摘 要 職務侵占罪與盜竊罪的界限是司法實踐中的一個疑難問題，本文主要通過職務侵占罪與盜竊罪的對比分析，以及兩罪在追訴標準上的不同進行探討分析。

關鍵詞 職務侵占罪 盜竊罪 追訴標準

作者簡介：王清磊，天津市河東區(qū)人民檢察院干警。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.303

一、基本案情

某年3月15日犯罪嫌疑人梁某某通過某酒店招聘面試后，酒店通知其17日來試工一個月，填了登記表，酒店方準備在其試用合格再簽勞務合同。梁某某主要負責接待前來住店的客人，辦理入住登記，收取住房押金?？腿穗x開時，他辦理退房手續(xù)，退還剩余的押金。酒店每天會有一萬元人民幣的備用金，由前臺收銀員保管。梁某某在17日上午趁前臺另一名收銀員離開之際將前臺抽屜里存放的7500元人民幣備用金拿走后離開，后關閉手機，把備用金揮霍消費。

二、本案在司法實踐中定性的分歧

關于本案，對于梁某的行為性質的認定存在兩種不同的處理意見：

第一種觀點認為：梁某作為酒店前臺，利用自身酒店收銀員的職務便利條件，趁機監(jiān)守自盜前臺先進7500元現(xiàn)金，在不考慮犯罪數(shù)額的情況下，其行為符合《刑法》第271條職務侵占罪的構成要件。

第二種觀點認為：梁某的行為構成盜竊罪。梁某在上班第一天采用私自竊取的形式取得前臺備用金，可推斷出梁某有事前預謀在上班后盜竊財物的故意；同時在此期間，梁某作為試用人員，酒店未給予梁某授權管理備用金的權利，其行為性質符合盜竊罪的構成要件。

本案只是眾多易混淆的職務侵占與盜竊案之一。檢察機關經(jīng)過訊問嫌疑人，細致分析認定梁某某涉嫌職務侵占罪，因犯罪數(shù)額未能達到最新司法解釋規(guī)定標準，適用法律發(fā)生變化，公安機關申請全案撤回。

三、職務侵占罪與盜竊罪的定義以及構成要件分析與對比

（一） 犯罪的主體不同

職務侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，是所謂特殊主體，并非任何人員均能構成。而盜竊罪的犯罪主體沒有此限制。因此，前者的犯罪主體具有特定性，盜竊罪的犯罪主體范圍要比職務侵占罪的主體范圍寬。

（二）犯罪客觀方面不同

盜竊罪是非法對他人占有之物的占有，職務侵占罪是利用職務之便，將本單的財物占為己有。后者較前者有限定條件，即利用自身的職務便利，沒有這個前提，無法成立職務侵占罪。

（三）構罪的數(shù)額標準不同

職務侵占罪要達到數(shù)額較大的標準才能構罪。職務侵占罪中的數(shù)額較大的數(shù)額起點為六萬到四十萬，數(shù)額巨大的數(shù)額起點為十五萬至一百萬，所以職務侵占的夠罪數(shù)額最少為六萬元。而盜竊罪的追訴數(shù)額標準一般在一千至三千，還可以由實施盜竊形式即多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等構成。

四、職務瑕疵對職務侵占罪的認定判斷

《中華人民共和國刑法》依據(jù)犯罪主體的不同分別規(guī)定了貪污罪和職務侵占罪以全面打擊利用職務便利侵吞國家財產(chǎn)及單位財產(chǎn)的行為。

（一）臨時人員身份對職務侵占罪的認定影響

從本案說起，梁某某在招聘完成后，僅僅是在酒店填寫了登記表，并未與酒店簽訂勞動合同，甚至是簽訂臨時合同。酒店方也想在試用期后再簽訂合同，雙方達成了這種一個月后在簽合同的合意。但是，作為酒店的一名臨時前臺收銀員，梁某某通過與酒店的合意，取得了相應的看管、合理支配酒店備用金的權利。所以，梁某某的臨時人員身份也是可以構成職務侵占罪的主體。通說開來，臨時人員，實習人員、兼職人員只要受單位委托，或者取得單位授權實際承擔一定的工作職責并在工作中利用授權的職務便利占有單位財產(chǎn)，即可構成職務侵占罪。

（二）以犯罪為目的取得的職務對職務侵占罪的認定影響

是否利用職務上的便利進行竊取財物是區(qū)分職務侵占罪與盜竊罪的關鍵。多數(shù)研究著眼于職務便利的內涵和外延展開，主要是明確限定“主官”、“管理”、“經(jīng)手”三個詞，更鮮明的展現(xiàn)職務便利的利用情形。但是如果行為人以犯罪為目的取得職務便利，是否對構成職務侵占罪的認定有影響呢？

在本案中，筆者不否認梁某某確實獲得了職務侵占的表象條件，即獲取職務授權。但是我認為不能就此認為梁某某的行為構成職務侵占罪。因為，通過案情分析，梁某某在上班第一天的上午即采用竊取的形式拿走前臺備用金逃匿。根據(jù)普通人的合理分析和推斷，梁某某行為應該是以應聘酒店前臺收銀員為手段，以盜竊前臺備用金為目的的盜竊行為。筆者也不否認存在梁某某臨時起意竊取前臺備用金的可能，所以，對于案情的討論只能限于此。但是，可以明確的是，如果行為人以犯罪為目的獲取的職務便利，不能成立職務犯罪。

也有學者認為，有瑕疵的職務便利是否在事后得到本單位的認可是認定其行為是否構成職務侵占罪的關鍵要素，沒有這個關鍵要素對行為人就不能以職務侵占罪追究刑事責任，倘若構成其他犯罪，應以他罪論處。

這一觀點也存在著相應的問題，判斷職務侵占的行為是否購罪的先決條件由被侵占單位決定。如果某二人伙同超越職責權限以竊取的形式侵占單位財產(chǎn)，當單位對其行為進行追認，則二人構成職務侵占罪；如果不進行追認，則構成盜竊罪。但是當單位對其中之一進行追認，不對另一人進行追認，則出現(xiàn)了共同正犯，但是罪名不同的尷尬境地。完全不符合刑法的罪刑法定原則，也不利于刑事犯罪的打擊。

五、職務侵占罪與盜竊罪在追訴數(shù)額上的差別分析

（一）職務侵占罪與盜竊罪的追訴數(shù)額對比

職務侵占罪要達到數(shù)額較大的標準才能構罪。即職務侵占罪中的數(shù)額較大的數(shù)額起點為六萬到四十萬，數(shù)額巨大的數(shù)額起點為十五萬至一百萬，所以職務侵占的追訴標準最少為六萬元。盜竊罪在犯罪數(shù)額達到1000元至3000元以上即可達到追訴標準，追訴標準較低。

盜竊罪與職務侵占罪的追訴數(shù)額對比可以發(fā)現(xiàn)，兩罪在追訴數(shù)額上有巨大的差距，這一差距的出現(xiàn)也是導致筆者引用的案例最后被公安全案撤回的原因。在最新的司法解釋出臺之前，梁某某的行為時可以按照職務侵占罪定罪處罰的，但是由于最新司法解釋的生效，根據(jù)從舊兼從輕原則，最新的追訴標準的變化，使得梁某某的行為從有罪變?yōu)闊o罪。

（二）職務侵占罪與盜竊罪追訴數(shù)額差距的思考

與盜竊罪相比，職務侵占罪設置了更高的入罪標準與相對較輕的刑期：盜竊罪的最高刑期為無期徒刑，職務侵占罪的最高刑為15年有期徒刑。追訴數(shù)額標準的制定和刑期的設置是根據(jù)犯罪主體特征，犯罪情節(jié)，犯罪行為社會危害性。相對于盜竊罪的犯罪主體不明確，法益侵害性比較大，職務侵占罪的犯罪主體相對明確，在發(fā)生職務侵占案件后，容易鎖定犯罪嫌疑人，事后追查相對容易，挽回財產(chǎn)損失難度小，所以如此設置相應的入罪標準和刑期是符合刑法罪行相適應原則的。

為了保證罪責刑相適應的原則，能否對因追訴數(shù)額達不到標準的梁某以盜竊罪論處。因梁某的行為完全符合盜竊罪的構成要件，且其犯罪數(shù)額達到追訴標準。對此司法界爭議較大。張明楷教授認為，應當按照盜竊罪進行評價，職務侵占罪與盜竊罪在形式上具有相互競合的關系，職務侵占罪屬于特殊法條規(guī)定，盜竊罪屬于普通法條規(guī)定。如果按照特別法條優(yōu)于普通法條的原則定罪量刑， 會造成罪刑不均衡的現(xiàn)象。周光權教授則認為特別法條的優(yōu)先性，也意味著特別法條構成要件有優(yōu)于普通法條的獨立性、重要性。

（三）職務侵占與盜竊罪追訴數(shù)額差距易引發(fā)的問題探究

以現(xiàn)階段的社會經(jīng)濟發(fā)展水平和社會分工細致化程度，職務侵占罪追訴數(shù)額的最低六萬元的門檻，可能會引發(fā)相應的社會問題的產(chǎn)生。盜竊罪作為高發(fā)的財產(chǎn)性犯罪，其追訴數(shù)額較低，法定刑較高，社會危害性大，而職務侵占罪的追訴數(shù)額較大，達到六萬的門檻，法定刑較低，根據(jù)經(jīng)濟學的最優(yōu)選擇理論，盜竊人員會不會產(chǎn)生以應聘為手段，以竊取、騙取單位財務為目的的犯罪方式。而且行為人如果對追訴數(shù)額了解透徹，會不會有規(guī)避犯罪數(shù)額以達到不被法律追究的境地。同時，以如此方式實現(xiàn)的職務侵占罪沒有像盜竊罪一樣設置一個如果盜竊財物數(shù)額不夠，但是以多次盜竊，入戶盜竊等同樣構成犯罪的情形。在現(xiàn)在社會分工的細化中，有很多工作職務對于從業(yè)人員身份審查不透徹，從業(yè)難度較低的工作容易多發(fā)侵占財產(chǎn)案件，例如快遞行業(yè)。快遞行業(yè)的快速發(fā)展，快遞員的需求與日俱增，如果侵占相應的快遞快件，是很難達到最新司法解釋規(guī)定的追訴標準的。而且，事發(fā)后，可以繼續(xù)到其他快遞點繼續(xù)從事快遞業(yè)務。如何避免相關問題的產(chǎn)生也是需要考慮的問題。

六、總結思考

對于職務瑕疵導致的對職務侵占犯罪的認定影響，筆者認為，職務犯罪的成立以單位是否授權為關鍵點，不以是否與單位簽訂正式合同為準。對于授權越權以及犯罪為目的獲取的職務，即可以成立職務犯罪，但也不能排除其他財產(chǎn)性犯罪。對于兩罪之間存在犯罪追訴標準的不同所可能引發(fā)的問題，還是能希望更多的學者專家探討分析，保證法律公正穩(wěn)定的實施。