莊加園

摘要：債權執(zhí)行的正當性來自于債務人用于一般擔保的責任財產(chǎn)，執(zhí)行標的并非債權標的物，而是指向給付的債權。執(zhí)行名義缺失下的債權執(zhí)行不僅未能從訴訟法理論中獲得正當化依據(jù)，而且執(zhí)行效率原則由于悖離權利外觀也頗受懷疑。有關執(zhí)行債務人對第三人的債權執(zhí)行程序，可分為扣押程序（凍結裁定）與變價程序（履行通知）。后者雖使執(zhí)行債權人享有收取債權的權能，卻不能啟動對第三人的執(zhí)行程序。若第三人拒絕向執(zhí)行債權人履行債務，后者雖可借助《合同法》第73條代位權來提起收取訴訟，但兩者之目的、構成要件、法律效果都有著顯著的區(qū)別，應根據(jù)制度目的分別建構。

關鍵詞：債權執(zhí)行；代位執(zhí)行；權利外觀；代位權；收取訴訟

引言

當享有請求給付金錢的債權人獲得對債務人的勝訴判決后，可能發(fā)現(xiàn)后者并無可供執(zhí)行的財產(chǎn)，或其財產(chǎn)難以變現(xiàn)，卻享有對第三人的到期債權。此時，債權人既可根據(jù)《合同法》第73條向第三人提起代位權訴訟，也可啟動債務人對第三人的債權強制執(zhí)行程序，以獲得債權清償。前者需要通過訴訟實現(xiàn)，法院須經(jīng)審理實體權利義務方能判決，債權人非有半年一載之功難以獲得清償。后者則由法院直接對第三人發(fā)出履行通知，若第三人未在法定期間提出異議，則可對其責任財產(chǎn)強制執(zhí)行，似乎更有利于債權的迅捷實現(xiàn)。既然這兩個制度都能實現(xiàn)對第三人債權的清償，立法者為何默許它們一直競存下去？

由于歷史原因，《民事訴訟法》對于債權執(zhí)行的規(guī)定頗為簡陋，相關司法解釋卻對此規(guī)定較為詳細，如最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》（以下簡稱《92意見》）第300條和最高人民法院《關于執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第七部分的專門規(guī)定（第61條～69條）。債權執(zhí)行又被稱為“代位執(zhí)行”，它是指按照執(zhí)行程序，第三人不能清償?shù)狡趥鶆?，法院可依?zhí)行債權人的申請，通知該第三人向執(zhí)行債權人履行債務。該第三人對債務沒有異議，但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第63條，第三人收到履行通知后，只要在規(guī)定期限內(nèi)提出形式異議，法院并不審理異議理由，便終止代位執(zhí)行程序。異議之后的程序如何進展，未有明文規(guī)定。因此，這一執(zhí)行程序頻頻遭人詬病?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用（中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》（以下簡稱《解釋》）第501條基本上沿用以往的司法解釋，細微處有所變化。

債權執(zhí)行程序一直面臨種種疑問：為何執(zhí)行債權人有權申請法院執(zhí)行與其并無訴訟關系的第三人？我國理論界素有爭論，較有影響的有“協(xié)助執(zhí)行說”、“債權保全說”、“督促程序說”。還有代表性的觀點認為，即便存在著債權執(zhí)行的程序瑕疵，第三人也可通過形式異議來終止執(zhí)行程序（《解釋》第501條第2款第1句）。實務部門也有觀點認為，為促進程序之迅速展開，在一定的條件下賦予執(zhí)行機關制發(fā)執(zhí)行依據(jù)的效力也不違反法理。

更為重要的是，由于法律與司法解釋沒有對到期債權種類作出規(guī)定，導致哪些執(zhí)行債務人對第三人的債權可被執(zhí)行，理論與實務界并無統(tǒng)一見解。有意見認為，執(zhí)行債務人對第三人的債權在性質上只能是給付金錢、貨幣或者有價證券一類的可執(zhí)行債權。因為其他種類債權存在作價和拍賣等問題，不適宜采取劃撥或直接強制執(zhí)行的方法。

基于以上疑問，筆者嘗試探討債權執(zhí)行程序的理論基礎，并結合司法實踐存在的問題予以分析，待討論的主要問題為：第一，執(zhí)行債權的范圍；第二，執(zhí)行債權人申請法院強制執(zhí)行第三人的理論基礎；第三，執(zhí)行效率的發(fā)揮與事后救濟的正當化；第四，《合同法》第73條規(guī)定的債權人代位權與債權執(zhí)行程序的關系。

一、債權執(zhí)行標的的范圍

執(zhí)行程序的債權執(zhí)行可以追溯到私法的一般原理，即債務人的所有責任財產(chǎn)都是債權人的一般擔保。當債務人沒有履行義務時，債權人自有權申請法院扣押、查封其責任財產(chǎn)，以實現(xiàn)債權清償。這個意義上的責任財產(chǎn)不包括消極財產(chǎn)（債務），只包括積極財產(chǎn)——有體物的財產(chǎn)或債權、股權、知識產(chǎn)權等無形財產(chǎn)。當責任財產(chǎn)為有體物時，執(zhí)行債權人可直接申請法院查封、扣押此類有體物，并啟動變價程序。債權雖是財產(chǎn)權，但又是特定人之間要求為特定給付的權利，其兼具財產(chǎn)與行為的雙重屬性，自然也能成為執(zhí)行標的。但因債權僅使第三人負有義務向執(zhí)行債務人給付，執(zhí)行債權人若要申請執(zhí)行債務人對第三人的債權，只能對給付行為執(zhí)行，由此會牽涉到第三人的責任財產(chǎn)。這就要求執(zhí)行債權人只有自己獲得對第三人執(zhí)行名義之后，才能對后者的責任財產(chǎn)申請強制執(zhí)行，以實現(xiàn)其對執(zhí)行債務人生效法律文書的債權清償。

（一）金錢債權與非金錢債權

相反觀點則認為，雖然司法實踐中到期債權執(zhí)行的內(nèi)容多為金錢給付，但執(zhí)行的標的不應限于金錢債權。只要債務人的債權具有財產(chǎn)價值，并且沒有法律禁止執(zhí)行的特殊規(guī)定，就應與其他財產(chǎn)一樣作為責任財產(chǎn)接受強制執(zhí)行。而且，現(xiàn)行《民事訴訟法》相關司法解釋已對債權執(zhí)行措施加以完善，并根據(jù)不同債權的特點，制定了各自的執(zhí)行措施（參見《解釋》第494條～504條）。因此，作為執(zhí)行標的的內(nèi)容既可以是金錢給付、也可表現(xiàn)為物的交付或者其他權利的移轉。從擴大執(zhí)行標的范圍、實現(xiàn)債權清償?shù)慕嵌瘸霭l(fā)，后說更為值得采納。

最常見的非金錢債權者莫過于物之交付請求權。這里的“交付”并不局限于移轉標的物占有，而是請求返還或給付標的物的請求權（參見德國《民事訴訟法》第846條、我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第116條第3項）。前者既包括債權性質的原物返還請求權（如租賃物、保管物、倉儲物的返還請求權），也包括物權性質的原物返還請求權（《物權法》第34條），其目的都是為了重新獲得占有。后者的給付請求權旨在實現(xiàn)占有移轉于權利人，而非權利人失去占有后重新獲得；它更重要的目的在于取得所有權，如買受人、贈與人、受遺贈人請求移轉所有權的請求權。在奉行債權形式主義的我國物權變動模式之下，單純物的交付并不會移轉標的物的所有權，而是需要考慮與交付物相關的原因行為，如買賣、互易、贈與合同，或是作為單方法律行為的遺贈。因此，這類旨在獲得除占有外其他權利的給付請求權因具有更大的財產(chǎn)價值，更應被納人債權執(zhí)行程序。

根據(jù)以上分析，物的交付請求權不僅應包含返還不動產(chǎn)、動產(chǎn)占有的請求權，更應涵蓋移轉不動產(chǎn)、動產(chǎn)所有權的請求權，以更好地滿足執(zhí)行債權人的債權清償。由于不動產(chǎn)物權變動原則上需要登記，當執(zhí)行執(zhí)行債務人對第三人移轉不動產(chǎn)所有權的債權時，第三人還需向不動產(chǎn)登記機關作出同意轉移所有權的意思表示。若第三人拒絕為以上表示時，債務人只有在訴訟中獲得勝訴判決后，才能借助于該判決使得所有權移轉于債務人。就此而言，單純占有移轉的請求權與給付請求權的執(zhí)行措施還是存在著顯著差異。

執(zhí)行債權人若要對執(zhí)行債務人的債權申請執(zhí)行，其執(zhí)行標的只是債權所指向的給付行為（標的），而非給付標的物。當執(zhí)行債務人享有請求第三人轉移不動產(chǎn)所有權的債權時，執(zhí)行標的也只是這一債權，而非不動產(chǎn)。因為作為債務人責任財產(chǎn)的執(zhí)行標的只是不動產(chǎn)所有權移轉請求權，而非該不動產(chǎn)。實踐中有所謂預查封制度，使得執(zhí)行法院對執(zhí)行債務人尚未辦理不動產(chǎn)物權登記，但又履行了一些批準或者備案手續(xù)的不動產(chǎn)進行預先查封。這不禁使人產(chǎn)生疑問：執(zhí)行法院何以有權查封尚不屬于執(zhí)行債務人的不動產(chǎn)？

讓我們試以房屋買賣為例來進行分析：在房屋所有權尚未移轉之前，買受人僅享有要求賣出人移轉房屋所有權的請求權，賣出人是否最終履行這一義務尚不確定。因此，買賣合同履行前的房屋所有權仍屬出賣人，尚不構成買受人的責任財產(chǎn)。作為執(zhí)行債務人的買受人尚且無權查封作為第三人的出賣人的不動產(chǎn)（除非具備財產(chǎn)保全的前提），更何況與出賣人毫無關系的執(zhí)行債權人。就此而言，預查封完全混淆了執(zhí)行標的，將第三人的不動產(chǎn)誤作債務人的責任財產(chǎn)加以執(zhí)行，是對出賣人所有權的不當干涉。

其實踐危害還在于預查封的順位根據(jù)預查封的時間決定。預查封的效力等同于查封的效力，在取得不動產(chǎn)所有權初始登記后，預查封自動轉為查封，查封期限從預查封之日起開始計算。這就使得預查封之后的其他執(zhí)行債權人在查封不動產(chǎn)時居于劣后的順位。而根據(jù)執(zhí)行原理，執(zhí)行標的應首先是執(zhí)行債務人對第三人的房屋所有權移轉請求權。只有當房屋所有權移轉于執(zhí)行債務人時，房屋才得以作為執(zhí)行標的。換言之，執(zhí)行債權人在執(zhí)行債務人獲得房屋所有權時方能獲得房屋查封。這樣就會使得查封房屋的其他執(zhí)行債權人能居于優(yōu)先的查封順位，先于債權扣押的執(zhí)行債權人受償。

（二）未到期債權、將來的債權

作為執(zhí)行對象的普通債權，根據(jù)履行期限是否屆至，被分為到期債權、未到期的債權。未到期債權如有償?shù)模ㄓ嬒ⅲ┵J款返還請求權，因履行期限未至，債務人享有期限利益，債權人不能要求履行。但未到期債權仍可作為扣押對象，只是其變價程序，如債權收取，則必須等到清償期屆至才能實現(xiàn)，否則債權人的期限利益則會受到侵害。附條件的債權既包括附停止條件的債權，也涵蓋附解除的條件的債權。前者可在條件成就前，成為強制執(zhí)行的對象。附解除條件的債權也可扣押，只是由于條件成就而導致債權消滅，扣押由于標的不存在而失效。

將來的債權在債權人申請強制執(zhí)行時尚未發(fā)生，能否執(zhí)行存有疑問。筆者認為，由于我國法律無明文規(guī)定，只能以《合同法》第79條以下債權讓與的規(guī)則作為出發(fā)點，將來的債權通常也屬于可讓與的債權。廣義的將來債權不僅包括并非現(xiàn)存的、今后要發(fā)生的債權，而且還包括債權已經(jīng)存在、但履行期尚未屆至、債權金額尚未確定的情形。后者的債權讓與性并無疑問，但有關前者的債權，如讓與時點尚不存在的債權，存有爭議。一般認為，只要是在讓與時點被讓與債權原因的法律關系客觀存在且內(nèi)容明確，并且將來發(fā)生的可能性極大，就具有可讓與性，如股東對于股份有限公司享有的利益分配請求權；合伙人對合伙企業(yè)享有的將來剩余財產(chǎn)請求權。即便作為債權發(fā)生原因的法律關系尚不存在，倘使存在可確定的債權標準，則該債權也可具有讓與性。

由于強制執(zhí)行程序中被扣押的債權必須至少確定債務人與債務數(shù)額，使其無法援用合同法上廣泛的可讓與債權范圍。倘若將來債權的債務人無法確定，凍結債權的裁定將由于債務人的原因無法送達債務人，無法實現(xiàn)有效的扣押程序。同理，若將來債權的數(shù)額也無法確定，那么由于凍結數(shù)額不確定，凍結裁定同樣會難以作用于確定的債權數(shù)額。比如，甲在其土地上建造住宅，準備將來用于出租。其債權人乙打算扣押其將來的債權，由于租賃合同尚未發(fā)生，無法知曉債務人為誰，也不清楚租金數(shù)額，這一強制執(zhí)行程序將不被獲準啟動。

因此，德國通說所認為的可扣押的將來債權，并非泛指一切將來的債權，而是指執(zhí)行債務人與第三人在強制執(zhí)行開始時就存在法律關系，由此可以確定債權的發(fā)生原因與作為債務人的第三人的將來債權?？晒┛垩旱某Ｒ妼韨鶛喟ǜ鶕?jù)既有勞動合同所生的將來的工資債權、基于既有租賃合同所生的將來的租金債權等。這一將來的債權僅被用于狹義的范圍內(nèi)，主要是考慮到執(zhí)行程序中扣押對象具有確定化的特點，其利益狀況顯然不同于債權讓與。

（三）不能被強制執(zhí)行的債權

哪些債權不能作為強制執(zhí)行的對象，司法解釋并未予以明確?！逗贤ā返?9條所列舉的三類不得讓與的債權能否類推適用于強制執(zhí)行程序？對此，實體法的原理能否完全適用于程序法，還需要具體分析。

根據(jù)合同性質不得讓與的債權，是指改變債權人就不能維持同一性或就不能達到債權目的的債權，主要是高度人身性質的債權或基于特定目的的債權。其包括因債權人變更而引起給付內(nèi)容變更的債權、債權行使會產(chǎn)生顯著差異的債權、應在特定當事人之間進行決算的債權（如交互計算關系的債權）、預約的債權、某些不作為債權、某些屬于從權利的債權。如甲享有請求乙為其畫像、賠禮道歉、恢復名譽等行為。再如，不具有財產(chǎn)價值的行為也不適合強制執(zhí)行，如某些不作為義務。

若執(zhí)行債務人負有為特定意思表示的義務，且該義務適于執(zhí)行，則可由法院作出判決文書，替代執(zhí)行債務人的意思表示（《解釋》第502條）。例如，執(zhí)行債務人作為債務人負有義務移轉某不動產(chǎn)所有權，債權人可以生效的法律文書替代執(zhí)行債務人移轉不動產(chǎn)的意思表示，向不動產(chǎn)登記機關要求移轉所有權。若執(zhí)行債務人負有為特定行為的義務，且該行為是可替代的行為，法院可選定代履行人（《解釋》第503條）。代履行費用應由執(zhí)行債務人在指定期限內(nèi)預先支付，執(zhí)行債務人未支付該費用，法院可對該費用強制執(zhí)行（《解釋》第504條）。根據(jù)法律規(guī)定不得讓與的債權，包括法律禁止扣押的債權，如維持當事人及其共同生活的親屬生活所必需的、不得供強制執(zhí)行的債權，以死亡為保險金給付條件的債權（《保險法》第34條第2款）。

當事人約定不得讓與的債權能否被強制執(zhí)行，在解釋上比較棘手。學界對于禁止讓與特約的效力存有爭論，但這不會影響該約定在強制執(zhí)行程序中的效力。只要該債權仍在扣押范圍內(nèi)，債務人雖有債權禁止讓與約定，卻不能以此對抗受讓人（參見《德國民事訴訟法》第851條第2款）。這是因為禁止讓與約定并非要永遠阻止債權人（讓與人）使得該債權脫離其責任財產(chǎn)，從而免受扣押。債權禁止讓與約定雖使債權喪失交易能力，但只是在（基于法律行為的）交易領域發(fā)生作用。除此之外，當事人的任意約定不能使得財產(chǎn)脫離交易領域，也不能通過約定使其財產(chǎn)離開其責任財產(chǎn)。所以，被禁止讓與的債權在強制執(zhí)行程序中依然作為可執(zhí)行標的。

二、對第三人債權執(zhí)行的正當性質疑

（一）欠缺執(zhí)行名義的債權執(zhí)行

《解釋》第501條明確區(qū)分債權扣押與債權變價兩個程序。該條第1款前半段對應著扣押程序，通過凍結債權的裁定完成。由于扣押債權的強制措施注重效率，貴在迅捷，若給予執(zhí)行債務人聽證或申辯機會，則其往往提前處分扣押財產(chǎn)，由此導致扣押落空。所以，執(zhí)行債權人無須執(zhí)行名義便可向法院直接申請扣押。然而，執(zhí)行法院單純凍結被執(zhí)行債權僅為實現(xiàn)扣押與擔保目的，并不足以使得債權人獲得清償，執(zhí)行債權人為實現(xiàn)其債權，還要借助于國家公權行為在變價程序中對被扣押債權實施處分。本文所討論的強制執(zhí)行，因關注第三人的程序保障，主要集中于變價措施。

執(zhí)行債權人若想申請啟動變價程序，通常需要提出“以高度的蓋然性來證明實體權存在”的法律文書，這就是執(zhí)行名義（執(zhí)行依據(jù)）。它是啟動執(zhí)行程序的必要前提，也是法治國家執(zhí)行機構采取執(zhí)行措施的基礎。因為審判機構在執(zhí)行名義中“確定地”標明被執(zhí)行的請求權，由此有拘束力地確定了執(zhí)行機構執(zhí)行權限的范圍，從而保護債務人和第三人免受不當執(zhí)行。

執(zhí)行名義通常包括生效的裁判文書、仲裁決定書、公證債權文書、實現(xiàn)擔保物權的裁定、支付令以及法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書。它們可以分為兩類：一類是經(jīng)過訴訟程序或仲裁程序得到的裁判文書，如判決書、仲裁書等，當事人都能在以上程序中獲得攻擊和防御的機會；另一類為實體法所規(guī)定的文書，或由執(zhí)行機構審查確證執(zhí)行債權人存在實體權利，則在特定情形下也可執(zhí)行，如公證債權文書。其核心在于執(zhí)行債務人愿意接受執(zhí)行人申請法院對其責任財產(chǎn)的強制執(zhí)行。只有在執(zhí)行債務人得到程序保障或自愿接受強制執(zhí)行的前提下，強制執(zhí)行程序的啟動才能符合程序正義。

到期債權執(zhí)行中的履行通知不屬于《民事訴訟法》第227條所規(guī)定的執(zhí)行名義，也不屬于《執(zhí)行規(guī)定》第2條“法律規(guī)定的由人民法院執(zhí)行的其他法律文書”。因此，履行通知難以被歸入執(zhí)行名義，只是執(zhí)行程序中必經(jīng)的程序性事項。學者指出，若直接以執(zhí)行債權人對執(zhí)行債務人的生效裁判作為對第三人的執(zhí)行根據(jù)，顯然是有悖于民事訴訟的既判力理論。因為執(zhí)行債權人所獲判決的既判力只能發(fā)生于執(zhí)行債權人與執(zhí)行債務人之間，而對于雙方當事人以外的第三人則無拘束力可言。既然如此，執(zhí)行債權人何以能申請對案外的第三人強制執(zhí)行，其理論依據(jù)存在探討必要。

較有代表性的觀點認為，這里的債權執(zhí)行實際上是省略了對執(zhí)行債務人與第三人債權的實體審理，并通過一定的法律程序將原本無關的執(zhí)行債權人和執(zhí)行債務人之間經(jīng)過實體審理的債權債務關系與執(zhí)行債務人和第三人未經(jīng)實體審理的債權債務關系融合于一起來處理。但所謂一定的法律程序究竟依據(jù)什么原理，需要逐一分析。

（二）對第三人執(zhí)行理論基礎的反思

“協(xié)助執(zhí)行說”認為第三人與執(zhí)行債權人之間不存在債權債務關系，只是由于人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知，才使兩者之間建立了聯(lián)系。第三人向執(zhí)行債權人履行債務，是協(xié)助人民法院執(zhí)行工作的一種行為。該說有混淆協(xié)助義務與履行生效法律裁判確定的義務之嫌。協(xié)助執(zhí)行人并非執(zhí)行程序的當事人，僅僅提供輔助義務，即使協(xié)助義務牽涉到財產(chǎn)，也并非第三人自己的財產(chǎn)，更不會對執(zhí)行程序提出異議。代位執(zhí)行中的第三人卻要接受對其責任財產(chǎn)的強制執(zhí)行，處于執(zhí)行債務人的地位。而且，協(xié)助執(zhí)行的結果是幫助對執(zhí)行債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行，并非是對被協(xié)助人的財產(chǎn)實施強制執(zhí)行。因此，該說難以在此適用。

“債權保全說”將合同法代位權制度作為理論基礎。按照這一觀點，債權人行使代位權，使執(zhí)行名義的執(zhí)行力擴張至第三人，執(zhí)行債權人得據(jù)以申請對第三人強制執(zhí)行。債權執(zhí)行由此又被認為是基于既判力擴張理論而產(chǎn)生的。筆者以為，這一觀點似有誤解債權人代位權與執(zhí)行力擴張之嫌。

一般而言，判決執(zhí)行力的主觀范圍與判決既判力主觀范圍大致相同，但也有可能擴張。第一種情況是隨著既判力主觀范圍的擴張而發(fā)生執(zhí)行力主觀范圍的擴張，如生效法律文書的載明的當事人的繼受人、為當事人或其繼受人利益占有請求標的物的人、訴訟擔當?shù)谋粨斎?。第二種情況是在既判力擴張的范圍外擴張，如除訴訟標的物之外的責任財產(chǎn)的持有人。而第三人既非執(zhí)行債務人的繼受人，又未發(fā)生訴訟擔當，更沒有占有被執(zhí)行債權之外的執(zhí)行債務人責任財產(chǎn)；加之債權只是人類思維之產(chǎn)物，通常不存在為他人而占有債權的情形。由此可見，債權執(zhí)行程序中的第三人并不符合執(zhí)行力主觀范圍的擴張前提。

《合同法》第73條使得債權人作為法定訴訟擔當人，以自己的名義主張債務人對第三人的債權，承受代位訴訟判決的既判力仍是債權人與被告。債權人若獲得勝訴判決，作為被告的第三人自然受到勝訴訴訟既判力的拘束。最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）（以下簡稱《合同法司法解釋（一）》）第20條規(guī)定，債權人向次債務人提起代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務。只有代位權的成立獲得法院認可，債權人才可根據(jù)判決的執(zhí)行力，向法院申請對該第三人的強制執(zhí)行。若債權人敗訴，債權人自然無權申請法院執(zhí)行次債務人財產(chǎn)。因此，這里的關鍵并非執(zhí)行力的擴張，而是代位訴訟的結果決定債權人能否請求法院執(zhí)行次債務人財產(chǎn)。

“督促程序說”主張為盡快實現(xiàn)債權人的債權，避免債權人或者債務人另訴所造成的訟累與司法資源浪費，在執(zhí)行程序中引入類似支付令形式的簡易程序。支付令在生效后便起到了“執(zhí)行名義”的作用，債權人可據(jù)此申請法院對債務人的強制執(zhí)行。但其與督促程序在前提要件上具有明顯的不同之處：第一、當事人不同。督促程序中債權人僅能向法院申請向債務人發(fā)出支付令，不能向第三人發(fā)出支付令。而債權執(zhí)行程序是債權人申請向案外的第三人發(fā)出履行通知。如果督促程序能夠擴張于執(zhí)行債務人對第三人的債權，不免令人懷疑司法解釋起草者是否超越法律解釋的權限，自行充當立法者的角色。第二、債權關系的要求不同。支付令要求被執(zhí)行的債權關系明確（事實清楚、數(shù)額確定），雙方?jīng)]有其他債務糾紛（《民事訴訟法》第214條第1項）；而債權執(zhí)行中則無此要求，執(zhí)行法院也難以對此審查。若將債權執(zhí)行程序作為一種獨立于原有制度的全新督促程序，則會引發(fā)以下矛盾：若執(zhí)行債權人對執(zhí)行債務人的債權申請支付令，必須受到《民事訴訟法》第214條第1項的限制；而假使執(zhí)行債權人申請法院執(zhí)行執(zhí)行債務人對第三人的債權，則不受支付令債權的要求限制。這樣的評價沖突恐怕難以在督促程序中得到解決。

由此可見，《解釋》第501條是在執(zhí)行名義欠缺的情況下啟動的執(zhí)行程序，其本身含有不可彌補的程序瑕疵。鑒于執(zhí)行名義構成執(zhí)行請求權的基礎，欠缺執(zhí)行名義的執(zhí)行程序，根本不應發(fā)生執(zhí)行力，而且這一程序瑕疵既不會基于債務人同意而得到彌補，也不會因執(zhí)行債權人事后獲得執(zhí)行名義而消滅。由于代位執(zhí)行這一稱謂容易使人產(chǎn)生誤解，以為第三人在執(zhí)行程序中替代了作為債務人的執(zhí)行債務人。本文認為應盡早廢棄“代位執(zhí)行”的稱謂，而改用債權執(zhí)行。

三、效率優(yōu)先與事后救濟的質疑

理論界有觀點認為，以履行通知（收取命令）作為直接執(zhí)行第三人的執(zhí)行依據(jù)，仍有正當化依據(jù)。這是因為第三人在程序上已經(jīng)獲得事前提出異議以及事后提出異議之訴等程序保障的機會，并且在實體上該執(zhí)行依據(jù)所載明的債權存在的可能性較大。因此，該制度可以達到迅速、經(jīng)濟實現(xiàn)執(zhí)行債權的目的，也能兼顧對第三人的實體和程序正當性的保障。

實務部門也認為，即使存在著公正與效率的沖突，在當前“執(zhí)行難”狀況尚未改善之前，在執(zhí)行程序中對執(zhí)行債務人的權利予以一定的弱化亦為可行。既然《解釋》第501條已給予第三人事后救濟，即使犧牲事先的程序保障，也并非不可彌補的瑕疵。在效率與公正兩項價值中，現(xiàn)有的債權執(zhí)行制度還是向前者作出明顯傾斜。

強制執(zhí)行程序更重視效率的結論，似乎在理論界與實務界早已達成共識，但這并不意味著執(zhí)行程序重視效率，就會導致忽視公正，也不能當然得出兩者發(fā)生矛盾時，效率原則就必然優(yōu)先于公正價值。更為重要的是，所謂事后救濟足以使其權利得到保護的主張，其依據(jù)頗值懷疑，最重要的原因便是缺乏與之相適應的實體法基礎。

（一）悖離權利外觀的效率優(yōu)先

民事執(zhí)行機關根據(jù)效率原則與外觀主義，在執(zhí)行程序中并不審查被執(zhí)行財產(chǎn)的具體實體權利，為防止執(zhí)行債務人提前對執(zhí)行財產(chǎn)進行處分，直接對后者占有的財產(chǎn)或登記在其名下的不動產(chǎn)啟動執(zhí)行程序。即便執(zhí)行債務人占有的第三人財產(chǎn)被卷入執(zhí)行程序，也應由第三人啟動案外人異議程序，以尋求司法救濟。

執(zhí)行程序的效率原則之所以得到正當化，在于實體法的權利外觀理論。該理論在物權法領域表現(xiàn)為物權公示原則，即物權的狀況及變動應通過一定公示形式為外界所辨認。由于動產(chǎn)占有與不動產(chǎn)登記使得有體物具有權利的外在表現(xiàn)形式，動產(chǎn)占有人得以被推定為動產(chǎn)所有權人，不動產(chǎn)登記簿上記載的權利人依據(jù)其記載的物權被推定為相應的物權人。雖然動產(chǎn)占有與不動產(chǎn)登記的可靠程度有所差別，但大體上還是能作為物權的表征形式發(fā)揮推定作用。由此，根據(jù)權利外觀原則啟動的強制執(zhí)行程序才能在最大程度上實現(xiàn)效率原則。

但債權并非存在的實物，而是人類思維之產(chǎn)物。債權只是反映特定行為人要求為特定行為的法律關系，具有相對性和秘密性，第三人一般無從得知權利變動的真實狀態(tài)。假使債權執(zhí)行中的第三人可能根本就不負有對執(zhí)行債務人的債務，執(zhí)行標的就是一個不存在或已消滅、或者已被讓與的債權，而不是屬于任何第三人的權利。此外，基于債務人與作為次債務人的第三人的基礎關系，使得該債權還可能存在抗辯權，如訴訟時效完成或遲延抗辯權等。要是本應在訴訟中審理的債務抗辯關系都未予考慮，僅憑執(zhí)行債務人一面之詞或其單方提供的文書，執(zhí)行債權人就可啟動對第三人的強制執(zhí)行，也會由于欠缺外觀原則難以兼顧第三人的合法利益與程序保障。

鑒于作為無形財產(chǎn)的債權并無表征形式，記載債權的文書也易被偽造或變造，若債權未采取證券形式予以表征，受讓人原則上不能根據(jù)權利外觀理論取得根本不存在的債權。相反，經(jīng)過公示的特定債權，由于具備權利外觀，執(zhí)行法院才可將該外觀作為執(zhí)行標的權屬的判斷標準。正因為如此，《民事訴訟法》第238條才只允許將公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書作為執(zhí)行名義。因為文書中所記載的債權確實存在這類事實推定，需要經(jīng)過公證的文書才足以證實。而且，債務人只有在債權文書中必須明確表示接受強制執(zhí)行的意思，公證機關制作的文書才具有強制執(zhí)行效力。既然《民事訴訟法》第238條已明示非經(jīng)審判或仲裁而能被強制執(zhí)行的債權范圍，那么按照反面推論，立法者自不允許其他債權非經(jīng)審判或仲裁便能被直接強制執(zhí)行。就此而言，司法解釋所新設的到期債權執(zhí)行制度，恐怕不符合民事訴訟法有關執(zhí)行名義的體系性安排。

可能有人會質疑以上論斷，因為《民事訴訟法》第242條和第243條還規(guī)定了對債務人在金融機構的存款、基金等債權和收入債權的“代位執(zhí)行”，立法者也未要求對其公證并賦予強制執(zhí)行效力。這兩類債權之所以被特殊對待，主要是由于其存在具有經(jīng)常性與連續(xù)性的特點，而且其法律關系較為確定。前者有銀行存款記錄，后者有勞動合同作證；債務內(nèi)容多為第三人負有對債務人單向給付的義務，而且債務人多有完整的會計賬目，容易查詢執(zhí)行債務人的收入。若單純從結果上看，立法者將其與公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權作近似處理，通常不至于損害以上兩類第三人的實體利益。但從程序上考察，由于執(zhí)行債務人并未取得對以上特殊第三人的執(zhí)行名義，這類執(zhí)行措施存在著不可彌補的程序瑕疵。而且，從實體法上考察，第三人也有可能由此被剝奪抗辯機會，如用人單位可抗辯勞動者長期曠工、缺勤，因而拒絕支付工資；銀行因與儲戶存在著其他債權債務關系，享有抵銷的權利。從長遠來看，這些特殊債權也應被一并歸入債權執(zhí)行程序，以避免產(chǎn)生民事執(zhí)行中的悖論現(xiàn)象。

（二）事后救濟正當性的缺失

即便存在著執(zhí)行法院在異議程序中審理實體問題，也是實踐中違反程序的做法，債權執(zhí)行程序本身并無疏漏。更何況《解釋》第501條第2款第2句增加了利害關系人的異議程序，更使得當事人得到足夠的程序保障。既然第三人享有異議的權利，若其未在法定期限提出異議，至多失去可得的利益，而不應遭受法院執(zhí)行其責任財產(chǎn)。由于債務人對第三人的債權并未獲得司法程序的確認，后者喪失了原本可以對執(zhí)行債權主張攻擊和防御的可能。因此，對第三人的債權執(zhí)行很可能使得原本無債務或享有抗辯的第三人因強制執(zhí)行而蒙受財產(chǎn)損失。也許正是出于這一擔憂，最高人民法院又在其批復中允許對第三人逾期提出的異議審查處理。這使人不禁懷疑，異議期限的權威性究竟何在，由此引發(fā)民訴法應如何對第三人異議定性的疑問。第三人對履行通知提出異議是其正當行使權利的表現(xiàn)。即便其被賦予所謂廣泛的協(xié)助義務也不至于引起對自身財產(chǎn)的強制執(zhí)行，否則將會違反比例原則，構成對他人權利的過度妨害。因為第三人作為債權執(zhí)行案件的局外人，并非債權執(zhí)行程序的當事人。執(zhí)行債務人作為債權執(zhí)行程序的當事人（債務人），原則上才負有向執(zhí)行債權人提供債權有關內(nèi)容的廣泛義務，如數(shù)額、抗辯、債務人身份等，以便執(zhí)行債權人得以在執(zhí)行程序中實現(xiàn)債權。相反，執(zhí)行債權人并不享有實體法上的詢問請求權，執(zhí)行程序之外的第三人即便未作回答，該義務作為行為負擔（HandlungslaSt）也不可被強制訴求。若第三人單純沉默，執(zhí)行債權人不必再次催告第三人回答，也無權提起訴訟要求后者回答，執(zhí)行債權人可在回答期屆滿后推知第三人不愿履行債務，由此代位執(zhí)行債務人提起收取訴訟，通常不會產(chǎn)生不必要的費用。

《解釋》第501條第2款第2句還增添了一種執(zhí)行救濟，即與執(zhí)行債務人或第三人有關系的利害關系人有權依照《民事訴訟法》第227條提出異議或異議之訴。這里的利害關系人并不包括債權執(zhí)行程序中的第三人，因為他已能通過行使異議權，以達到終止債權執(zhí)行程序的目的。該條所針對的其實是債權人的執(zhí)行債權人、作為債務人的執(zhí)行債務人、作為次債務人的第三人之外的其他人，以防止其權利在債權執(zhí)行程序中受到侵害。

在此，利害關系人針對執(zhí)行標的——執(zhí)行債務人對第三人的債權——提出異議，并非基于程序法的原因，而是源自于實體權利，如作為利害關系人享有足以排除執(zhí)行的權益。例如，當執(zhí)行債權人甲申請法院對其債務人乙對第三人丙（次債務人）的債權執(zhí)行時，其實這一債權讓與早在法院凍結前就已由乙讓與案外人丁。因為執(zhí)行債權人并非債權收取人，卻以這一地位出現(xiàn)，要求第三人丙向其給付，使得真正的債權人丁由于其債權受到威脅而具有權利保護的必要。假使丙在收到履行通知后，由于不知執(zhí)行債務人被扣押的債權已經(jīng)讓與案外人丁而向甲履行債務，依然可適用債權讓與中保護債務人的規(guī)則：債權讓與未經(jīng)通知債務人丙，對丙不發(fā)生效力（《合同法》第80條）。丙的履行會發(fā)生表見清償?shù)男Ч?，導致丁對丙債權消滅，丁在實體法上至多根據(jù)不當?shù)美蚣滓蠓颠€受領的給付。為此，利害關系人丁有必要在案外人異議程序中證明自己才是真正的債權人，以便及時阻止對該債權的強制執(zhí)行，以避免表見清償?shù)男Чl(fā)生。

就此而言，《解釋》第501條第2款并非為債權執(zhí)行程序量身打造，也不是為利害關系人新添了救濟途徑，只不過是案外人異議制度在債權執(zhí)行中的具體化而已。這一異議程序并非債權執(zhí)行制度所獨有，并不構成新型的執(zhí)行救濟制度。

（三）獨特的第三人事后救濟考察

執(zhí)行債權人若要申請對第三人執(zhí)行，須以獲得對后者的執(zhí)行名義為前提。性質為收取命令的履行通知在德國《民事訴訟法》不能作為執(zhí)行名義，執(zhí)行債權人在債務人不愿履行時，必須向第三人提起給付之訴。只有當其勝訴后，他才能獲得對第三人的執(zhí)行名義。當作為次債務人的第三人沒有自愿支付時，日本法也要求執(zhí)行債權人根據(jù)其提起收取訴訟（日本《民事執(zhí)行法》第157條）。就此而言，德日兩國的執(zhí)行程序都不允許執(zhí)行債權人在未獲執(zhí)行名義之前直接申請法院對第三人強制執(zhí)行。

盡管我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”大體繼受德國、日本的框架，其債權執(zhí)行程序卻有不同規(guī)定。當?shù)谌私邮軋?zhí)行法院命令后十日內(nèi)不作異議聲明，亦未依執(zhí)行法院執(zhí)行命令為相應給付時（金錢給付、動產(chǎn)交付或不動產(chǎn)交付等），執(zhí)行債權人根據(jù)我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第119條第2項可申請法院對第三人強制執(zhí)行。該項系1975年修改時加入，其目的在于增進執(zhí)行效果，避免因第三人輕視執(zhí)行命令而增加債務人另行起訴之訟累。

初看起來，我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”也是給予第三人以異議權利，而且僅有十日期間。第三人聲明異議時，只需主張其異議事由，并無舉證必要。執(zhí)行法院也僅作程序審查，并無實體審查的權利。執(zhí)行債權人若認為異議不實，可另行起訴。異議期間過后，執(zhí)行債權人不必另對第三人取得執(zhí)行名義，即得依據(jù)以上執(zhí)行命令作為執(zhí)行名義，申請對第三人強制執(zhí)行。就此而言，兩岸對于債權執(zhí)行之立法似有異曲同工之妙。

然而第三人終究并非債務人，不應在執(zhí)行債權未獲審理前遭受強制執(zhí)行。為保護其利益，我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第119條第3項又給予第三人獨立的救濟手段，使他得以對前項執(zhí)行提起異議之訴。該訴之事由在于，第三人不承認債務人之債權或其他財產(chǎn)權之存在，或于數(shù)額有爭議或有其他可對抗債務人請求之事由（第119條第1項）。這一異議之訴專以保護第三人為目的，期能補救其受徑向強制執(zhí)行的不利情況而設。雖然這一訴訟與我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第14條和第15條（債務人異議之訴、第三人異議之訴）的意義不盡相同，但從立法用益而言，兩者并無不同。同時，第三人還可根據(jù)第119條第4項（準用第18條第2項）申請停止執(zhí)行，以免因債務人對第三人無債權，第三人疏于聲明而受到難以恢復的損害。

由此可知，我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第119條第2項之與我國賦予履行通知以執(zhí)行力雖表面相同，但第119條第3項的異議之訴又向第三人提供再一次的救濟手段。即便第三人未及時聲明異議，也可在執(zhí)行程序啟動后通過以上異議之訴來阻止執(zhí)行程序，以保障其權利不受侵害。由此，兩者在實質上實有天淵之別。更何況從比較法而言，我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第119條第2項，頗有獨創(chuàng)特色，缺少成熟經(jīng)驗可資借鑒，即便在我國臺灣地區(qū)也頻遭詬病。因執(zhí)行債權人缺少對第三人的執(zhí)行名義，且執(zhí)行債務人與第三人之間有無債權或債權數(shù)額范圍未經(jīng)法院審判程序判斷。這一客觀事實未經(jīng)民事法院任何的法律審判程序加以判斷，立即依執(zhí)行機關的命令而成為確定的權利狀態(tài)，沒有分清執(zhí)行機關的執(zhí)行權與審判機關的審判權。我國債權執(zhí)行程序若以我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”為模本，實有斷章取義之嫌。

有觀點主張借鑒我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”的規(guī)定，通過創(chuàng)設新的訴訟來給予第三人獨立的救濟，即由第三人直接提出第三人異議之訴，以區(qū)別于案外人異議之訴。然而，此舉可能造成第三人一方面作為案外人，另一方面卻享有部分當事人在訴訟法上的權利義務，由此混淆其在債權執(zhí)行程序中的案外人地位。在我國執(zhí)行救濟手段本就不甚完備的前提下，第三人要獲得獨立的救濟措施則是難上加難。更重要的是，若第三人于異議期間過后仍能提起獨立的異議之訴，將使得注重效率的債權執(zhí)行程序難以發(fā)揮預期作用，當事人復又陷人審理實體關系的訴訟程序。

綜上所述，目前的債權執(zhí)行程序既與權利外觀理論相悖離，向執(zhí)行效率的傾斜缺少實體法基礎。其事后救濟措施更是擅自改變現(xiàn)行法的權利義務配置，給第三人平添了不應有的負擔，并可能造成對第三人的損害。因此，只有當執(zhí)行債權人獲得對第三人的勝訴判決后，他才能啟動對第三人的強制執(zhí)行程序。這樣才足以保障第三人援引對執(zhí)行債務人的一切抗辯，以使其利益不至受到損害。

四、收取訴訟與債權人代位權

（一）收取訴訟的理論基礎

債權執(zhí)行程序僅發(fā)生扣押債務人對第三人的債權，而執(zhí)行債權人借助于履行通知又無權申請對第三人強制執(zhí)行，執(zhí)行債權人應享有其他手段以資救濟。不少學者都呼吁引進代位訴訟來實現(xiàn)其債權清償，債權執(zhí)行程序的代位訴訟又被稱為收取訴訟。收取是債權行使的方式之一，即主張債權與相關從權利，如催告支付、提起訴訟或強制執(zhí)行，并承擔伴隨著該權利的特定義務。就此而論，收取權利的行使不限于向法院提起訴訟。

盡管收取訴訟未曾出現(xiàn)于我國現(xiàn)行法，卻具有相當悠久的歷史，一般認為可追溯至羅馬法。由于羅馬法的“法鎖”理念固守債的相對性，阻礙了債權自由讓與。因此，打算轉讓的債權人將受讓人設立為訴訟代理人（cognitor），準許他為自己的利益針對債務人采取債權清償所必要的行為。自羅馬法以來的收取訴訟雖多源自于意定授權，收取權限借助于法定規(guī)則而發(fā)生亦無不可。法院發(fā)布的收取命令可替代執(zhí)行債務人同意收取的意思表示，發(fā)生與意定授權的類似效果。兩種收取的差別僅在于，意定收取在維持執(zhí)行債務人的債權人地位時擴展了債權權限，使得執(zhí)行債權人也獲得收取權能。相反，法定收取則意味著剝奪執(zhí)行債務人的收取權限，使該權限移轉于他人，在財產(chǎn)法的實質上導致債權權能的分裂：債權人雖保有債權，卻由他人獲得其債權的收取權能。

執(zhí)行債權人的訴訟實施權除了提起訴訟的權能之外，還包括實施具體訴訟行為的權能。若當事人對訴訟標的所為的訴訟上處分會阻礙被收取債權的實現(xiàn)，如在訴訟程序放棄訴訟標的或與對方達成和解，就不屬于訴訟實施權的范圍。由于收取權人撤回起訴不會影響到后續(xù)訴訟，其所為撤訴仍為有效。若收取權人實施的訴訟行為只是間接影響訴訟，則該行為通常屬于其自由裁量空間?？v使其不利于債務人，也屬當然有效。例如，收取權人承認對方當事人的權利，盡管該權利的前提并不存在，或者他沒有采用最有利的證明手段。

執(zhí)行債權人在提起收取訴訟時有義務告知執(zhí)行債務人（德國《民事訴訟法》第841條），以便后者及時參加訴訟，以便執(zhí)行債務人的利益不致因對前者的不利判決而受到波及。由此，也能避免執(zhí)行債權人敗訴后使得執(zhí)行債務人既判力擴張，而無法再次起訴。執(zhí)行債務人對于執(zhí)行債權人則負有回復的義務（德國《民事訴訟法》第836條第3款第1句），以便后者有能力向第三人主張債權。如果執(zhí)行債務人未盡到此義務，則他根據(jù)實體法對執(zhí)行債權人負有損害賠償責任。此外，執(zhí)行債務人還負有義務，向執(zhí)行債權人交付與被收取債權的相關證書與資料。

當執(zhí)行債權人作為原告向第三人主張債務人所享有的債權時，第三人可以向原告主張所有能對債務人主張的抗辯。它們既包括因扣押程序、變價程序無效的抗辯，也涉及執(zhí)行債務人與第三人關于被執(zhí)行債權的抗辯關系。前者針對的是凍結裁定、收取命令的程序錯誤。如果凍結裁定或收取命令無效，收取訴訟便會因訴訟前提不具備而被裁定駁回。后者來自于債務人在債權被扣押時所有實體法上的抗辯權與抗辯。這不僅是基于《合同法》第82條和《合同法司法解釋一》第18條提供的保護規(guī)則，更重要的是執(zhí)行債權人所主張的債權本身就是執(zhí)行債務人所享有的權利，如基于被執(zhí)行債權的基礎關系所發(fā)生的抗辯權與抗辯。此外，第三人還能對執(zhí)行債權人主張他對執(zhí)行債務人的抗辯權與抗辯。例如，《合同法》第83條的抵銷規(guī)則，使得第三人對執(zhí)行債務人的債權對執(zhí)行債權人主張抵銷。

由于收取訴訟的訴訟標的僅為執(zhí)行債務人與第三人的債權，代位權訴訟中訴訟標的個數(shù)的爭論在此不成問題。因此，收取訴訟既判力的客觀范圍基本沒有爭議。然而，該判決既判力的主觀范圍卻存在不同認識。收取訴訟的當事人為執(zhí)行債權人與作為次債務人的第三人，法院對所為判決當然對以上二者具有既判力。但收取訴訟的標的卻是執(zhí)行債務人對第三人的債權，由此所發(fā)生的判決是否擴及于執(zhí)行債務人，如同代位權訴訟那樣存有爭論。

我國臺灣地區(qū)通說認為，收取訴訟判決的既判力應擴張于執(zhí)行債務人。其形式上的理由在于存在訴訟擔當，訴訟擔當人是形式意義上的當事人，而被擔當人則是隱藏的“當事人”，屬于實際的利益歸屬主體。根據(jù)學界較為一致的觀點，生效判決的既判力同時及于訴訟擔當人以及被擔當人。而且，執(zhí)行債權人行使訴訟的既判力若不及于執(zhí)行債務人，則第三人將面臨重復訴訟的危險。況且執(zhí)行債務人獲得參與訴訟的機會，可輔助執(zhí)行債權人進行收取訴訟，提供被收取債權相關的資料與證明。盡管有觀點認為，債權人或訴訟擔當人與被擔當之他人之間不存在利益一致性，其間利益恰是對立的，為保護被擔當之他人正當權益，在訴訟擔當人取得勝訴判決時，其判決效力及于被擔當之他人。但該觀點卻忽視收取訴訟的特性。執(zhí)行債權人若能勝訴后實現(xiàn)債權，則執(zhí)行債務人所欠債務便告消滅。反之，收取訴訟若告敗訴，執(zhí)行債權人還會申請執(zhí)行他的其他責任財產(chǎn)。倘若既判力及于執(zhí)行債務人，則他不得再次起訴第三人，由此會積極輔助收取訴訟，以免發(fā)生敗訴之后果。因此，我國臺灣地區(qū)的多數(shù)學說值得贊同。

（二）收取訴訟與代位權訴訟的差異

不少學者都呼吁引進債權人代位訴訟來實現(xiàn)其債權清償，由此借助于功能類似的《合同法》第73條似乎是最簡便的選擇。兩者似乎都是債權人以自己的名義，代位債務人向第三人提起訴訟，請求第三人向其履行給付。兩種訴訟都是債權人在訴訟中主張他人權利，發(fā)生法定訴訟擔當。然而，兩者的制度目的與理論基礎卻有很大差異。《合同法》第73條的理論基礎在于保全債務人的責任財產(chǎn)，代位權是債權人的固有權利。債權人之所以能在訴訟法上行使債務人對第三人的權利，有賴于他自己的代位權，而非他人的權利。由于收取訴訟與債權人代位權的理論基礎存在著顯著的區(qū)別，使得兩者在構成要件與法律效果方面表現(xiàn)為以下具體差異：第一，訴訟前提明顯不同。收取訴訟發(fā)生于強制執(zhí)行程序，執(zhí)行債權人獲得對執(zhí)行債務人的執(zhí)行名義為必備前提。因此，這類訴訟只需審理債務人與第三人的債權債務關系，被告在收取訴訟中不得爭執(zhí)執(zhí)行名義的債權存否。而代位權訴訟旨在保全債務人責任財產(chǎn)，該訴訟無須債權人享有執(zhí)行名義。無論學界對代位權訴訟標的數(shù)量是否存有爭議，法院都必須審理債權人對債務人享有的到期債權，以及債務人在同等范圍內(nèi)對第三人的到期債權。從某種意義上說，代位權是將執(zhí)行程序中代位訴訟的訴訟前提（Prozessvoraussetzung）作為其勝訴前提。第二，訴訟標的的范圍存在差異，收取訴訟標的范圍要大于《合同法》第73條。理論上認為，可代位權利不限于以金錢給付為標的的不特定債權，也包括一些特定債權，甚至擴及于保存行為。但《合同法司法解釋（一）》第13條出于不當限制債務人自由的考慮，將代位權利僅限于以金錢給付為內(nèi)容債權。收取訴訟旨在執(zhí)行債務人的責任財產(chǎn)，其對象不限于金錢債權。只要執(zhí)行債務人的非金錢債權具有財產(chǎn)價值，并且適于作為執(zhí)行標的，就可被強制執(zhí)行。第三，代位權的前提是債務人怠于行使債權、債權人由此受到損害。這一要求仍是出于平衡債務人責任財產(chǎn)保全與保障債務人行動自由的考慮。然而，收取訴訟的債權人以自己的名義向第三人主張執(zhí)行債務人的債權，只是為了實現(xiàn)自己債權的清償，并不存在過度干預債務人自由之說?！?2意見》第300條要求滿足執(zhí)行的前提為“執(zhí)行債務人不能清償債務”，由此被理解為債權執(zhí)行具有補充性的表現(xiàn)。其前提為對執(zhí)行債務人的財產(chǎn)采取強制執(zhí)行措施后，仍不能滿足執(zhí)行債權人的債權。執(zhí)行債權人對于何種財產(chǎn)選擇強制執(zhí)行，實體法并不限定，原則上也不會限定，這完全取決于其自由選擇?？紤]到債權與債務人的其他責任財產(chǎn)一樣，并無執(zhí)行先后順序之分。執(zhí)行債務人的“不能清償”應被解讀為在生效法律文書確定的履行期限不能清償，而非執(zhí)行程序的“不能”。執(zhí)行法院只需要根據(jù)執(zhí)行債權人未受償?shù)氖聦崳涂筛鶕?jù)效率原則擇取是否對執(zhí)行債務人到期債權進行執(zhí)行，無須考慮執(zhí)行債務人的財產(chǎn)是否足以清償債務。第四，債權清償?shù)脑聿煌?。?zhí)行債權人可就執(zhí)行債務人的金錢債權直接獲得清償，實際上屬于優(yōu)先受償。代位權則是旨在實現(xiàn)保全責任財產(chǎn)，債權人由此不得優(yōu)先受償。盡管《合同法司法解釋（一）》突破“入庫原則”，使次債務人得以直接向債權人清償，以分別消滅債務人與次債務人、債權人與債務人之間的債務，卻有觀點認為債權人清償是借助于抵銷規(guī)則而實現(xiàn)。由于抵銷適用必須滿足其自身的構成要件，一般要求主動債權與被動債權為同種類債權。倘若債權人對債務人的債權為金錢債權，而債務人對次債務人的債權為非金錢債權，則無法滿足法定抵銷的構成要件。此外，抵銷還要求不存在約定或法定的障礙。例如，倘使執(zhí)行債務人（債務人）與執(zhí)行債權人（債權人）曾就執(zhí)行名義的債權（債權人對債務人的債權）達成禁止抵銷的約定，那么即使執(zhí)行債權人扣押執(zhí)行債務人對第三人的債權，執(zhí)行名義中的債權也無法與該債權抵銷。因此，抵銷規(guī)則具有明顯的適用局限。

如果被執(zhí)行債權不是金錢給付，而是諸如物之交付的請求權，那么第三人通常只能向執(zhí)行法院履行。因為這類權利只有經(jīng)執(zhí)行法院變換為金錢，才能滿足執(zhí)行債權人對執(zhí)行債務人的金錢債權。若執(zhí)行標的為物之返還請求權，則第三人一旦履行該義務，法院即可變賣該物。但若執(zhí)行標的為所有權移轉請求權，第三人僅向法院交付標的物尚不足以滿足清償，仍需遵循物權變動之一般要件。例如，不動產(chǎn)僅為占有移轉尚不足以變動所有權，還需第三人辦理變更不動產(chǎn)物權登記。倘若第三人拒絕辦理變更登記，執(zhí)行債權人只能代位執(zhí)行債務人向該第三人提起收取訴訟，以勝訴判決代替第三人同意變更的意思表示，以實現(xiàn)所有權移轉。執(zhí)行債務人獲得所有權之后，執(zhí)行債權人才得以從不動產(chǎn)變賣價金中受償。

（三）收取訴訟的構造嘗試

雖然收取訴訟具有漫長的歷史，但因債權執(zhí)行程序規(guī)定缺位，不免令人懷疑其僅停留于理論層面，而實無制度依據(jù)。其實，無論是程序法，還是實體法，都為收取訴訟的構成要件與法律效果提供了部分前提。一方面，強制執(zhí)行程序的履行通知具有收取命令的功能；另一方面，代位權規(guī)定的債權人優(yōu)先清償在法律效果上等同于債權執(zhí)行。

早在《92意見》頒發(fā)時，第300條規(guī)定的履行通知就被認為具有直接履行效力。直接履行效力從債務人的角度出發(fā)，為第三人的債務清償執(zhí)行債務人對其的債權提供了法律依據(jù)。不過，如從執(zhí)行債權人角度考察，執(zhí)行債權人則具有受領第三人履行執(zhí)行債務人債務的權限，使得第三人對執(zhí)行債務人的債務消滅。執(zhí)行債權人能否基于履行通知在訴訟外向第三人主張履行債務，并無明文規(guī)定。

《解釋》第501條第1款基本內(nèi)容與《92意見》第300條相同，但起草者將履行通知定性為法院發(fā)布的收取命令（參見《德國民事訴訟法》第835條第1款），執(zhí)行債權人據(jù)此得以自己名義，為自己的利益向第三人主張被扣押債權的權能。由此，法院通過扣押債權的凍結裁定剝奪執(zhí)行債務人的收取權限（行為限制效力），并將這一權限通過履行通知賦予執(zhí)行債權人。由此，才能從債權人角度體現(xiàn)“直接履行力”。

正如本文所持的立場，單純的履行通知（通常包括凍結裁定與收取命令）并非針對第三人的執(zhí)行名義。若第三人質疑債權的存在或保持沉默，執(zhí)行債權人為獲得對第三人的執(zhí)行名義，還是要對第三人提起給付訴訟。這一起訴的權限就是來自于債權收取權限。盡管法律沒有單獨規(guī)定收取權限，但債權權能的分離與移轉，正如所有權的權能分離一樣不言自明。所有權為對物無限支配的權利，通常包括占有、使用、收益、處分的具體權能。所有權人既可親自行使，也可授權他人行使，或以部分權能設立限制物權，如抵押權、建設用地使用權。債權人也可保留處分權能，而將實現(xiàn)債權所必要的收取權能委付他人。通過這樣的權能分離，債權人既可享有債權實現(xiàn)的利益，又可免去催討債務的煩勞。

由于《合同法司法解釋（一）》第20條突破“入庫原則”，使得代位權效果直接歸屬于債權人，由此達到與收取訴訟相同的效果。盡管學界基于債的保全原理，對“入庫原則”批評不斷，司法實踐仍然堅持債權人優(yōu)先受償?shù)慕Y果。這一變異的法律效果更多地還是歸因于代位權的立法目的。立法者預想通過設立代位權制度，以解決目前企業(yè)中存在的三角債、連環(huán)債等老大難問題，以保障債權人利益。然而，根據(jù)保全責任財產(chǎn)的理論，代位權行使的效果只能直接歸于債務人，而不能由債權人直接受領。這樣就會使其他債權人“搭便車”坐享其成，使債權人喪失提起代位權訴訟的積極性，由此使得代位權設立失去其立法時所追求的意義。盡管《合同法》草案第4稿第50條第2款也曾規(guī)定：“行使代位權取得的財產(chǎn)歸債務人后再清償債權”，但在1997年5月全國人大常委會法工委印發(fā)《合同法（征求意見稿）》，關于代位權就有意見認為，“行使代位權取得的財產(chǎn)，歸債務人后再清償債權”的規(guī)定不切實際，建議修改為“扣除債權人的債權份額后再歸債務人”。最后，“人庫原則”的規(guī)定徹底消失于《合同法》第73條。

由此可見，我國的債權人代位權經(jīng)由司法解釋發(fā)生了某種“變異”：一方面，我國債權人代位權制度未如日本判例盡力擴張適用空間（如非特定債權、保存行為），只蜷縮于金錢債權的代位，難以發(fā)揮其獨特的功能。另一方面，被代位的債權不是作為共同擔保，而是直接賦予債權人清償效果，構成“入庫原則的悖離”。既然債權人代位權的立法目的和司法實踐在很大程度上與債權執(zhí)行程序的功能更為契合，又何必猶抱琵琶半遮面，借助于繼受日本的抵銷機制，徒生不必要的周折。司法實踐倒不如根據(jù)收取訴訟的構成要件，改造現(xiàn)行代位權制度，使其發(fā)揮應有的功能。

我國《合同法》上的代位權原型引自法國《民法典》。由于當時法國強制執(zhí)行法并不完備，債權人就債務人對第三人的權利也不得聲請強制執(zhí)行，法國法才引入代位權制度以彌補此缺陷。然而，從比較法的經(jīng)驗考察，代位權并非世界各國的通例。德國、瑞士等國的債權人可先行申請扣押債務人對第三人的債權，禁止債務人處分該債權，然后準許債權人收取或命第三人移轉支付等處分以實現(xiàn)債權清償。若第三人不愿遵守收取命令，則債權人必須對第三人提起收取之訴，獲得對第三人的執(zhí)行名義后，才能申請法院執(zhí)行第三人的責任財產(chǎn)。由此可見，這些國家的強制執(zhí)行程序非常完備，并無必要規(guī)定代位權制度，也無須突破實體法上債之相對性原理與訴訟法上的既判力原理。

因此，日本有學者譏諷日本民法代位權之立法為“屋上建屋”，甚至以“畸形妖怪”、“不當替代物”、“實體法學者不理解及漠視程序法之紀念碑”等諷之。日本在其《民法典》制定之時，代位權制度或有其存在之理由。但至少在其民事訴訟法或強制執(zhí)行法就債務人對第三人的債權或其他財產(chǎn)權得為強制執(zhí)行有所規(guī)范后，當事人間的利益狀態(tài)即與前述德國法、瑞士法相同，因而代位權制度已無存在之余地。

由于我國當前缺乏收取訴訟的立法，相關的學理研究還較為薄弱，收取訴訟的行使只能借助于《合同法》第73條代位權。然而，債權執(zhí)行程序中的收取訴訟在目的、構成要件、法律效果方面都與《合同法》第73條有著顯著的區(qū)別。收取訴訟只有被定位于執(zhí)行程序，才能更好地實現(xiàn)債權清償，而免受代位權制度的不必要束縛。

結語

現(xiàn)行的債權執(zhí)行程序本就是20世紀90年代解決“三角債”問題的歷史遺物，其不僅違反程序法的基本原則，也極易侵害第三人的實體權利。同時，由于《92意見》第300條的第三人異議，使得其成為“雞肋”制度，食之無味、棄之可惜。隨著《合同法》第73條代位權的出現(xiàn)，預示著債權執(zhí)行程序應盡早退出歷史舞臺。2015年的《民事訴訟法》司法解釋繼續(xù)維持既有制度，輔之以限制第三人異議而重新鍛造。然而，由于片面強調(diào)執(zhí)行效率而忽視第三人的程序保障，強調(diào)路徑依賴的《解釋》第501條不僅不能解決“執(zhí)行難”的困境，反而會加劇“亂執(zhí)行”的實踐亂象，從側面暴露了民事訴訟改革的理論缺陷。

由于程序法與實體法在我國理論界的長久隔閡，使得強制執(zhí)行法的實體法理論基礎較少受到關注。法院大多出于執(zhí)行效率或執(zhí)行便利的考慮，導致了該法域長期處于無法可依的境地，而只能借助于司法解釋“打補丁”的方式權宜一番，缺乏全局考慮的體系建構。假使我們的司法解釋只是立足于本土實踐，而不去全面借鑒人類數(shù)千年來法律智慧的結晶，類似于《解釋》第501條的彎路不僅難以避免，而且會循環(huán)往復出現(xiàn)。今日之司法實踐或許又會落入“后人哀之而不鑒之，亦使后人復哀后人矣”的境地。

本文責任編輯：李曉鋒