錢彬

（430072 武漢大學(xué)國際問題研究院 湖北 武漢）

摘 要：隨著全球一體化進(jìn)程的不斷加快，腐敗和犯罪不再是一國內(nèi)部的問題，而是影響各國經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的跨國現(xiàn)象。腐敗問題猶如生長著的毒瘤，危害著世界各國尤其是發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民主法治。全球化了的腐敗和犯罪需要全球化的打擊行動。越來越多的國家認(rèn)識到，打擊腐敗和犯罪不能畫地為牢，僅依靠一國力量，而必須把全球各國的力量都調(diào)動起來，通過國際司法協(xié)助來預(yù)防與打擊腐敗和犯罪。2000年和2003年通過的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》在國際刑事司法協(xié)助方面有很大的新發(fā)展。本文將對這些新發(fā)展作簡要分析。

關(guān)鍵詞：兩公約；刑事司法協(xié)助；新動向

一、刑事司法協(xié)助新中心的確立

在聯(lián)合國兩公約制定之前，對國際刑事司法協(xié)助制度作出比較全面和具體規(guī)范的聯(lián)合國法律文件是1988年《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉品和精神藥物公約》（以下簡稱1988年禁毒公約）。該公約第7條第2款將刑事司法協(xié)助的形式歸納為：①獲取證據(jù)或個人證詞；②送達(dá)司法文書；③執(zhí)行搜查及扣押；④檢查物品和現(xiàn)場；⑤提供情報和證物；⑥提供有關(guān)文件及記錄的原件或經(jīng)證明的副本，其中包括銀行、財務(wù)、公司或營業(yè)記錄；⑦識別或追查收益、財產(chǎn)、工具或其他物品，以作為證據(jù)。在以上列舉的協(xié)助形式中，除第2項送達(dá)司法文書外，其余形式均與調(diào)查取證有關(guān)，可以說，1988年禁毒公約所確定的刑事司法協(xié)助形式基本上是緊緊圍繞著一個中心，即：合作調(diào)查取證。

聯(lián)合國兩公約在確定刑事司法協(xié)助的范圍時基本采納了1988年禁毒公約的模式，但出現(xiàn)一個微妙的變化，即加大了關(guān)于追繳犯罪所得方面的協(xié)助力度。由此，刑事司法協(xié)助開始有了新的中心，即：對被非法轉(zhuǎn)移的犯罪所得或犯罪收益的追繳，這種追繳甚至可以獨(dú)立于請求方有關(guān)刑事訴訟的進(jìn)程，或者說，可以不以對有關(guān)犯罪事實和刑事責(zé)任的判定為前提條件。雖然出現(xiàn)了新中心，但一些傳統(tǒng)的協(xié)助形式（例如調(diào)取有關(guān)文件和記錄等）同樣可以圍繞這一中心加以利用。由此形成了為追繳犯罪所得或收益而開展調(diào)查取證、資產(chǎn)凍結(jié)或扣押、沒收和返還等方面國際合作的體系。可以說，這是對國際刑事司法協(xié)助形式的重大發(fā)展和創(chuàng)新。

二、雙重犯罪原則在刑事司法協(xié)助中作用的淡化

雙重犯罪原則是國際刑事司法合作所遵循的一項基本原則，它要求刑事司法合作所針對的行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)請求國的法律和被請求國的法律均構(gòu)成犯罪。需要說明的是，根據(jù)被請求國的法律構(gòu)成犯罪是一種虛擬的條件。準(zhǔn)確的說法應(yīng)當(dāng)是：假如有關(guān)行為發(fā)生在被請求國司法管轄領(lǐng)域內(nèi)，也構(gòu)成犯罪；而并非要求該行為已經(jīng)實際觸犯了被請求國的法律。

雙重犯罪原則是罪刑法定原則在國際刑事司法合作領(lǐng)域的體現(xiàn)，它使被請求國對請求國刑事追訴、審判和行刑活動的幫助建立在罪刑法定主義的基礎(chǔ)之上，避免對某些根據(jù)被請求國法律不構(gòu)成犯罪的行為提供有關(guān)追訴或懲罰方面的合作。因此，在引渡、相互承認(rèn)和執(zhí)行刑事判決以及訴訟移管方面，雙重犯罪原則一直是一項必須嚴(yán)格遵守的剛性原則。

聯(lián)合國兩公約在雙重犯罪原則的適用問題上表現(xiàn)出比較靈活和開放的態(tài)度?！堵?lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第18條第9款在確認(rèn)被請求國有權(quán)以不符合雙重犯罪條件為理由拒絕司法協(xié)助請求的同時，又要求被請求國盡可能酌情考慮變通此條件，規(guī)定：“被請求締約國可在其認(rèn)為適當(dāng)時在其斟酌決定的范圍內(nèi)提供協(xié)助，而不論該行為按被請求締約國本國法律是否構(gòu)成犯罪?！?/p>

《聯(lián)合國反腐敗公約》確認(rèn)雙重犯罪原則可以作為拒絕提供刑事司法協(xié)助的理由，同時，要求各締釣國在一定條件下考慮變通這一原則，一定的條件是指：①提供協(xié)助符合被請求國法律制度的基本概念；②協(xié)助事項不涉及強(qiáng)制性行動。公約中對此的具體表述是：“締約國可以以并非雙重犯罪為由拒絕本條所規(guī)定的協(xié)助。然而，被請求國應(yīng)當(dāng)在符合其法律制度基本概念的情況下提供不涉及強(qiáng)制性行動的協(xié)助?！睆囊陨媳硎鲋锌梢园l(fā)現(xiàn)，在雙重犯罪原則的適用問題上，《聯(lián)合國反腐敗公約》引進(jìn)了兩個新概念，一個是“法律制度基本概念”，另一個是“強(qiáng)制性行動”。

所謂“法律制度基本概念”即強(qiáng)調(diào)法律理念和精神。這一概念的使用意味著公約要求各締約國在刑事司法協(xié)助問題上應(yīng)將廉正和反腐的法制精神放在首位，而不必嚴(yán)格遵守國內(nèi)法的某些具體規(guī)則。所謂“強(qiáng)制性行動”是指對有關(guān)人員的人身權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利足以造成一定程度的限制或影響的行動，例如：拘禁、搜查、扣押、凍結(jié)、其他財產(chǎn)保全措施等。這些行動的實施一般需要經(jīng)過比較嚴(yán)格的法律審批手續(xù)。就不同形式的刑事司法協(xié)助而言，這類具有強(qiáng)制性的協(xié)助活動只占很小的部分，大部分的送達(dá)和取證行為是不具有強(qiáng)制性的。顯然，引進(jìn)這兩個新概念的目的在于給予雙重犯罪原則以更具彈性的解釋，并且進(jìn)一步限制該原則的適用范圍。

三、刑事司法協(xié)助“中央機(jī)關(guān)”的職責(zé)

兩公約都規(guī)定：各締約國均應(yīng)當(dāng)指定一個中央機(jī)關(guān)，使其負(fù)責(zé)和有權(quán)接收司法協(xié)助請求并執(zhí)行請求或?qū)⒄埱筠D(zhuǎn)交主管機(jī)關(guān)執(zhí)行。如果締約國有實行單獨(dú)司法協(xié)助制度的特區(qū)或者領(lǐng)域，可以另指定一個對該特區(qū)或者領(lǐng)域具有同樣職能的中央機(jī)關(guān)。中央機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)確保對所收到的請求迅速而妥善地執(zhí)行或者轉(zhuǎn)交。中央機(jī)關(guān)在將請求轉(zhuǎn)交某一主管機(jī)關(guān)執(zhí)行時，應(yīng)當(dāng)鼓勵該主管機(jī)關(guān)迅速而妥善地執(zhí)行請求。

刑事司法協(xié)助中央機(jī)關(guān)的具體職責(zé)主要表現(xiàn)在兩個方面：對外聯(lián)系和程序性確認(rèn)。

在對外聯(lián)系方面，中央機(jī)關(guān)具體負(fù)責(zé)以下事項：

（1）代表本國司法機(jī)關(guān)提出和接收司法協(xié)助請求。

（2）就執(zhí)行司法協(xié)助請求的進(jìn)度進(jìn)行相互磋商。

（3）向請求國通知司法協(xié)助的執(zhí)行結(jié)果。

（4）就不能提供、推遲提供或者拒絕提供司法協(xié)助的理由向請求國作出說明。

（5）在特殊情況下，負(fù)責(zé)就提供司法協(xié)助的附加條件進(jìn)行協(xié)商。

（6）負(fù)責(zé)就執(zhí)行調(diào)查取證請求的時間和地點以及被調(diào)查人員的權(quán)利主張等情況向請求方進(jìn)行通知或告知。

（7）負(fù)責(zé)將被要求到請求國境內(nèi)作證或協(xié)助調(diào)查的人員是否接受該要求的答復(fù)通知請求國。

所謂程序性確認(rèn)，是指中央機(jī)關(guān)以國家名義對外宣告意見或決定，無論此種意見或決定依其國內(nèi)法是由哪一主管機(jī)關(guān)擬定的。在這一方面，中央機(jī)關(guān)具體負(fù)責(zé)以下事項：

（1）一般來說，所有產(chǎn)生于審查和執(zhí)行活動的意見、要求和答復(fù)，無論是由被請求國哪一主管機(jī)關(guān)提出的，均應(yīng)由中央機(jī)關(guān)最終確認(rèn)和表述。

（2）在緊急情況下，被請求方中央機(jī)關(guān)可以決定同意接受特殊形式的司法協(xié)助請求。

（3）在被請求方無法執(zhí)行保密要求的情況下，請求方中央機(jī)關(guān)決定是否應(yīng)當(dāng)執(zhí)行有關(guān)的司法協(xié)助請求。

（4）雙方中央機(jī)關(guān)可以就請求文件的譯文問題作出特殊約定。

（5）被請求方中央機(jī)關(guān)就是否同意請求方將由被請求方提供的任何資料或證據(jù)用于其他目的作出決定。

（6）關(guān)于解送在一方被羈押的人員前往另一方作證的請求須獲得雙方中央機(jī)關(guān)的同意。

除對外聯(lián)系和程序性確認(rèn)方面的職責(zé)外，司法協(xié)助中央機(jī)關(guān)還擔(dān)負(fù)著對內(nèi)協(xié)調(diào)任務(wù)，即：向國內(nèi)各主管機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)遞材料、通報情況、征詢意見、督促執(zhí)行等。

從比較普遍的情況看，各國一般指定本國政府負(fù)責(zé)司法行政事務(wù)的機(jī)構(gòu)，即司法部，作為司法協(xié)助的中央機(jī)關(guān)，也有的國家指定本國刑事檢控機(jī)關(guān)，即最高檢察機(jī)構(gòu)，作為刑事司法協(xié)助的中央機(jī)關(guān)。在指定司法協(xié)助中央機(jī)關(guān)問題上，我國遵循的是以指定司法部為主并根據(jù)需要適當(dāng)考慮增加其他部門這一方針，在多數(shù)雙邊司法協(xié)助條約中，我國司法部一般被指定為中方的中央機(jī)關(guān)，但也存在同時指定兩家甚至三家中央機(jī)關(guān)的情況。

需要指出的是，無論哪個機(jī)構(gòu)承擔(dān)司法協(xié)助中央機(jī)關(guān)的職責(zé)，也無論幾個機(jī)構(gòu)同時承擔(dān)司法協(xié)助中央機(jī)關(guān)的職責(zé)，該中央機(jī)關(guān)的職能均應(yīng)當(dāng)是確定的和統(tǒng)一的，也就是說，任何被指定為中央機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)在接到外國的司法協(xié)助請求時均應(yīng)當(dāng)自主地行使轉(zhuǎn)遞、聯(lián)系和協(xié)調(diào)的職責(zé)；在設(shè)立兩個以上司法協(xié)助中央機(jī)關(guān)的情況下，不宜根據(jù)司法協(xié)助請求所涉案件的性質(zhì)或者所屬的訴訟階段分割中央機(jī)關(guān)的職責(zé)，這樣做會增加請求方的困難，還可能造成兩個“中央機(jī)關(guān)”之間的相互推委或分歧，不利于充分發(fā)揮中央機(jī)關(guān)的樞紐機(jī)制。

四、關(guān)于遠(yuǎn)程視頻聽證

在國際刑事司法協(xié)助中，傳統(tǒng)的取證方式是委托調(diào)查取證，即由被請求國的主管機(jī)關(guān)根據(jù)請求方提供的有關(guān)資料和詢問提綱，在本國境內(nèi)并且依據(jù)本國法律所規(guī)定的程序，詢問證人或調(diào)取有關(guān)的證據(jù)材料。這種取證方式存在著一些嚴(yán)重的弊端。

（1）被請求國主管機(jī)關(guān)不十分了解案情，也不宜脫離請求方的具體要求主動地開展調(diào)查活動，只能機(jī)械地根據(jù)詢問提綱提出問題并記錄回答；

（2）由于取證活動是依照被請求國法律規(guī)定的程序進(jìn)行的，所獲得的證據(jù)材料有時可能因程序上的差異或問題而難以得到請求方法院的采納或者不能被直接使用。為了提高司法協(xié)助的效益，聯(lián)合國兩公約努力倡導(dǎo)采用直接取證方式，并且明確提出：被請求締約國可以依另一締約國的請求，在可能并且符合本國法律基本原則的情況下，允許以電視會議方式進(jìn)行詢問。這里所說的“電視會議”方式也被稱為遠(yuǎn)程視頻聽證。

遠(yuǎn)程視頻聽證表現(xiàn)為：請求國司法機(jī)關(guān)在本國境內(nèi)，通過通訊衛(wèi)星等電子傳送和視像播放系統(tǒng)，連線處于被請求國境內(nèi)的證人、鑒定人或其他有關(guān)人員，對他們進(jìn)行詢問并聽取他們的回答。它的優(yōu)點有：①使得處于不同國度的調(diào)查人員和被詢問人員可以通過視頻系統(tǒng)面對面地進(jìn)行談話，甚至進(jìn)行直接的庭審活動，實現(xiàn)了調(diào)查或庭審活動的直接性和直觀性；②使得請求國的司法人員和處于被請求國的被詢問人免于國際旅行勞頓和復(fù)雜手續(xù)，通過現(xiàn)代化技術(shù)手段實現(xiàn)溝通與交流；③使得被請求國的司法機(jī)關(guān)可以直接采用本國法律所規(guī)定的程序進(jìn)行詢問和聽審，更好地保障和實現(xiàn)有關(guān)當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)和辯護(hù)權(quán)，確保有關(guān)法律程序的公正、客觀和依法。

五、關(guān)于聯(lián)合調(diào)查

“聯(lián)合調(diào)查”是近幾年來發(fā)展起來的一種新的國際合作形式，它表現(xiàn)為：兩個以上的國家為打擊涉及各自刑事司法管轄的犯罪活動而組建共同的臨時調(diào)查機(jī)構(gòu)，共同開展有關(guān)的偵查和取證活動。隨著販毒、洗錢、拐賣人口、偽造貨幣、網(wǎng)絡(luò)犯罪、恐怖主義犯罪等跨國犯罪活動的發(fā)展，聯(lián)合調(diào)查已成為越來越受國際社會關(guān)注的刑事司法合作方式。聯(lián)合國兩公約均以專門的條款對此作出規(guī)定。

相對于刑事司法協(xié)助的其他形式，聯(lián)合調(diào)查具有兩個鮮明的特點。第一個特點是合作的綜合性，它突破了傳統(tǒng)協(xié)助形式的單一性限制，也就是說，通過聯(lián)合調(diào)查可以開展各種各樣的偵查和取證活動，可以進(jìn)行搜查、檢查、勘驗、詢問證人、凍結(jié)或扣押財產(chǎn)，還可以調(diào)取銀行記錄、政府或公司的檔案材料和文書，甚至可以采用電子監(jiān)聽和監(jiān)視等特殊偵察手段。第二個特點是合作主體的寬泛性，它不再限定以司法機(jī)關(guān)為合作主體，因而，公共安全機(jī)關(guān)、稅務(wù)稽查機(jī)關(guān)、經(jīng)濟(jì)或金融監(jiān)管機(jī)關(guān)等執(zhí)法機(jī)構(gòu)，均可借助聯(lián)合調(diào)查的形式開展針對有關(guān)違反犯罪活動的先期調(diào)查。

采用聯(lián)合調(diào)查的合作形式一般要求具備以下兩項條件。一是：對有關(guān)刑事案件的調(diào)查需要兩個以上國家的主管機(jī)關(guān)采取統(tǒng)一和協(xié)調(diào)的行動，無論這樣的案件只是在一國進(jìn)入了偵查、起訴或者審判程序，還是在有關(guān)各國均進(jìn)入了偵查、起訴或者審判程序；或者更明確地說，關(guān)于此類刑事案件的調(diào)查和審理對有關(guān)各國均具有一定的利害關(guān)系，并且受到它們的共同關(guān)心。二是：有關(guān)各國對開展聯(lián)合調(diào)查活動預(yù)先達(dá)成了協(xié)議或者作出了個案安排，特別是就聯(lián)合調(diào)查機(jī)構(gòu)的人員組成、工作期限、目的和任務(wù)、職責(zé)和紀(jì)律、活動區(qū)域等組織或程序問題作出明確的約定。因此，聯(lián)合調(diào)查是針對特定案件而開展的專項活動，它的目的具有特定性，組織機(jī)構(gòu)具有臨時性。

為開展聯(lián)合調(diào)查的目的而組建的臨時機(jī)構(gòu)一般被稱為“聯(lián)合調(diào)查組”。聯(lián)合調(diào)查組由組長、組員和附屬組員組成，組長應(yīng)當(dāng)由調(diào)查活動開展地國家從本國主管機(jī)關(guān)的官員中選派，隨著調(diào)查活動從一國轉(zhuǎn)移到另一國，組長也相應(yīng)的改由另一國的主管機(jī)關(guān)官員擔(dān)任。組員來自于調(diào)查活動開展地國家的主管機(jī)關(guān)。附屬組員則來自于調(diào)查活動開展地以外國家的主管機(jī)關(guān)。

參考文獻(xiàn)：

[1]反腐敗公約談判工作特設(shè)委員會第六屆會議審議文件.A/AC.261，2003.7.21一8.8.

[2]杜邈.反腐敗國際刑事司法協(xié)助的新趨勢[J].法治研究.2012.12

[3]黃風(fēng).國際刑事司法協(xié)助制度的若干新發(fā)展[J].當(dāng)代法學(xué).2007.11

[4]張麗娟.從反腐敗領(lǐng)域看國際刑事司法協(xié)助發(fā)展趨勢——以《聯(lián)合國反腐敗公約》為視角[J].法學(xué)雜志.2010.6

[5]王藝霏.論《聯(lián)合國反腐敗公約》中的國際刑事司法協(xié)助制度[J].電子制作.2014.10

[6]李健.淺論國際刑事司法協(xié)助[J].理論界.2010.3

[7]成良文.國際刑事司法協(xié)助制度的發(fā)展[J].2002.2

[8]蘇彩霞.《聯(lián)合國反腐敗公約》與國際刑法的新發(fā)展——兼論《公約》對我國刑事法的影響[J].法學(xué)評論.2006