符合代位權(quán)的行使背景，而屬債權(quán)轉(zhuǎn)讓的范疇。由此可見，想讓次債務(wù)人和債權(quán)人形成一個新的仲裁共識是一件不大可能的事。

3.債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人的公平合理利益分析

既然“公平合理的期待”原則的實質(zhì)在于公平地探究當(dāng)事人之間的內(nèi)心意愿基礎(chǔ)上，對其合理的利益作出保護(hù)，那么對于代位求償權(quán)情形下的債權(quán)人是否受當(dāng)事人簽訂的仲裁協(xié)議的效力限制這一問題應(yīng)該也可以適用。具體說來，首先，該種利益應(yīng)該是合理的，即應(yīng)為當(dāng)事人自己合理的利益而不應(yīng)是其追求的過分利益；其次，該種利益應(yīng)該是公平的，即在有關(guān)合同當(dāng)事人的利益均期望自己的利益得到最大化滿足的情況下，考慮一方當(dāng)事人的利益必須兼顧對方當(dāng)事人的利益?；凇昂侠怼焙汀肮健眱纱罄婧饬繕?biāo)準(zhǔn)，下文擬從兩個方面對債權(quán)人、債務(wù)人和次債務(wù)人的利益進(jìn)行簡要分析：

依法債權(quán)人享有代位求償權(quán)，直接以自己名義（作為原告）而把次債務(wù)人作為被告起訴。這讓債權(quán)人在其權(quán)利限額內(nèi)直接向次債務(wù)人履行清償義務(wù)，這無疑有利于債權(quán)人直接獲得財產(chǎn)從而維護(hù)其自身利益，避免了傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”讓債務(wù)人坐享其成而消減債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性。因而無論從實體角度，還是簡化訴訟程序的角度看，代位求償權(quán)對于債權(quán)人來說其利益都是合理的。其次，代位求償權(quán)訴訟的提起，是由于債務(wù)人怠于行使債權(quán)且次債務(wù)人又沒有主動履行債務(wù)而引起，這就意味著無論債務(wù)人還是次債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)履行遲延和債權(quán)人的債權(quán)利益損害均負(fù)有過錯，有過錯必須承擔(dān)相應(yīng)的不利結(jié)果，因而法律為確保債權(quán)人自身合法債權(quán)不受侵害，而優(yōu)先保護(hù)債權(quán)人而允許其行使代位求償權(quán)。為了確保這種公平性，法律特意規(guī)定了債權(quán)人可以向次債務(wù)人住所地人民法院提起民事訴訟。出于保障對債權(quán)人的公平，筆者認(rèn)為債權(quán)人不應(yīng)受約束于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的仲裁協(xié)議，因為這樣做能有效地避免和減少管轄權(quán)的糾紛和簡化了程序。

參考文獻(xiàn)：

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