馬宇飛

摘要：互聯(lián)網(wǎng)的信息檢索功能極大地提高了當(dāng)今的民事、商事行為的效率。同時因互聯(lián)網(wǎng)突破了傳統(tǒng)的交互模式，提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)方一定程度地處于法律規(guī)制的“真空”當(dāng)中。在“大眾搬場訴百度侵犯商標(biāo)權(quán)”一案，案情的焦點(diǎn)主要有三：百度“競價排名”業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)如何定性、百度對第三方鏈接內(nèi)容合法性是否承擔(dān)審查義務(wù)與百度是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本文將就“大眾搬場訴百度案”討論互聯(lián)網(wǎng)信息檢索服務(wù)提供者，即搜索引擎應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的審查義務(wù)及其界限。

關(guān)鍵詞：搜索引擎；權(quán)利外觀；注意義務(wù)；競價排名；網(wǎng)絡(luò)爬蟲

互聯(lián)網(wǎng)的信息檢索功能極大地提高了當(dāng)今的民事、商事行為的效率。同時因互聯(lián)網(wǎng)突破了傳統(tǒng)的交互模式，提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)方一定程度地處于法律規(guī)制的“真空”當(dāng)中。在“大眾搬場訴百度侵犯商標(biāo)權(quán)”一案，案情的焦點(diǎn)主要有三：百度“競價排名”業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)如何定性、百度對第三方鏈接內(nèi)容合法性是否承擔(dān)審查義務(wù)與百度是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本文將就“大眾搬場訴百度案”討論互聯(lián)網(wǎng)信息檢索服務(wù)提供者，即搜索引擎應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的審查義務(wù)及其界限。

1何為“競價排名”業(yè)務(wù)

百度是國內(nèi)第一家引入“競價排名”的搜索引擎公司，并于2001年在國內(nèi)申請了專利。競價排名（PayPerClick Service）是搜索引擎的一種“關(guān)鍵詞廣告”，依付費(fèi)多少對購買同一關(guān)鍵詞的不同網(wǎng)站從先到后進(jìn)行排名的一種方式。其本質(zhì)是對搜索功能的商業(yè)利用。

1.1百度“競價排名”的特點(diǎn)

百度的“競價排名”（現(xiàn)為搜索推廣）不同于其發(fā)布傳統(tǒng)廣告的‘（火爆地帶”業(yè)務(wù)，而是按目標(biāo)網(wǎng)站點(diǎn)擊量付費(fèi)的一種網(wǎng)絡(luò)推廣方式?！案們r排名”基于百度搜索引擎的搜索結(jié)果，將推廣公司的網(wǎng)站在順序上提前，并于顯著位置展示特定企業(yè)的推廣信息，最終幫助該企業(yè)有效吸引檢索關(guān)鍵字的潛在客戶的一種營銷模式。這種模式與傳統(tǒng)廣告模式最大的區(qū)別在費(fèi)用核算上，即搜索引擎在計(jì)算機(jī)用戶點(diǎn)擊付費(fèi)企業(yè)的網(wǎng)站鏈接時進(jìn)行費(fèi)用扣除。這樣一來，企業(yè)只需少量的資金投入就可以吸引到大量潛在客戶的目光，有效提升交易機(jī)會和品牌知名度，極大地方便了資金并不十分充裕的中小型企業(yè)。

1.2“競價排名”存在的隱患

自百度開啟國內(nèi)競價排名業(yè)務(wù)以來，新浪、雅虎等搜索引擎也爭相開展“競價排名”業(yè)務(wù)。然而隨著民、商事主體對互聯(lián)網(wǎng)依賴性的增強(qiáng)與“競價排名”自身的特點(diǎn)，其巨大潛力的背后也隱藏著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。第一，網(wǎng)絡(luò)用戶的信賴?yán)姹磺址?。依照“競價排名”業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，其業(yè)務(wù)開展對象主要為商事主體，最終追求的是雙方的商業(yè)利潤。競價高者顯示在先的方式也直接決定了網(wǎng)絡(luò)檢索的先后順序并不再絕對地取決于與搜索詞條的關(guān)聯(lián)性，甚至于突破詞條的關(guān)聯(lián)范圍顯示毫無關(guān)聯(lián)的信息。由此，對第三方鏈接審查義務(wù)的缺失使檢索者被誤導(dǎo)并造成實(shí)際損害的可能性大大增高。第二，民商事主體間不正當(dāng)競爭加劇。隨著互聯(lián)網(wǎng)使用在商業(yè)往來中的占比加大與互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)平臺的普及，商事主體的經(jīng)營狀況越來越取決于互聯(lián)網(wǎng)平臺上的推廣與口碑。在這一方面，“競價排名”極大地方便了資金較為緊張的中小企業(yè)，也使得已具一定市場規(guī)模，并不需要競價排名的商家的商標(biāo)、名稱等被惡意利用，造成商業(yè)損失。第三，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)秩序被侵犯。在一般民事主體進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)引擎檢索時，往往不會特別地留意“競價排名”的規(guī)則?；ヂ?lián)網(wǎng)侵權(quán)的案件中，常常因網(wǎng)絡(luò)檢索服務(wù)提供者在拓展新業(yè)務(wù)時故意或過失的錯誤用詞造成識別混淆，而信息檢索者一方依以往的使用經(jīng)驗(yàn)操作而導(dǎo)致糾紛的發(fā)生。同時，也因?qū)I(yè)務(wù)的識別混淆，造成了案件中法律適用的困難。截至目前，我國“競價排名”相關(guān)案件已有43起，其中二審34起，再審1起（數(shù)據(jù)來源：裁判文書網(wǎng)，案由：民事案由，關(guān)鍵字：競價排名，日期：2016年11月8日）。由二審與一審的數(shù)量對比可見，“競價排名”的法律適用依舊存在較大爭議。

“競價排名”雖然給中小型企業(yè)帶來了發(fā)展的空間，也因突破了傳統(tǒng)的推廣模式而使第三方相關(guān)權(quán)益處于更加危險(xiǎn)的狀態(tài)。對此，針對其行為特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增加搜索引擎（“競價排名”提供者）的注意義務(wù)，以保證行業(yè)健康發(fā)展。

2互聯(lián)網(wǎng)信息檢索服務(wù)的注意義務(wù)

在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成中，行為人是否盡到注意義務(wù)直接決定其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。互聯(lián)網(wǎng)信息檢索服務(wù)提供者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)注意義務(wù)，是確定其是否具有侵權(quán)法上過錯的前提。

2.1注意義務(wù)的來源

對民法過失侵權(quán)中的注意義務(wù)，《牛津法律大辭典》中將其定義為：“如果一個人可以合理地預(yù)見到他的行為可能對其他人造成人身傷害或財(cái)產(chǎn)上的損害，那么在多數(shù)情形下他應(yīng)對可能受其影響的人或財(cái)產(chǎn)負(fù)有一定的注意義務(wù)?！泵穹ㄖ凶⒁饬x務(wù)的產(chǎn)生依據(jù)包含法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性法律文件，以及技術(shù)規(guī)范、習(xí)慣和常理、民事法律行為與事實(shí)行為等。此外，在對注意義務(wù)研究更為透徹的刑法學(xué)領(lǐng)域中，將注意義務(wù)進(jìn)一步細(xì)分為危害結(jié)果避免義務(wù)與危害結(jié)果回避義務(wù)：危害結(jié)果避免義務(wù)，又稱結(jié)果預(yù)見義務(wù)，是為避免可預(yù)見危害結(jié)果而實(shí)行預(yù)防行為的義務(wù)；危害結(jié)果回避義務(wù)，即行為人為一定行為時應(yīng)當(dāng)盡可能的回避可預(yù)見的危害結(jié)果的發(fā)生。大陸法系學(xué)者也普遍認(rèn)為行為人的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)包含危害結(jié)果避免義務(wù)與危害結(jié)果回避義務(wù)兩種，我國學(xué)者也對這種說法表示認(rèn)同。

就注意義務(wù)來講，刑法與民法領(lǐng)域并無顯著區(qū)別。所以，依照一方意愿對檢索結(jié)果進(jìn)行人為的更改，增加了網(wǎng)絡(luò)檢索者對信息識別混淆的危險(xiǎn)，網(wǎng)絡(luò)檢索服務(wù)提供者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對應(yīng)的注意義務(wù)，不能依一般搜索的“技術(shù)中立”而免除。

2.2“競價排名”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的注意義務(wù)

互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎的一般搜索服務(wù)是以網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)（spider蜘蛛程序）為主，定期自動掃描互聯(lián)網(wǎng)一定IP地址范圍內(nèi)的網(wǎng)站，并沿著所爬取的網(wǎng)頁中所有URL爬到其他網(wǎng)頁并抓取信息，或通過網(wǎng)站所有者主動向引擎提交網(wǎng)址。而“競價排名”是一種收費(fèi)業(yè)務(wù)，也是搜索引擎服務(wù)提供者的主要的盈利模式之一?！案們r排名”是客戶通過支付一定的費(fèi)用而使自己的網(wǎng)站在搜索結(jié)果中的排名靠前，不同于“網(wǎng)絡(luò)爬取”中非人為的選擇結(jié)果與以傳統(tǒng)客觀標(biāo)準(zhǔn)的搜索結(jié)果排序，人為地影響了使用者的選擇。由此，根據(jù)上述對注意義務(wù)的分析，行為人在進(jìn)行特定行為時，應(yīng)當(dāng)對正在實(shí)施的行為的影響有客觀認(rèn)識，并在其認(rèn)識范圍內(nèi)就合理預(yù)見的危害進(jìn)行回避與避免。實(shí)踐上，結(jié)果回避義務(wù)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)檢索服務(wù)提供者對提供的第三方網(wǎng)站進(jìn)行審查，結(jié)果避免義務(wù)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)檢索服務(wù)提供者對不實(shí)、惡意的競價排名參與主體的排除。

3互聯(lián)網(wǎng)信息檢索服務(wù)提供者信息審查義務(wù)的邊界

互聯(lián)網(wǎng)檢索服務(wù)注意義務(wù)的邊界是確定義務(wù)履行的程度的問題，妥善地確定有責(zé)與無責(zé)界限，可以準(zhǔn)確地界定是否構(gòu)成侵權(quán)，也可以為民商事主體進(jìn)行日?；顒犹峁┲笇?dǎo)。

3.1一般注意義務(wù)與特殊注意義務(wù)

目前民法學(xué)界對注意義務(wù)的分類，根據(jù)注意程度的不同，可以分為一般注意義務(wù)與特殊注意義務(wù)。一般注意義務(wù)適用于針對某一特定民事行為實(shí)際平等民事主體之間，具有一定的泛用性；而特殊注意義務(wù)則為德國民事法官在判例中所歸納的理論。特殊注意義務(wù)又可分為支配范圍內(nèi)的注意義務(wù)、職業(yè)注意義務(wù)與先行行為產(chǎn)生的義務(wù)。支配范圍內(nèi)的注意義務(wù)主要為民事主體對其支配范圍的危險(xiǎn)負(fù)有認(rèn)識與管控義務(wù)，“不但包括將土地、房屋等維持在安全的狀態(tài)，同時還意味著不對土地、房屋之利用者帶來損害?！?。職業(yè)注意義務(wù)即體現(xiàn)在對本行為具備相應(yīng)專業(yè)知識的主體依其在民事法律關(guān)系中的專業(yè)優(yōu)勢地位而附加的一定程度的注意義務(wù)。其目的在于補(bǔ)正非專業(yè)主體在進(jìn)行社會活動時的被動地位。先行行為注意義務(wù)為一方的行為造成了某一民事權(quán)利或法律關(guān)系具備了一般情形下所不具備的危險(xiǎn)而產(chǎn)生的注意義務(wù)。由先行行為制造的升高危險(xiǎn)，應(yīng)由該行為人承擔(dān)一般注意義務(wù)。

網(wǎng)絡(luò)檢索服務(wù)提供者對于一般使用互聯(lián)網(wǎng)的民商事主體具有毫無疑問的信息優(yōu)勢地位，其依付費(fèi)多少而人為地改變搜索結(jié)果序列更進(jìn)一步地提升了行業(yè)外一般民商事主體合法權(quán)益的危險(xiǎn)等級。所以，網(wǎng)絡(luò)檢索服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)檢索服務(wù)中對行業(yè)外互聯(lián)網(wǎng)使用者應(yīng)當(dāng)負(fù)有特殊的注意義務(wù)。但就互聯(lián)網(wǎng)之外的專業(yè)知識而言，網(wǎng)絡(luò)檢索服務(wù)提供者并不具有顯著的專業(yè)性。所以，對網(wǎng)絡(luò)檢索服務(wù)提供者的注意義務(wù)邊界的劃定，應(yīng)當(dāng)依然以承擔(dān)一般注意義務(wù)為宜。

3.2“權(quán)利外觀”與“排除懷疑”

在大陸法系國家，20世紀(jì)以來侵權(quán)法的重大變化是主觀過失向客觀過失的轉(zhuǎn)化，德國法即采用“以同職業(yè)、同年齡人的行為來衡量行為人的行為”的客觀標(biāo)準(zhǔn)?！兜聡穹ǖ洹返?23條第一款中“故意或過失的不法侵害他人權(quán)益”也被解釋為輕微過失即已足夠。而英美法系國家的判斷標(biāo)準(zhǔn)則由英國在1837年的Vaughanv.Menlove一案中確立了“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)，即在同樣的或同種情況下人們通常所達(dá)到的注意程度。

權(quán)利外觀又稱‘外觀主義”，為德國法學(xué)家莫瑞茨·維斯派徹（Moritz Wellspacher）1906年在《民法中對外在事實(shí)的信賴》中第一次對其進(jìn)行了介紹和論述，指某一主體實(shí)際不擁有的某種權(quán)利，但對外部呈現(xiàn)出擁有的表象。此理論提出時主要為保護(hù)相對人的信賴?yán)?，并于后廣泛適用于民法、商法等領(lǐng)域，與英美法中類似的“禁反言”制度一道構(gòu)成了近現(xiàn)代民商事行為中“合理信賴”的法理基礎(chǔ)，對經(jīng)濟(jì)往來中的交易安全提供了法律上的保證。結(jié)合提出者對“外觀主義”的定義與其適用至今的實(shí)踐，構(gòu)成權(quán)利外觀合理信賴的要件可總結(jié)為：（1）客觀方面，對方具備有具有某種權(quán)利或利益的表象。例如，善意取得中一般動產(chǎn)的占有、不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)登記證書等；（2）主觀方面，為“善意相信”，即民事主體對對方的權(quán)利外觀盡到了與權(quán)利外觀證明力相應(yīng)的審查義務(wù)并為善意；（3）標(biāo)的的權(quán)利外觀為權(quán)利人或有權(quán)公權(quán)力主體做出，或基于特定法律關(guān)系產(chǎn)生。例如，法人的營業(yè)執(zhí)照、員工的資格證書等，經(jīng)核實(shí)為真即可構(gòu)成權(quán)利外觀，并不需對執(zhí)照、證書內(nèi)容進(jìn)行再次審查；（4）構(gòu)成權(quán)利外觀的證書、法律關(guān)系憑證等合法有效。

因具備權(quán)利外觀而使相對方產(chǎn)生的信賴“似乎沒有哪一個領(lǐng)域能排除它的適用”?；谶@種認(rèn)定，結(jié)合上述主體間的注意義務(wù)分類，比照我國其他一般民商事主體的法律關(guān)系中對注意義務(wù)的認(rèn)定（如動產(chǎn)的善意取得、表見代理等）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定以“具備權(quán)利外觀”為限，如資格證書的審查等，而不應(yīng)當(dāng)讓百度承受“排除合理懷疑”的負(fù)擔(dān)。

3.3“競價排名”注意義務(wù)的邊界

在“大眾搬場訴百度”案中，百度對其“競價排名”業(yè)務(wù)中涉及的企業(yè)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。對于一般商事主體而言，“權(quán)利外觀”應(yīng)當(dāng)為營業(yè)執(zhí)照、工商部門登記等進(jìn)行民商事活動所必要的證明文件，而不應(yīng)當(dāng)是所有的相關(guān)信息。依照注意義務(wù)相關(guān)理論，權(quán)利外觀表現(xiàn)越強(qiáng)，法律對第三方審查義務(wù)的要求就越低，反之，則要求越高。如果審查時相關(guān)企業(yè)具備有上述權(quán)利外觀，則百度允許其進(jìn)行“競價排名”并無不妥；如果沒有進(jìn)行事前審查或沒有盡到必要的審查義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對于大眾搬場公司區(qū)域內(nèi)知名度的問題，則屬于“排除懷疑”的內(nèi)容，不應(yīng)當(dāng)作為衡量百度是否盡到合理審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。

4互聯(lián)網(wǎng)信息檢索服務(wù)提供者網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)

在2009年殷某訴百度網(wǎng)訊科技有限公司隱私權(quán)侵權(quán)一案中，上海市靜安區(qū)就百度對引擎搜索結(jié)果不履行審查義務(wù)侵害公民肖像權(quán)、隱私權(quán)的責(zé)任承擔(dān)給出了一個較為具體的操作標(biāo)準(zhǔn)：對于明顯侵權(quán)的信息，網(wǎng)絡(luò)檢索服務(wù)商在知道或應(yīng)當(dāng)知道后即負(fù)有采取必要措施的義務(wù)；對于不明顯侵權(quán)信息則應(yīng)當(dāng)自接到被侵權(quán)方的告知時承擔(dān)采取必要措施的義務(wù)。

綜上，筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)檢索服務(wù)提供者因“競價排名”業(yè)務(wù)而產(chǎn)生的侵權(quán)糾紛，接受服務(wù)方不具備權(quán)利外觀而造成第三方損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。接受服務(wù)方具有權(quán)利外觀的，應(yīng)當(dāng)以受損第三方的通知為界：及時采取必要措施的，不需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；不采取或拒絕采取必要措施的，則應(yīng)當(dāng)與接收服務(wù)方共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

我國侵權(quán)責(zé)任法并未針對互聯(lián)網(wǎng)引擎侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)方式做出具體、明確的規(guī)定。在互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)的訴訟中，非物質(zhì)損害占有了很大比例，因此在責(zé)任承擔(dān)方式上應(yīng)當(dāng)以消除影響、排除妨害為主，損害賠償為輔。

5結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)平臺是當(dāng)代經(jīng)濟(jì)的催化劑，任何事物都會經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)放大，無論是商機(jī)還是侵權(quán)行為的影響。對于互聯(lián)網(wǎng)檢索服務(wù)是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以其是否盡到“注意義務(wù)”為準(zhǔn)，相關(guān)法律解釋也應(yīng)當(dāng)及時跟進(jìn)，除界定是否應(yīng)當(dāng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任之外，也應(yīng)針對互聯(lián)網(wǎng)平臺的特點(diǎn)增加程序上的規(guī)定，于互聯(lián)網(wǎng)信息檢索服務(wù)商的行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理規(guī)制，從而為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)健康、有序發(fā)展保駕護(hù)航。