黃 忠

(江蘇省淮安市中級(jí)人民法院，江蘇 淮安 223001)

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疑難案件裁判方法的反思與構(gòu)建

黃 忠

(江蘇省淮安市中級(jí)人民法院，江蘇 淮安 223001)

裁判方法是邏輯三段論法在司法領(lǐng)域的運(yùn)用。由于制定法體系的封閉性，從一般到個(gè)別的演繹推理方法無(wú)法涵蓋社會(huì)生活事實(shí)之全部。在司法實(shí)踐中，疑難案件的審判實(shí)際淪為一種權(quán)威式審判。在構(gòu)建疑難案件的裁判方法時(shí)，需要將單一的演繹模式轉(zhuǎn)變?yōu)檠堇[、歸納、溯因、類比的綜合模式,同時(shí)可以借助法律論證的方式，論證判決的合理性。

疑難案件；裁判方法；法律論證

在浩如煙海的法學(xué)理論中，如何獲得正當(dāng)?shù)牟门?，一直以?lái)都是法學(xué)家與實(shí)務(wù)界所關(guān)注的主流話題。隨著現(xiàn)代社會(huì)交往活動(dòng)的日益復(fù)雜與頻繁，在信息技術(shù)、醫(yī)學(xué)、統(tǒng)計(jì)等外部因素的包圍之下，法官似乎已經(jīng)淪落成為一種工具，而其被賦予的程式化色彩又使得法官被比喻成一臺(tái)程序優(yōu)良的電腦。判決的作出也不再是個(gè)案衡量的結(jié)果與法官智慧的結(jié)晶，而是如同自然科學(xué)那樣，只需將案件事實(shí)歸入到程序化的公式中，裁判結(jié)果便可得出。在司法實(shí)務(wù)界，這種傾向更加明顯。大量涌現(xiàn)的司法解釋、上級(jí)法院的各種意見(jiàn)、法院的各種會(huì)議紀(jì)要及各種審理指南等，都試圖對(duì)所有類型案件的審理作出明確的指導(dǎo)性意見(jiàn)，以期將案件的裁判納入到純粹的邏輯三段論中，而法官的任務(wù)僅在于查明事實(shí)而已。雖然大量的簡(jiǎn)易案件的判決可以通過(guò)公式化的方法得出，但對(duì)于疑難案件，傳統(tǒng)裁判進(jìn)路的局限性愈發(fā)明顯。

一、疑難案件裁判方法的特殊性及其理論爭(zhēng)議

(一)疑難案件裁判方法的特殊性

從裁判之本源而論，疑難案件的裁判之所以特殊，蓋因以下兩方面的矛盾造成：一是裁判的專業(yè)性與裁判結(jié)果的社會(huì)性之間的矛盾。司法裁判是由專業(yè)性的語(yǔ)言、思維及程序構(gòu)成的規(guī)范性活動(dòng)，法官?gòu)氖麓朔N規(guī)范性活動(dòng)的技能主要來(lái)自于書(shū)本，但案件裁判所解決的卻是社會(huì)問(wèn)題，其結(jié)果必然會(huì)產(chǎn)生社會(huì)影響，并非僅產(chǎn)生法律文本上的意義。因此，用專業(yè)化的規(guī)范性活動(dòng)來(lái)解決社會(huì)問(wèn)題，本身就是一種矛盾。二是裁判的客觀性與法官思維的主觀性之間的矛盾。裁判是客觀性活動(dòng)，是以看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)公正，但在整個(gè)裁判過(guò)程中，法官卻始終處于客觀與中立的立場(chǎng)。同時(shí)，裁判亦是主觀性的活動(dòng)，即對(duì)案件的裁判并非機(jī)器在操作，而是人的主觀思想在活動(dòng)。正因?yàn)槭侨说闹饔^思想在活動(dòng)，所以就無(wú)法避免人的主觀思維的隨意性，尤其在疑難案件中，此種矛盾更被深刻地表現(xiàn)了出來(lái)。

對(duì)于法官而言，疑難案件的復(fù)雜性并非來(lái)源于案件事實(shí)本身，有的超出了法官的知識(shí)范圍，有的超出了法官所掌握的裁判方法。就裁判方法而言，以演繹的方式展開(kāi)的法律適用理論強(qiáng)調(diào)了法的應(yīng)然性。法律規(guī)則的確立雖然并非以客觀事實(shí)的存在為前提，但是獲得法律規(guī)則的知識(shí)來(lái)源卻是基于一定類型的事實(shí)構(gòu)成。對(duì)于法的實(shí)然內(nèi)容，即法律事實(shí)的忽視卻是難以避免的。對(duì)于疑難案件而言，法律事實(shí)的屬性并非絕對(duì)地與作為法律規(guī)則知識(shí)來(lái)源的事實(shí)類型相一致，此時(shí)，法官能否基于該規(guī)則對(duì)其進(jìn)行涵攝便成了問(wèn)題。拉倫茨[1]102認(rèn)為，法律適用的重心并不在最終的涵攝，而在于就案件的個(gè)別部分判斷是否符合構(gòu)成要件中的各種要素。

(二)疑難案件裁判方法的理論爭(zhēng)議

在法學(xué)理論中，對(duì)于疑難案件的裁判存在著廣泛的爭(zhēng)議。一定程度上，疑難案件的裁判并不被視為法律實(shí)踐，而是被視作非法律、政治、經(jīng)濟(jì)、道德的或者其他的自由裁量。根據(jù)這一普遍預(yù)設(shè)，法律的不確定性使得在法律的不確定條件下作出的裁決不可能是一種法律裁決[2]。與此相反，裁判的教義學(xué)理論認(rèn)為，即便伴有法律的不確定性，即便法律本身不保有任何預(yù)先確定的答案，疑難案件的裁判仍然是一項(xiàng)特殊的法律事務(wù)。它可以證明，裁判過(guò)程中的法律續(xù)造在法教義學(xué)上有其特有的法律屬性，而非淪為政治、經(jīng)濟(jì)、道德的附屬。

1.裁判的教義學(xué)理論

由法教義學(xué)的進(jìn)路展開(kāi)，一個(gè)法律規(guī)范通常被分為 “要件事實(shí)”和“后果”二個(gè)部分。只要一個(gè)具體事實(shí)滿足這個(gè)規(guī)范所規(guī)定的所有事實(shí)要件，即可運(yùn)用邏輯推理得出相應(yīng)的結(jié)果。因而，其突出優(yōu)勢(shì)在于，在法律規(guī)范和法律事實(shí)二分的格局下，法律適用至操作過(guò)程極為清楚[3]。此種關(guān)注法的應(yīng)然狀態(tài)與規(guī)范性的認(rèn)識(shí)論被標(biāo)榜為規(guī)范主義或規(guī)范邏輯的法實(shí)證主義。它以方法的純粹性為最高要求，其所探究的是應(yīng)然，即“純粹的”法律之應(yīng)然。這種應(yīng)然不是倫理學(xué)上的價(jià)值，而僅是一個(gè)邏輯結(jié)構(gòu)[4]。在實(shí)證主義法學(xué)的理論殿堂中，法律是一種自洽的社會(huì)規(guī)范或規(guī)則體系。哈特認(rèn)為，法律體系由主要規(guī)則和次要規(guī)則組成，主要規(guī)則授權(quán)權(quán)利，次要規(guī)則為第二性規(guī)則，是作為對(duì)違反主要規(guī)則制裁的后果。按照奧斯丁的理論，法律是主權(quán)者的命令，命令是對(duì)不服從規(guī)則者以制裁和威脅為后盾的一種需求。薩維尼所發(fā)展的實(shí)證法學(xué)方法論認(rèn)為，法官僅在于兩個(gè)客觀的范圍，即法律和案件，將其涵攝作相互的安排及相互配置，但不做價(jià)值判斷[5]。因此，法官的恣意似乎得以消除，判決的客觀性和確定性也得以保障。

當(dāng)然，將法學(xué)限制在實(shí)證法秩序的范圍內(nèi)，并非意味著法教義學(xué)對(duì)于現(xiàn)實(shí)法秩序之規(guī)范與問(wèn)題的批判采取否定性的立場(chǎng)。只是此種批判要在實(shí)證法的體系內(nèi)進(jìn)行，其規(guī)則來(lái)源于對(duì)實(shí)證法的分析與描述，而不是從實(shí)證法的外部環(huán)境中去考量，此為一種純粹的客觀認(rèn)知概念。此種對(duì)于法律創(chuàng)設(shè)的禁止，是以毫無(wú)漏洞的法律秩序理論為基礎(chǔ)的。然而，對(duì)于疑難案件而言，法釋義學(xué)到底具有何種意義，卻難以一概而論。法釋義學(xué)所采取的內(nèi)部批判態(tài)度是：當(dāng)裁判者完全不考慮道德、經(jīng)濟(jì)等非法律的因素而徑行判決時(shí)，裁判依據(jù)的可論證性便難免陷入“明希豪森”似的困境之中。

2.懷疑論者：反形式主義的規(guī)范構(gòu)建

規(guī)則懷疑論者完全超越了實(shí)證法的封閉體系，而將裁判的結(jié)果建立在普遍的預(yù)設(shè)之上。根據(jù)這一普遍預(yù)設(shè)，法律的不確定性使得法律在不確定條件下作出的裁決不可能是一種法律裁決。如果法律素材和法律方法不能確定給定案件的裁決，那怎么能說(shuō)該案的裁決仍然是法律裁決呢？當(dāng)法律標(biāo)準(zhǔn)無(wú)能為力時(shí)，一項(xiàng)裁決的作出必須借助于其他非法律的標(biāo)準(zhǔn)。在法律不確定的案件中，裁判不再被認(rèn)為是法律裁決，而被視為是某種政治、道德、經(jīng)濟(jì)的或者其他的非法律的自由裁量。誠(chéng)如霍姆斯所言：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。一個(gè)時(shí)代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對(duì)公共政策的直覺(jué)——無(wú)論是公開(kāi)宣布的還是下意識(shí)的，甚至是法官與同胞們共有的偏見(jiàn)，在決定賴以治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多。”[6]這種現(xiàn)實(shí)主義的法律觀摒棄了法律形式主義所推崇的完美法律觀，指出了形式邏輯的有限功用性(通過(guò)簡(jiǎn)單的演繹推理去獲得關(guān)于一切案件的裁判結(jié)果，僅僅是徒勞的幻想)。對(duì)于規(guī)則懷疑論者而言，任何試圖建立完美法律體系的努力和試圖通過(guò)邏輯推理來(lái)保證獲得確定不變法律結(jié)果的嘗試都是徒勞的。聚焦微觀法律現(xiàn)象與具體法律實(shí)踐的方法，給實(shí)證主義法律理論帶來(lái)了強(qiáng)烈的挑戰(zhàn)與沖擊。

上述兩種觀點(diǎn)對(duì)立的實(shí)質(zhì)是實(shí)證法學(xué)與反實(shí)證主義傾向在裁判領(lǐng)域的不同主張。裁判教義學(xué)理論為案件的裁判提供了一般方法，但疑難案件的裁判并非是對(duì)此種方法的拋棄，而是建立在教義學(xué)理論之上的方法與規(guī)程。規(guī)則懷疑論者的普遍預(yù)設(shè)將法院的裁判建立在社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)的考量之下，本質(zhì)上是從個(gè)案角度考量裁判結(jié)果的正當(dāng)化。對(duì)此，著名法官孔祥俊教授認(rèn)為：“裁判必須以法律為依托，而需要入乎法律之內(nèi)。但是，裁判又不是惟法律適用的問(wèn)題，還必須出乎法律之外，主要是受政策和政治的引導(dǎo)，反映和內(nèi)化政治與政策的需求?！盵7]從廣義角度而言，無(wú)論是法條還是道德、政策等，均屬于裁判方法正當(dāng)化的理論源泉。不同審級(jí)的法院根據(jù)個(gè)案的差別，作出最符合客觀與公正的判決，本身就是司法公正的當(dāng)然意旨。

二、疑難案件裁判方法現(xiàn)狀反思

(一)“權(quán)威主義”模式下的決斷論

在我國(guó)審判實(shí)踐與司法理念中，相較于從實(shí)體上保證疑難案件裁判結(jié)果的客觀公正，受到更多關(guān)注與重視的是從程序上保證疑難案件裁判結(jié)果的權(quán)威性。一旦某起案件被定性為復(fù)雜疑難案件，則往往由庭長(zhǎng)會(huì)(或稱審判長(zhǎng)聯(lián)席會(huì))甚至更高層次的審判委員會(huì)采取少數(shù)服從多數(shù)的形式定案，或者通過(guò)向上級(jí)法院請(qǐng)示的方式獲得判決意見(jiàn)。暫不說(shuō)此種定案模式中，法官獨(dú)立辦案與合議庭評(píng)議定案的原則受到多大的沖擊，但就如何保障審判委員會(huì)的結(jié)論或者上級(jí)法院的意見(jiàn)是正當(dāng)?shù)?，其本身就存在疑?wèn)。事實(shí)上，無(wú)論是由審判委員會(huì)討論決定還是經(jīng)向上級(jí)法院請(qǐng)示決定，其暗含的價(jià)值取向都是用判決作出的權(quán)威性來(lái)取代裁判方法的合理性。這種定案模式僅僅在形式上保證了裁判的作出得到了更加慎重的對(duì)待，但它并沒(méi)有回答疑難案件審判中的一個(gè)根本問(wèn)題，即判決結(jié)果為什么是正當(dāng)?shù)?。而且上?jí)法院和庭長(zhǎng)會(huì)、審判委員會(huì)意見(jiàn)的權(quán)威性來(lái)源本身也是值得商榷的，畢竟此種權(quán)威是來(lái)自于法律的預(yù)設(shè)而非方法與論證的嚴(yán)謹(jǐn)。

以庭長(zhǎng)會(huì)和審判委員會(huì)評(píng)議案件為例，疑難案件在提交庭長(zhǎng)會(huì)和審判委員會(huì)討論前已經(jīng)經(jīng)過(guò)合議庭研究，并在此基礎(chǔ)上形成兩種或至多三種意見(jiàn)。因此，庭長(zhǎng)會(huì)和審判委員會(huì)的功能更多的是對(duì)于合議庭形成的不同意見(jiàn)進(jìn)行表決，并形成最終決定意見(jiàn)。以筆者經(jīng)歷為例，審判委員會(huì)評(píng)議單個(gè)案件的時(shí)間平均為20分鐘，即便是特別疑難案件，一般也不會(huì)超過(guò)30分鐘。在這20分鐘的時(shí)間里，承辦法官匯報(bào)案情和委員提問(wèn)就要占據(jù)大部分時(shí)間，因此每位委員用于發(fā)表意見(jiàn)的時(shí)間一般不會(huì)超過(guò)2分鐘。在如此短的時(shí)間里，審判委員會(huì)委員實(shí)際上很難確保自己所給出的決定是經(jīng)過(guò)深思熟慮的。另外，筆者經(jīng)過(guò)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，庭長(zhǎng)會(huì)和審判委員會(huì)在討論復(fù)雜疑難案件時(shí)，其本身并未遵循一定的裁判方法，而是以技術(shù)性裁判、公理性裁判和政策性裁判方式給出自己的意見(jiàn)。在筆者對(duì)選取的5件普通疑難案件(表1)和5件重大疑難案件(表2)的合議庭筆錄、庭長(zhǎng)會(huì)筆錄和審判委員會(huì)筆錄統(tǒng)計(jì)后發(fā)現(xiàn)，隨著案件裁判等級(jí)的越來(lái)越高，運(yùn)用政策性與公理性裁判的比重就越來(lái)越大。在疑難案件的裁判結(jié)果可能會(huì)產(chǎn)生重大影響時(shí)，政策性裁判和公理性裁判比起技術(shù)性裁判所起的決定性作用來(lái)更大。因此，疑難案件的裁判往往并非方法論的分析過(guò)程，而是道德、政策上的考量。此時(shí)的問(wèn)題在于，何種案件應(yīng)當(dāng)以公理或政策作為裁判的依據(jù)，實(shí)踐中往往以案件的影響力為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于案件的裁判方法本身則往往忽略了。如果案件有可供適用的法規(guī)則或上級(jí)法院的先例可以遵循時(shí)，如何保證以公理和政策作出的裁判是客觀公正的，其本身就是值得探討的問(wèn)題。

表1 普通疑難案件裁判等級(jí)及結(jié)果

表2 重大疑難案件裁判等級(jí)及結(jié)果

(二)規(guī)范性論證的混亂

疑難案件之所以復(fù)雜，在于其本身的事實(shí)構(gòu)成與制定法所涵蓋的事實(shí)類型不相一致。因此，一方面要進(jìn)行大量的事實(shí)查明與甄別工作，將符合該當(dāng)法律構(gòu)成要件的事實(shí)提煉加工出來(lái)。另一方面，尚需對(duì)這類事實(shí)的法律意義進(jìn)行評(píng)價(jià)，并在此基礎(chǔ)上尋找出可以作為判決依據(jù)的法規(guī)范。然而，在司法實(shí)踐中，絕大部分疑難案件的裁判結(jié)果并沒(méi)有得到充分的論證。法官在對(duì)疑難案件進(jìn)行裁判時(shí)，往往只限于對(duì)案件事實(shí)的大量堆疊。對(duì)案件進(jìn)行論證說(shuō)理時(shí)的混亂主要體現(xiàn)在以下方面。

1.事實(shí)查明與法官說(shuō)理的脫離

對(duì)案件事實(shí)的描述與甄別過(guò)程，是案件裁判的首要步驟。但是，案件事實(shí)之于裁判結(jié)果，并非僅僅起到描述功能，尋找符合法律構(gòu)成要件的案件事實(shí)構(gòu)成了法官說(shuō)理的事實(shí)基礎(chǔ)。對(duì)簡(jiǎn)易案件而言，此類案件已在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中被賦予了類型化的意義，因此無(wú)需對(duì)其再行特別評(píng)價(jià)，而是直接運(yùn)用邏輯三段論法涵攝即可。疑難案件則由于其本身不符合業(yè)已形成的類型化特點(diǎn)，且此種事實(shí)究竟具有何種法律意義，法官需要在說(shuō)理時(shí)對(duì)其法律意義進(jìn)行評(píng)價(jià)。然而，在司法實(shí)踐中，法官通常所作的僅僅是對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行簡(jiǎn)單的羅列，忽視了分析這些事實(shí)具備何種法律意義。此種現(xiàn)象與理由的脫離給裁判理由的嚴(yán)謹(jǐn)性造成了相當(dāng)?shù)膿p害。

2.法官說(shuō)理與判決結(jié)果的脫離

即使案件的事實(shí)已經(jīng)查清，疑難案件的裁判結(jié)果有時(shí)也是難以預(yù)測(cè)的，尤其在責(zé)任比例的劃分、補(bǔ)償數(shù)額的確定等問(wèn)題上，不可避免地需要法官自由裁量。在司法實(shí)踐中，裁判的說(shuō)理與裁判的結(jié)果往往無(wú)法得到緊密的銜接與對(duì)應(yīng)。在對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行描述與評(píng)析之后，法官所作的通常只是簡(jiǎn)單的說(shuō)明，即根據(jù)本案的事實(shí)情況酌定出一個(gè)判決結(jié)果。但是，判決結(jié)果在法官說(shuō)理部分卻無(wú)法得到明確的體現(xiàn)。

3.判決理由與裁判依據(jù)的脫離

裁判依據(jù)是司法三段論中的大前提，即該當(dāng)案件事實(shí)的法律規(guī)范。新民事訴訟法規(guī)定，不僅要在判決書(shū)中寫(xiě)明判決認(rèn)定的事實(shí)和理由，還要寫(xiě)明適用的法律條款以及適用該條款的理由。在司法實(shí)踐中，法官幾乎很少在裁判理由中表述適用該法律條款的理由。當(dāng)然，說(shuō)明適用法律條款理由在簡(jiǎn)易案件中不成問(wèn)題，但在疑難案件中，新類型的案件事實(shí)應(yīng)當(dāng)適用何種法律條款本身就是有疑問(wèn)的。

(三)疑難案件裁判的混亂成因

正當(dāng)化一項(xiàng)決定，對(duì)于法律者而言，它指的是：說(shuō)明這項(xiàng)決定切合這些基本標(biāo)準(zhǔn)以及后者在法秩序中的進(jìn)一步發(fā)展，包括由司法裁判推演出來(lái)的一些裁判標(biāo)準(zhǔn)[1]115。在我國(guó)的司法審判實(shí)踐中，疑難案件的裁判之所以形成上述混亂的局面，一方面是由于過(guò)度重視案件裁判過(guò)程的權(quán)威性，以取代方法論的權(quán)威主義傾向造成的。更為根本的是，對(duì)于疑難案件而言，并未形成規(guī)范的裁判方法與論證原則。由于我國(guó)是典型的成文法國(guó)家，司法權(quán)與立法權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分使得法官經(jīng)常采取教義學(xué)證成的方式來(lái)表明自己的判決是符合法教義學(xué)體系的，而非是個(gè)人感情的專斷。對(duì)于疑難案件而言，案件事實(shí)的法律意義、裁判理由以及適用的法律依據(jù)經(jīng)常是有疑義的。在一些疑難案件中，盡管法官聲稱自己的判決“有法可依”，并也進(jìn)行了必要的論證，但仔細(xì)觀察會(huì)發(fā)現(xiàn)，法官的論證與解釋在很多時(shí)候其實(shí)是結(jié)果取向型的，裁判的理由在一定程度上也是由一些表面理由組成的?？梢?jiàn)，缺乏一定標(biāo)準(zhǔn)的裁判方法與論證過(guò)程是疑難案件的裁判結(jié)果較難具有說(shuō)服力的主要原因。

三、疑難案件裁判方法范式轉(zhuǎn)換：從“單一模式”到“綜合模式”

在構(gòu)建疑難案件裁判方法時(shí)，一定的“操作規(guī)則”既是保證案件裁判達(dá)致正當(dāng)化的手段，也是防止恣意裁判的有效途徑。齊佩利烏斯教授認(rèn)為：“當(dāng)事人所主張之法律后果依據(jù)的法律規(guī)范只有在這種情況下才可以適用，即其每一個(gè)事實(shí)構(gòu)成要素都已經(jīng)‘實(shí)現(xiàn)’……然而這一說(shuō)法需要進(jìn)一步精確化：法官必須知道他在什么條件下可以認(rèn)為一項(xiàng)事實(shí)已經(jīng)‘存在’……簡(jiǎn)而言之，法官需要有一定的‘操作規(guī)則’，以明確在哪些條件下他可以認(rèn)為一定的事實(shí)已經(jīng)存在，并可被涵攝到相應(yīng)的法律規(guī)范之下?！盵8]

對(duì)于疑難案件的“操作規(guī)則”而言，首先應(yīng)當(dāng)明確的是，古典裁判理論系依據(jù)演繹的方式作出的(演繹作為一種科學(xué)的推論方式，確實(shí)保證了推論結(jié)果在邏輯上的科學(xué)性)。此種推論方式也是古典實(shí)證主義對(duì)于法的科學(xué)性進(jìn)行論證的基礎(chǔ)。然而，法律作為一門倫理學(xué)科，無(wú)論其科學(xué)與否，均不能以邏輯的方式來(lái)進(jìn)行獨(dú)斷的檢驗(yàn)。因此，演繹推論的單一模式已經(jīng)無(wú)法架構(gòu)出疑難案件裁判的基本范式。

(一)涵攝的前置程序：溯因與歸納

在以三段論法和解釋學(xué)為核心的傳統(tǒng)法學(xué)方法論那里，法律適用的程序即為涵攝的過(guò)程。在尋找制定法條文的同時(shí)，直接采用法律解釋學(xué)的方法將案件事實(shí)置于制定法條文之下，但對(duì)于所有先于涵攝的行為卻避而不談。然而，疑難案件在進(jìn)行涵攝之前首先需要查找一個(gè)與案件之結(jié)果相關(guān)的假定。對(duì)此，考夫曼教授將其稱為“溯因”[9]161。溯因是一種從結(jié)論出發(fā)的推論，這有點(diǎn)結(jié)果導(dǎo)向的法律發(fā)現(xiàn)的味道，因此是存疑的。對(duì)于疑難案件而言，設(shè)證是必要的，因?yàn)榉ü僖赖孟蚰膫€(gè)方向努力，尤其是證據(jù)的查明。

溯因作為一種推論形式應(yīng)用于疑難案件的裁判，涉及到法官的前理解問(wèn)題。此種前理解是先于案件事實(shí)形成的，它構(gòu)成了法官裁判案件的經(jīng)驗(yàn)。事實(shí)上，每一個(gè)案件的審理，都是以一定的經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)所作的判斷。只是通常而言，法官的經(jīng)驗(yàn)會(huì)隨著所面對(duì)的案件事實(shí)而直接予以肯定或否定。但是，對(duì)于疑難案件的經(jīng)驗(yàn)構(gòu)成而言，需要的是將經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)帶入案件的審理程序之中。因此，設(shè)證其實(shí)發(fā)生于每個(gè)案件之中。只是在疑難案件之中，法官通常是不加思索地在進(jìn)行著，以至于他們沒(méi)有意識(shí)到設(shè)證已經(jīng)發(fā)生。

在尋求案件可能的裁判結(jié)果的同時(shí)，還需要進(jìn)一步查找適合于這一案件的具體規(guī)則(這里包括了法律條文與先例)。這一過(guò)程也是涵攝大前提的構(gòu)建過(guò)程。在構(gòu)建此種大前提的過(guò)程中，需要運(yùn)用歸納的方法大量堆疊相關(guān)的法律條文和案例，其目的是保證推論的可靠性。

(二)涵攝的工具之一：法律解釋

在確定案件事實(shí)之后，疑難案件的裁判不可避免地需要運(yùn)用法律解釋學(xué)的方法對(duì)其進(jìn)行解釋與說(shuō)明。對(duì)此，首先應(yīng)進(jìn)行的是文義解釋，在這之后則是論理解釋，此時(shí)則需要運(yùn)用體系的、目的的、歷史的等多種解釋方法。由于中外學(xué)者已經(jīng)對(duì)其進(jìn)行了系統(tǒng)、詳盡的論述，本文無(wú)需贅言。法律解釋學(xué)盡管沒(méi)有為所有的法律問(wèn)題提供確切的答案，但其對(duì)于疑難案件而言，仍然具有方法論上的重要意義。法律解釋學(xué)作為方法論的局限，本質(zhì)上并非因?yàn)榻忉尫椒橐环N形式合理性的方法無(wú)法解決實(shí)質(zhì)問(wèn)題，而是法律解釋學(xué)的解釋方法本質(zhì)上是實(shí)證主義法學(xué)的產(chǎn)物，其對(duì)于法律規(guī)則的解釋是建立在規(guī)則的圓滿性與自洽性的基礎(chǔ)之上的。對(duì)于部分疑難案件而言，其本身超出了制定法范圍，或者其基本事實(shí)的確定性本身處于不確定狀態(tài)。對(duì)于這部分超出實(shí)證法范圍的疑難問(wèn)題，法律解釋學(xué)無(wú)法提供確定的答案屬于當(dāng)然之理。

對(duì)于各種解釋方法的地位與排序問(wèn)題，盡管尚且無(wú)法找出適用一切情況的元規(guī)則，但是各種解釋的方法并非沒(méi)有一定的先后適用次序。當(dāng)法官需要對(duì)疑難案件進(jìn)行解釋時(shí)，首先要借助的是文義解釋。由于我國(guó)是制定法國(guó)家，法官的裁判不能與法律與立法的宗旨相違背。因此，對(duì)于法律的解釋首先要借助于法律文本。當(dāng)法律文本無(wú)法給予解答時(shí)，則需要探究立法者的立法目的。只有當(dāng)以上兩種解釋方法所得出的結(jié)論明顯有違公平正義等基本法律原則，或有充分的理由說(shuō)明應(yīng)適用其他解釋方法時(shí)，才可以運(yùn)用其他解釋方法。

(三)涵攝的工具之二：“類比”與“個(gè)案比較”

對(duì)于法律漏洞，學(xué)者多將其定義為一種法律“違反計(jì)劃的不圓滿性”。拉倫茨教授[1]根據(jù)法律漏洞所欠缺之適用規(guī)則究屬對(duì)應(yīng)適用法條之限制或事件類型本身，將法律漏洞劃分為隱藏的或開(kāi)放的漏洞。填補(bǔ)開(kāi)放的漏洞，通常是以類推適用，或回歸法律所包含的原則之方式行之。即將法律針對(duì)某構(gòu)成要件A或多數(shù)彼此相類似的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類似的構(gòu)成要件B。此種類推被我國(guó)學(xué)者稱為目的性擴(kuò)張，其基礎(chǔ)在于類似案件在法律上應(yīng)作相同之評(píng)價(jià)，并根據(jù)同類事物應(yīng)作相同處理之原則，予以類推適用。相應(yīng)地，對(duì)于隱藏性漏洞，則應(yīng)當(dāng)對(duì)其采取目的性限縮的方式，將既存之法條限制在依其立法宗旨所涵蓋的范圍之內(nèi)。

相較于傳統(tǒng)法學(xué)方法論對(duì)于法律漏洞的類推適用理論，考夫曼教授[9]161-164指出，對(duì)于現(xiàn)有制定法無(wú)法涵蓋之案件的法律適用過(guò)程，是一種將現(xiàn)有案件與典型案件相互比較的“等置”過(guò)程。等置模式的核心思想是類比。然而，類比并非邏輯推論，而是一種結(jié)構(gòu)復(fù)雜的比較，其目的是將現(xiàn)有案件事實(shí)的特征歸于符合制定法條文的典型案件事實(shí)。因此，等置方法實(shí)質(zhì)上是一種個(gè)案比較的方法，其比較的關(guān)鍵在于比較中項(xiàng)(比較點(diǎn))的選擇。與類推理論對(duì)于類似事實(shí)采用評(píng)價(jià)性思考過(guò)程以法律后果上的積極性和消極性不同，考夫曼教授認(rèn)為，類比的過(guò)程是法官個(gè)人決斷的過(guò)程。

比較而言，等置理論對(duì)于疑難案件裁判更有意義的是，其不僅是一種針對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)方式，更重要的是等置理論將傳統(tǒng)案件裁判的理論從方法論上的單一演繹模式發(fā)展成以“演繹”“溯因”“歸納”“類比”共同作用的綜合主義模式?？挤蚵J(rèn)為：“發(fā)現(xiàn)司法判決的活動(dòng)從簡(jiǎn)單的法律適用直至法官自由的法律續(xù)造——通過(guò)將待決案件與制定法或法秩序所確鑿涵蓋的案件相等置(或不等置)——為止。”[9]161

(四)作為涵攝結(jié)果正當(dāng)性的論證手段：法律論證

對(duì)于法律論證的概念界定，學(xué)術(shù)界有不盡相同的見(jiàn)解。其中，較有代表性的是阿列克西教授將法律論證定位為普遍實(shí)踐論辯的特殊情形[10]。和普遍實(shí)踐論辯一樣，法律論辯也牽涉到規(guī)范性命題的正確性問(wèn)題。對(duì)于案件的裁判而言，如果說(shuō)形式邏輯提供了裁判案件的基本架構(gòu)和方法論進(jìn)路，那么作為規(guī)范性命題證成的論證思想其立足點(diǎn)為何？對(duì)此問(wèn)題的回答牽涉到對(duì)于裁判性質(zhì)的認(rèn)定。如果把法官判決看成雖取向于法律，但不是由法律確定的決定，其不僅根據(jù)法律的尺度，而且根據(jù)公正和理性決定之要求來(lái)衡量，那么法律論證就獲得了獨(dú)立和核心的意義。在這種情形下，法律論辯不是效力于證明某件事情是這樣的，而是證立一定的行為、一定的決定是正確的。這個(gè)決定的正確性不能獨(dú)立于為其給出的理由。法律論辯理論之興起與傳統(tǒng)法律方法的式微，與這種觀點(diǎn)——法官裁判雖取向于法律，但不由法律所確定，并且受束于公正和理性之尺度的決定的流傳緊密相聯(lián)[11]。

概括而言，法律論證之于疑難案件而言，與其說(shuō)提供了裁判案件的方法，毋寧說(shuō)提供了一種判決合理性和可接受性的論證方法。與傳統(tǒng)法學(xué)方法論不同，法律論證將多重知識(shí)體系與價(jià)值思維納入到法學(xué)體系之中，并以“修辭”“邏輯”“對(duì)話”等多種方面對(duì)裁判實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性作出回應(yīng)。法律論證理論并非僅從形式上，而是從實(shí)質(zhì)上提供了對(duì)判決中涉及的“公正”“理性”等價(jià)值觀念的思考和論證方式。另外，法律論證理論可以為判決提供更加豐富和多元的思路和理念。

有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)今法律方法論研究的重心已然轉(zhuǎn)移至對(duì)法律文本的理解及其論證的合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)之探究，這就要求理論家們有充分的手段來(lái)對(duì)支持其主張或觀點(diǎn)的論證予以分析和重構(gòu)，以確定其正當(dāng)性和可靠性。在高度競(jìng)爭(zhēng)與利益多元化的當(dāng)今社會(huì)，如何將法官作出的判決予以正當(dāng)化、合理化，已經(jīng)成為當(dāng)今法律方法研究的重要課題。因此可以說(shuō)，當(dāng)今法律方法論是以“論證”為基本理論范式的。法律論證實(shí)際上是對(duì)法律方法的充實(shí)與創(chuàng)新。在當(dāng)今法律方法體系中，法律論證至少是與法律解釋和法律推理具有同等地位[12]。

[1] 卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛(ài)娥，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，2003.

[2] POSHER RALF.裁判理論的普遍謬誤：為法教義學(xué)辯護(hù)[J]. 隋愿，譯.清華法學(xué)，2012(4)：102-115.

[3] 焦寶乾.當(dāng)代法律方法論的轉(zhuǎn)型——從司法三段論到法律論證[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2004(1)：97-103.

[4] 阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾.當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2002：173.

[5] 阿圖爾·考夫曼.法律哲學(xué)[M].劉幸義，林二欽，祭震榮，譯.北京：法律出版社，2011：33.

[6] 小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪?普通法[M].冉昊，姚中秋,譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006：1.

[7] 孔祥俊.裁判中的法律、政策與政治——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判為例[J].人民司法，2008(13)：24-27.

[8] 萊因荷德·齊佩利烏斯.法學(xué)方法論[M].金振豹，譯.北京：法律出版社，2009：136.

[9] 阿圖爾·考夫曼.法律獲取的程序——一種理性分析[M].雷磊，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2015.

[10] 羅伯特·阿列克西.法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論[M].舒國(guó)瀅,譯.北京：中國(guó)法制出版社,2002：18.

[11] 烏爾弗里德·諾伊曼.法律論證學(xué)[M].張青波，譯.北京：法律出版社，2014：6.

[12] 焦寶乾.法律論證及其在法律方法體系中的地位[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2008(3):127-137.

[責(zé)任編輯 楊玉東]

Reflection on the judgment of difficult cases and its construction

HUANG Zhong

(HuaianIntermediatePeople’sCourt,Huaian223001,Jiangsu,China)

The judging method is applying logical syllogism to the judicial field. However, the deductive reasoning method from general to individual can not cover all the facts of social life completely because the system of statutory law has the feature of closure. In the judicial practice, the judgment of difficult cases actually is an authoritative trial. In the construction of the judging method for difficult cases, we need to change a single deductive model to a comprehensive deductive model which includes deduction, induction, hypothesis and analogy, at the same time we can use legal argumentation to argue the rationality of judgment.

difficult cases；judging method; legal argumentation

10.16698/j.hpu(social.sciences).1673-9779.2017.03.002

2017-01-11；

2017-03-19

黃忠(1984—)，男，江蘇淮安人，法官助理，主要從事民法與法律方法論研究。

E-mail：370415940@qq.com

DF044

A

1673-9779(2017)03-0005-07

黃忠.疑難案件裁判方法的反思與構(gòu)建[J].河南理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2017，18(3):005-011.