謝雪真+謝雪真

摘 要：我國合同法關(guān)于格式條款的法律規(guī)定，很多法學(xué)專家認(rèn)為它們本身具有沖突。司法解釋對此還專門進(jìn)行解釋。但是有人認(rèn)為司法解釋不但沒解決該問題反而本身存在問題。筆者試圖通過體系解釋和解讀民法精神和立法者本意來理解法律和司法解釋以證明法條之間沒有矛盾?？墒俏覀儾坏貌怀姓J(rèn)，單純從字面上理解，法條、司法解釋確實存在問題。因此，我國的立法有必要對此回應(yīng)，消解“矛盾”，為普通民眾和法院提供確定、合理法律規(guī)范。

關(guān)鍵詞：免責(zé)格式條款；無效；民法的精神；立法者本意

1 問題的提出

格式條款在我國立法制度的確認(rèn)，合同法中的三個條文對其進(jìn)行了法律確認(rèn)，代表著我國格式條款制度的形成。但是，格式條款該法律規(guī)范并沒有順利的運行。其中關(guān)于格式免責(zé)條款無效的認(rèn)定更是有多種解讀。從全局角度而言《合同法》三個條文間存在沖突[1]。最高人民法院于2009年頒布實施了合同法的相關(guān)法律解釋二，該司法解釋的第6、9和10條正是為了回應(yīng)格式條款在理解和適用中存在的問題而做出的解釋?？墒怯腥苏J(rèn)為該解釋不但沒有解決問題反而自身存在矛盾并且同《合同法》第39、40及53條存在矛盾[2]。

他們之間是否存在真正的矛盾？司法解釋又是如何通過解釋解決“矛盾”的。然而，無論是否存在真正的矛盾，我們不得不承認(rèn)的是關(guān)于格式條款的法律規(guī)定和司法解釋即使是不存在矛盾，也肯定是有問題的?？赡軉栴}或許不大，但是為了完全消除當(dāng)前存在的爭議，我們還必須對目前的法律作出更好的規(guī)定，為普通民眾和法院提供確定、合理法律規(guī)范。因為“沒有足夠準(zhǔn)確、豐富、協(xié)調(diào)的‘小細(xì)節(jié)，一個再雄心勃勃的‘大圖景恐怕也能是粗糙、笨拙乃至空洞的”[3]。

2 探尋民法精神和立法者的本意破解《合同法》第39、40、53條的矛盾

未列入當(dāng)事人所訂立的合同中，但是為當(dāng)事人重復(fù)使用，在合同訂立前就制定好的，稱之為格式條款。如果格式條款用于免除侵權(quán)責(zé)任或限制侵權(quán)責(zé)任，這類條款便稱之為免責(zé)類型的格式條款。

有的法學(xué)專家指出，提供格式條款的一方在合理范圍內(nèi)履行提醒對方注意的義務(wù)，同時在對方當(dāng)事人要求下給與說明，這種情況下我們可以認(rèn)定格式免責(zé)條款屬于有效條款；但是《合同法》第40條也規(guī)定：提供格式條款的當(dāng)事人出于免除自身侵權(quán)責(zé)任或加重對方責(zé)任或不利對方獲取自身權(quán)益的目的，這種情況下我們可以認(rèn)定格式免責(zé)條款屬于無效條款。不管提出一方是否履行了合同法所規(guī)定的義務(wù)，該條款必然不具有效力，故此認(rèn)為關(guān)于提出一方的義務(wù)的規(guī)定是不必要的。有人從這種思路出發(fā)，認(rèn)為39條和40條之間存在著矛盾，并且通過自己不同的論證方式來解決矛盾。

同時我國法律也明確了被認(rèn)定無效條款的類型：從提出免責(zé)條款當(dāng)事人的不同目的出發(fā)，分為兩類，一類是出于免除人身傷害責(zé)任的目的，一類是出于免除故意傷害責(zé)任或財產(chǎn)損失責(zé)任的目的，這兩類情況下，我們可以認(rèn)定這樣的免責(zé)條款是無效的。根據(jù)第53條，應(yīng)該得出這樣的結(jié)論：一般情況下，免責(zé)條款有效；特殊情況下無效。這里所說的特殊情形包括：提出免責(zé)是出于免除其人身傷害責(zé)任、財產(chǎn)損失責(zé)任的目的。然而，合同法第40條又做出如下規(guī)定，認(rèn)定條款無效的情況包括提出格式條款的當(dāng)事人目的是為了免除其侵害責(zé)任或加重對方當(dāng)事人責(zé)任或不利于對方當(dāng)事人獲得其主要權(quán)利。這與合同法第53條的的規(guī)定在實質(zhì)上是存在沖突的，有的說在一般情況下免責(zé)條款是具有效力的，有的說免除責(zé)任的條款被認(rèn)定為沒有效力。顯然，第40條本身的含義就有矛盾，“ ‘或者，之前是一個意思，之后又是另外一個意思”。因此看出兩個條文之間存在沖突，另外合同法第40條自身就存在前后沖突。

筆者指出，這實質(zhì)上未將二者進(jìn)行嚴(yán)格厘清，免責(zé)條款既可以指格式類型的免責(zé)條款，也可以指非格式類型的免責(zé)條款，然而就實踐而言，我們所指的免責(zé)條款往往是指非格式類型的免責(zé)條款，我國免責(zé)條款制度如今主要限制的對象是非格式類型的免責(zé)條款，不過從立法者的立法初衷而言，免責(zé)條款制度應(yīng)當(dāng)是對所有的包括格式的和非格式的條款都進(jìn)行規(guī)范。所以第53條規(guī)制的對象不僅僅只是格式免責(zé)條款 。這點從立法者的本意可以推出：因為生命是關(guān)乎人最高的價值，故意或重大過失造成財產(chǎn)損害主觀上具有大的過錯，法律對這樣的行為持否定和譴責(zé)的態(tài)度。即便訂立合同是在雙方當(dāng)事人完全自愿的前提下進(jìn)行的，但是關(guān)于免除故意傷害責(zé)任或故意、重大過失對財產(chǎn)造成的損害責(zé)任，均不具有法律效力。從這點也表現(xiàn)出立法在衡量意思自治同生命的價值和主觀上更大的過錯時傾向后者的立法精神并且法律對這樣行為的干預(yù)符合了公序良俗原則。所以從免責(zé)制度規(guī)范的內(nèi)容而言，一般情況下免責(zé)條例應(yīng)當(dāng)具有效力，免責(zé)制度規(guī)范的對象包括非格式類型的免責(zé)條款，將特殊情形予以排除，一般情形下非格式類型的免責(zé)條款是具有法律效力的。這里所指的特使情形是指提出當(dāng)事人出于免除人身傷害責(zé)任、財產(chǎn)損失責(zé)任的目的。從這點可以看出，合同法以自愿為基本原則，任何人都有自由簽訂合同的權(quán)利。第40條在僅僅規(guī)制格式免責(zé)條款的情況下對規(guī)制更大范圍的第53條的援引是正確的，出現(xiàn)合同法第53條之特殊情況時，該格式免責(zé)條款被認(rèn)定為無效，并且規(guī)定，提出格式免責(zé)條款的目的是為了免除其侵害責(zé)任或加重對方當(dāng)事人責(zé)任或不利于對方當(dāng)事人獲得其主要權(quán)益的情況，該格式條款無效。所以說兩個法條之間沒有沖突。

通過以上分析，我們可以得出格式免責(zé)條款原則上無效，這點從民法的精神和立法者的本意可以論證出：因為格式條款常常以格式免責(zé)條款的形式出現(xiàn)，提供格式條款的一方往往是具有壟斷地位或者事實上具有壟斷地位的大企業(yè)，處于強勢地位擁有更強的經(jīng)濟(jì)、交涉、獲取信息的能力，他們利用格式條款免除或者限制自己的責(zé)任，處于弱勢一方的當(dāng)事人只能被動接受或視而不見，很明顯的地位的不對等，處于強勢一方就有可能利用合同對弱勢一方進(jìn)行侵害，合同下形式上的自由被其利用造成實質(zhì)上的不自由，因此可以說，一般情形下，格式條款必然不具有法律效力?；谶@樣的原因，合同法第39條對雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了明確，即雙方當(dāng)事人在公平公正的前提下，提供者履行了法律規(guī)定的義務(wù)和責(zé)任，并且在對方當(dāng)事人要求下，對該條款予以說明。由于在原則上格式條款是不具有效力的，但是在公平公正前提下，提供格式免責(zé)條款的一方當(dāng)事人履行了其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，此時該條款被認(rèn)定為有效。這也遵循了合同法第 39條的關(guān)于格式條款的規(guī)定，這樣情況下的格式免責(zé)條款被稱之為合理的格式免責(zé)條款。從這個角度而言，合同法第39條和第40條的規(guī)定存在矛盾的說法并不合理。盡管第40條明確了一般情況下格式免責(zé)條款不具有效力，但是在第39條列舉的合理情形之下的格式免責(zé)條款是具有效力的。僅僅從條款表面意思理解，兩個條文之間關(guān)于格式免責(zé)條款是否有效的問題有不同的說法，前者表明原則上具有效力，后者表明，特殊情形下，其不具有效力。我國法律對特殊情形做了詳細(xì)說明，這一規(guī)定又表面該格式條款是絕對不具有效力的。他們只是單從字面上來理解，似乎確實存在著矛盾，但是從民法的精神和立法者的本意出發(fā)，就可以破解他們所謂的“矛盾”與“沖突”。

3 對司法解釋的理解

《司法解釋二》對此做出解釋。關(guān)于該解釋是否像有人認(rèn)為的那樣本身存在矛盾，又同第39、40條存在矛盾呢？需要指出的是，關(guān)于未履行說明和提醒義務(wù)的法律責(zé)任問題沒有進(jìn)行立法確認(rèn)。如果格式條款提供方提供的格式免責(zé)條款符合了公平原則，但僅僅是因為沒有盡到提請注意說明的義務(wù)，后果是什么？有的學(xué)者認(rèn)為，我國合同法三十九條之主要內(nèi)容是合同訂立原則和免責(zé)條款，因此并明確未履行說明和提醒義務(wù)的法律責(zé)任，以此來解釋合同法兩個條文之間的沖突。這樣的觀點是否正確？顯然通過上文分析我們得知第39條和第40條根本不存在實質(zhì)上的矛盾，因此根本沒有納入合同的說法是站不住腳的。那么其后果該如何？《司法解釋二》做出如是解釋是十分合理的，司法解釋明確了當(dāng)事人有對免責(zé)格式條款申請撤銷的權(quán)利。我國合同法第三十九條所列舉的合理的免責(zé)格式條款具有合理性應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為有效。做出這樣解釋的原因在于：某些免責(zé)條款并非是無視了國家法律，也不是對抗法律，而是在遵循價值規(guī)律，以價格和保險制度為基礎(chǔ)，規(guī)避或分散風(fēng)險的方法，也是從企業(yè)利益出發(fā)，權(quán)衡合同當(dāng)事人和一般第三人之間權(quán)益的措施。因此司法解釋賦予了當(dāng)事人有撤銷的權(quán)利，在有利于弱勢一方時，其自然就讓這樣的免責(zé)格式條款自然發(fā)生效力，而當(dāng)不利于弱勢一方時，其可以行使撤銷權(quán)，不受該免責(zé)格式條款的約束。因此司法解釋這樣的規(guī)定符合了民法的精神和立法者的本意也符合現(xiàn)實的要求，但是即使沒有《合同法司法解釋》第9條的規(guī)定，我們也是應(yīng)該得出這樣的結(jié)論的。

通過對相關(guān)法律解釋的解讀，司法機(jī)關(guān)判定格式條款不具有效力的標(biāo)準(zhǔn)是，格式條款提供者未履行我國法律規(guī)定的義務(wù)和責(zé)任，同時又具有我國法律所列舉的特殊情形之一。此次研究的方向是免責(zé)格式條款，因此上述法律解釋的規(guī)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國合同法第三十九和第四十條的規(guī)定，做出如下理解：格式條款提供者未履行我國法律規(guī)定的義務(wù)和責(zé)任，同時又具有我國法律所列舉的特殊情形之一，司法審判機(jī)關(guān)因此可以判定該條款沒有效力。那么該司法解釋是否和前條第9條存在矛盾以及同第39條和第40條存在矛盾呢？有的學(xué)者將該法律解釋理解為：認(rèn)定免責(zé)格式條款不具有效力的標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)苛，理由是只要具備第四十條規(guī)定的情形之一，必然可以認(rèn)定該格式條款不具有效力，而不論格式條款提出者是否履行了法律規(guī)定的義務(wù)和責(zé)任。并且該作者還假定了這樣一種困境：如果格式條款提供者履行了我國法律所規(guī)定的義務(wù)和責(zé)任，同時具有我國法律規(guī)定的特殊情形之一，此時是否可以判斷該條款無效？如果僅從第四十條之規(guī)定出發(fā)進(jìn)行判斷，必然認(rèn)定該條款不具有效力，不論當(dāng)事人是否履行第三十九條之規(guī)定的義務(wù)。僅從字面意思對該法律解釋進(jìn)行解讀，難以認(rèn)定該條款不具有法律效力。所以法律解釋與合同法條文之間存在真實的矛盾。僅從字面解釋，學(xué)者們難免得出這樣的理論。

綜上所述，合同法條文列舉了該條款必然無效的情形，不論其是否已經(jīng)履行了我國法律所規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)；可是第10條卻再加上前半部分：未能履行本法第三十九條之規(guī)定的義務(wù)，該法律解釋顯然有不合理之處，然而反過來進(jìn)行考慮：如果當(dāng)事人具備合同法第四十條規(guī)定的情形之一，同時在已經(jīng)履行了合同法第三十九條之規(guī)定的義務(wù)的前提下，從該法律解釋角度而言判斷其有效，“而依據(jù)第40條就無效嗎？ 我們首先應(yīng)該正確的理解司法解釋。司法解釋是最高院作為審判機(jī)關(guān)和上級機(jī)關(guān)，為了法院裁判時如何適用法律而作出的對法律的解讀，但不等于就是對法律精神和立法者本意的解讀。它為下級法院裁判作出了指示，更多是為裁判提供指導(dǎo)，不一定就是真正的對法律精神和立法者本意的解讀，所以單純從法律解釋字面意思來理解法律顯然是不合理的，從法律解釋服務(wù)與法律的角度來解讀法律條文，但這樣的服務(wù)與解讀不一定就是合理的。所以，本文認(rèn)為最高院在這里的觀點和立場是：第39條是“合理免責(zé)的格式條款”，而第40條規(guī)制的是“違規(guī)免責(zé)的格式條款”，因此最高院認(rèn)為違規(guī)免責(zé)的格式條款（本來就是無效的），并且未能履行合同法所規(guī)定的法定義務(wù)，認(rèn)定該條款不具有法律效力。但是我們不能反推說違規(guī)免責(zé)的格式條款確盡到了提請注意說明義務(wù)就有效了，而該條只是最高院在法律具體適用時對法律的解讀，并不能反推法律和得出所謂的法律。它只是告訴你存在這樣一種情況，違規(guī)免責(zé)的同時沒有盡到義務(wù)法院你應(yīng)該認(rèn)定為無效（通過上文分析我們已知依據(jù)第40條違規(guī)免責(zé)本來就已經(jīng)足夠?qū)е聼o效里），因此當(dāng)事人如果存在合同法第四十條規(guī)定的情形之一，不論其是否其已經(jīng)履行了應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，依據(jù)合同法第四十條的規(guī)定，判定該條款必然無效。可是我們不得不指出該條司法解釋是多此一舉，是“畫蛇添足”和“矯正過度”。

4 結(jié)語

通過法條之間的體系聯(lián)系和探尋民法的精神及立法者的本意，《合同法》第39、40、53條是沒有矛盾的；司法解釋與合同法條文之間亦不存在真實的沖突。只是關(guān)于第10條，不應(yīng)該認(rèn)為它存在矛盾，而只是最高院在表述時過于謹(jǐn)慎的“矯正過度” 的而留下的一個敗筆。但是我們不得不承認(rèn)這些條文、司法解釋的文字確實存在晦澀難解、讓人容易困惑的地方。上文只是簡單對“矛盾說”的駁斥，這些條文還存在諸如第53條存在范圍過大的問題等等問題都需要法律對此作出回應(yīng)。而本文只是在現(xiàn)有法律制度下在法律還沒有對此作出更科學(xué)、規(guī)范且沒有疑義的規(guī)定時盡可能以民法的精神和立法者的原意來解讀法律。

參考文獻(xiàn)

[1] 梁慧星.統(tǒng)一合同法：成功與不足[J]. 中國法學(xué)，1999（3）：25—28. 范中超.論免責(zé)條款效力[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2001（5）：95—98.

[2] 茅少偉.尋找新民法典：“三思”而后行——民法典的價值、格局與體系再思考[J].中外法學(xué)，2013（6）

[3] 周清林.論格式免責(zé)條款的效力層次——兼談合同法及其司法解釋之間的矛盾及其協(xié)調(diào)[J]. 現(xiàn)代法學(xué)，2011（4）：185—193.

作者簡介

謝雪真（1991-），女，福建廈門人，福建師范大學(xué)法學(xué)院研究生，研究方向：民商法。