張婷婷 曾巧藝

首例上市公司欺詐發(fā)行面臨強(qiáng)制退市行政處罰案一審宣判

張婷婷 曾巧藝

2017年5月4日，北京市第一中級法院（以下簡稱北京一中院）就欣泰電氣欺詐發(fā)行、虛假披露證券行政處罰案，以及欣泰電氣原董事胡曉勇證券行政處罰兩案一審公開宣判。北京一中院認(rèn)定欣泰電氣及原董事胡曉勇的相關(guān)違法行為成立，中國證監(jiān)會作出的行政處罰并無不當(dāng)，一審判決駁回了欣泰電氣及胡曉勇的訴訟請求。這是首例，也可能是最后一例上市公司欺詐發(fā)行面臨強(qiáng)制退市行政處罰案。

處罰始末

2011年11月，欣泰電氣向中國證監(jiān)會提交首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市（以下簡稱IPO）申請，2014年1月3日，欣泰電氣取得中國證監(jiān)會的發(fā)行上市批復(fù)。

在申請上市的過程中，為實(shí)現(xiàn)發(fā)行上市目的，解決應(yīng)收賬款余額過大問題，欣泰電氣通過外部借款、使用自有資金或偽造銀行單據(jù)的方式虛構(gòu)應(yīng)收賬款的收回，在年末、半年末等會計期末沖減應(yīng)收款項(xiàng)（大部分在下一會計期期初沖回），致使其在向中國證監(jiān)會報送的IPO申請文件中，相關(guān)年度和半年度報告相關(guān)財務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假記載。

此外，欣泰電氣實(shí)際控制人溫德乙以員工名義從公司借款供其個人使用，欣泰電氣在《2014年年度報告》中未披露該關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)，導(dǎo)致《2014年年度報告》存在重大遺漏。

針對上述事實(shí)，中國證監(jiān)會認(rèn)定欣泰電氣構(gòu)成《證券法》第189條所述欺詐發(fā)行和第193條所述虛假披露行為，于2016年7月5日作出處罰決定，對欣泰電氣責(zé)令改正，給予警告，并處以832萬元罰款；并對17名高管分別進(jìn)行了處罰，其中，對時任董事胡曉勇處以5萬元罰款。

依照《證券法》《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》等相關(guān)規(guī)定，中國證監(jiān)會在作出行政處罰的同時，對欣泰電氣啟動了強(qiáng)制退市程序。2016年9月2日，深圳交易所作出了欣泰電氣股票自2016年9月6日起暫停上市的決定。按照規(guī)定，暫停上市滿一年后，欣泰電氣將被最終退市進(jìn)入到股轉(zhuǎn)系統(tǒng)交易。因被處罰及啟動強(qiáng)制退市程序，欣泰電氣2016年股價下跌逾80%。

一旦最終被退市，欣泰電氣將成為我國A股市場上首個因欺詐發(fā)行而被強(qiáng)制退市的上市公司，且根據(jù)規(guī)定，退市后，將無法恢復(fù)上市。

爭辯焦點(diǎn)：欣泰電氣是否構(gòu)成欺詐發(fā)行

上述處罰決定作出后，欣泰電氣不服，向中國證監(jiān)會提出行政復(fù)議，中國證監(jiān)會作出復(fù)議決定，維持了處罰決定。欣泰電氣仍不服，于是訴至北京一中院。同時，原董事胡曉勇亦起訴請求撤銷對其作出的處罰。

訴訟中，對于欣泰電氣IPO申請文件中相關(guān)財務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假記載、上市后披露的定期報告中存在虛假記載和重大遺漏這一事實(shí)，各方均不持異議。但對于是否構(gòu)成欺詐發(fā)行等問題，欣泰電氣提出了自己的意見，在判決中法院亦一一予以回應(yīng)。

首先，欣泰電氣的違法行為是否符合欺詐發(fā)行違法行為的構(gòu)成要件

對此，欣泰電氣認(rèn)為，《證券法》所規(guī)定的公開發(fā)行新股應(yīng)符合“最近三年財務(wù)會計文件無虛假記載、無其他重大違法行為”的情形，不能單獨(dú)構(gòu)成該法第189條第1款所指的“發(fā)行人不符合發(fā)行條件”，而僅構(gòu)成該條第1款所指的“以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)”。對此，法院認(rèn)為財務(wù)會計文件存在虛假記載已經(jīng)不符合法律所規(guī)定的公開發(fā)行新股的法定條件，而《證券法》規(guī)定的“不符合發(fā)行條件”當(dāng)然包含了該法第13條所述財務(wù)會計文件虛假記載所指情形。無論發(fā)行人實(shí)際財務(wù)狀況是否符合財務(wù)指標(biāo)要求，發(fā)行人的財務(wù)會計文件存在虛假記載就足已對市場投資者的判斷產(chǎn)生誤導(dǎo)，從而對證券發(fā)行秩序和投資者權(quán)益造成損害，其當(dāng)然屬于法律規(guī)定的應(yīng)予以處罰的情形之一。認(rèn)定欣泰電氣不符合發(fā)行條件，亦不涉及對同一個違法行為重復(fù)評價的問題。在對欣泰電氣相關(guān)財務(wù)數(shù)據(jù)造假的認(rèn)定，缺乏司法鑒定部門或者專業(yè)審計部門的意見作為依據(jù)，而中國證監(jiān)會沒有就專門性問題進(jìn)行自行認(rèn)定的職權(quán)。因此對其處罰的事實(shí)依據(jù)并不認(rèn)可。對此，合議庭認(rèn)為基于“程序主導(dǎo)及程序責(zé)任原則”，作為證券監(jiān)管機(jī)關(guān)，中國證監(jiān)會有權(quán)對屬于違法行為要件的相關(guān)事實(shí)進(jìn)行調(diào)查確認(rèn)，并獨(dú)立對外承擔(dān)法律責(zé)任。中國證監(jiān)會固然也可以通過專業(yè)機(jī)構(gòu)幫助其查明事實(shí)，但專業(yè)機(jī)構(gòu)的意見并非被告查明案件事實(shí)的必要依據(jù)。

第三，欣泰電氣是否存在依法應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰的情節(jié)

起訴過程中，欣泰電氣認(rèn)為其能夠配合調(diào)查，其保薦機(jī)構(gòu)亦設(shè)立了投資者賠償基金，這些都構(gòu)成從輕或減輕的情節(jié)。對此，法院認(rèn)為，行政處罰法規(guī)定，除配合調(diào)查外同時有立功表現(xiàn)才能構(gòu)成從輕或減輕的情節(jié)，而保薦機(jī)構(gòu)的行為不是欣泰電氣的行為，沒有證據(jù)證明欣泰電氣有主動消除或減輕違法行為危害后果的情節(jié)。此外，也沒有理由認(rèn)為虛構(gòu)收回應(yīng)收賬款對證券市場的危害性顯著輕于其他手段的財務(wù)造假。

第四，胡曉勇是否為欣泰電氣欺詐發(fā)行的其他直接責(zé)任人員

訴訟中，胡曉勇主張，其身份是外部董事，不直接從事經(jīng)營管理，也不知悉公司違法行為。其在招股說明書等材料上簽字是基于對專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的財務(wù)報告的信賴，已經(jīng)盡到了勤勉盡責(zé)義務(wù)，故其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。對此，法院認(rèn)為，雖然外部董事一般不直接參與公司的具體經(jīng)營，但仍然應(yīng)當(dāng)具備公司管理所需的必備專業(yè)知識，充分了解公司的經(jīng)營狀況，并基于自己的獨(dú)立判斷履行職責(zé)。在欣泰電氣IPO申請的過程中，胡曉勇一直擔(dān)任公司董事，并在相關(guān)董事會決議以及招股說明書上簽字，在欣泰電氣欺詐發(fā)行的違法行為被查處之后，又以上述理由等提出抗辯，卻并未舉出任何實(shí)質(zhì)性證據(jù)證明自己履行了董事的勤勉義務(wù)，其抗辯理由不能成立。

第五，本案處罰是否超過法定追責(zé)時效

胡曉勇主張，對其處罰已經(jīng)超出了行政處罰法所規(guī)定的兩年時效。對此，法院認(rèn)為，自2011年12月至2013年6月，欣泰電氣為公開發(fā)行新股并在創(chuàng)業(yè)板上市而連續(xù)對其財務(wù)數(shù)據(jù)進(jìn)行造假，該違法行為至2014年1月欣泰電氣取得核準(zhǔn)批復(fù)時終了，中國證監(jiān)會于2015年5月對欣泰電氣進(jìn)行現(xiàn)場檢查時發(fā)現(xiàn)違法線索，并經(jīng)過立案調(diào)查后最終作出行政處罰，并未違反行政處罰法的規(guī)定。

兩個“有意思”的爭議問題

1.欺詐發(fā)行的要件認(rèn)定

有觀點(diǎn)認(rèn)為，IPO申請材料中存在財務(wù)數(shù)據(jù)虛假記載，僅應(yīng)認(rèn)定為“以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)”，而不應(yīng)認(rèn)定為“不符合發(fā)行條件”?！蹲C券法》第189條第1款所指的“不符合發(fā)行條件”，應(yīng)指不符合公開發(fā)行新股的財務(wù)指標(biāo)等條件。

這一觀點(diǎn)是對法律的誤解。

欣泰電氣的行為涉及欺詐發(fā)行的3個構(gòu)成要件：（1）發(fā)行人不符合發(fā)行條件；（2）以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)；（3）已經(jīng)發(fā)行證券。

其一，從文義解釋角度來看，《證券法》第189條第1款規(guī)定中的“不符合發(fā)行條件”當(dāng)然包含該法第13條第1款第3項(xiàng)所指情形。而《證券法》第13條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)規(guī)定了兩個公開發(fā)行的條件：“公司公開發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：……（二）具有持續(xù)盈利能力，財務(wù)狀況良好；（三）最近三年財務(wù)會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為?！睋?jù)此，財務(wù)會計文件無虛假記載為公開發(fā)行新股的法定條件之一。只要財務(wù)會計文件存在虛假記載，即已經(jīng)不符合公開發(fā)行新股的法定條件。

其二，從目的解釋角度來看，無論發(fā)行人的實(shí)際財務(wù)狀況是否符合財務(wù)指標(biāo)要求，發(fā)行人的財務(wù)會計文件存在虛假記載就足已對市場投資者的判斷產(chǎn)生誤導(dǎo)，從而對證券發(fā)行秩序和投資者權(quán)益造成損害，其當(dāng)然屬于欺詐發(fā)行而應(yīng)予處罰的情形。如果將財務(wù)會計文件存在虛假記載僅作為“以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)”要件的組成部分予以評價，顯然不能體現(xiàn)《證券法》有關(guān)發(fā)行新股的立法目的，反而會導(dǎo)致對違法行為的危害性評價不足。

2.外部董事的責(zé)任認(rèn)定

設(shè)立外部董事的目的，是為了增強(qiáng)公司的內(nèi)部監(jiān)督，以提高公司的良性治理能力。但實(shí)踐中，大量存在“花瓶董事”之現(xiàn)象。因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，外部董事不參與公司經(jīng)營、一般也不具有財務(wù)會計專業(yè)背景，不知悉公司的運(yùn)作與財務(wù)狀況，其參加董事會，并在公司相關(guān)決策意見上簽字，如果是基于對專業(yè)審計機(jī)構(gòu)的信賴、對公司決策的信賴，就已經(jīng)盡到了勤勉義務(wù)。

這實(shí)際上是對外部董事職責(zé)的誤認(rèn)。

其一，財務(wù)狀況是公司經(jīng)營最核心的事項(xiàng)之一，如果公司董事能夠僅以自己不了解公司經(jīng)營狀況，或者對財務(wù)問題不專業(yè)等理由作為抗辯事由，則公司法上的董事勤勉義務(wù)將形同具文。

其二，如前所述，設(shè)置外部董事等非執(zhí)行董事的主要作用之一即在于提高董事會的獨(dú)立性，強(qiáng)化公司的內(nèi)部監(jiān)督力度。故而與公司內(nèi)部董事相比，外部董事的職責(zé)更側(cè)重于對公司經(jīng)營活動的監(jiān)督。這種監(jiān)督職責(zé)的履行，應(yīng)該是基于外部董事自己的獨(dú)立判斷。董事并不當(dāng)然具有基于審計機(jī)構(gòu)出具的財務(wù)會計報告而免責(zé)。對專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的財務(wù)會計報告的信賴，應(yīng)建立在董事自己已經(jīng)盡到了應(yīng)有的監(jiān)督職責(zé)并能夠確信審計機(jī)構(gòu)具有獨(dú)立性的基礎(chǔ)之上。

其三，董事的勤勉義務(wù)是基于其自身的法律地位而產(chǎn)生，其依法獨(dú)立履行職責(zé)，不因公司是否成立了專門的審計委員會，以及董事自己是否系審計委員會成員等因素所影響。

案外鏈接

最后一例欺詐發(fā)行面臨強(qiáng)制退市的行政處罰案

當(dāng)前，《證券法》修改備受關(guān)注。提交全國人大二審的《證券法》修訂草案，配合注冊制改革，刪除了發(fā)行人欺詐發(fā)行的行政處罰罰則，而將發(fā)行人欺詐發(fā)行的法律責(zé)任追究納入到民事爭議解決渠道。這一草案一旦通過，將意味著，發(fā)行人如果欺詐發(fā)行，相關(guān)投資者得以直接提起民事訴訟。那么本案不僅是首例同時也可能是最后一例欺詐發(fā)行面臨強(qiáng)制退市的行政處罰案。

投資者訴欣泰電氣虛假陳述責(zé)任糾紛民事案件已在沈陽開審

目前，已有超過20個投資者將欣泰電氣推上民事訴訟被告席，要求欣泰電氣賠償因虛假陳述所帶來的損失。沈陽市中級法院受理后，于2017年4月中旬開庭進(jìn)行了審理。欣泰電氣在行政處罰案件的敗訴，可能會引發(fā)更多的投資者要求損害賠償?shù)拿袷聽幾h。