商業(yè)銀行開立國內(nèi)保函業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范之我見

周永偉+劉陸陸

摘要：2016年11月22日，最高人民法院審判委員會(huì)第1688次會(huì)議通過了《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2016〕24號），主要確立了獨(dú)立保函的法律地位，有效解決了長期以來對獨(dú)立保函特別是國內(nèi)獨(dú)立保函的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不清的困境，為切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益提供了有力保障。作為商業(yè)銀行怎樣正確理解與適用這一司法解釋，并切實(shí)做好防線防范，依法維護(hù)自

身合法權(quán)益，本文提出一點(diǎn)見解，以求商榷。

關(guān)鍵詞：民法；擔(dān)保；獨(dú)立保函

中圖分類號：F830.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號：2095-4379-（2017）23-0173-02

2016年11月22日，最高人民法院審判委員會(huì)第1688次會(huì)議通過了《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2016〕24號）（以下簡稱《規(guī)定》），自2016年12月1日起施行?！兑?guī)定》共二十六條，主要確立了獨(dú)立保函的法律地位，有效解決了長期以來對獨(dú)立保函特別是國內(nèi)獨(dú)立保函的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不清的困境，為切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益提供了有力保障。

一、《規(guī)定》的主要內(nèi)容

（一）確定獨(dú)立保函的定義性質(zhì)，明確司法裁判口徑

《規(guī)定》第一條中規(guī)定了獨(dú)立保函的定義，明確提出了獨(dú)立保函中的開立人、受益人、開具形式、索付條件、索付金額等要素；第三條還以列舉方式，規(guī)定了獨(dú)立保函界定的三種特別情形。獨(dú)立保函從法律效果上來看，具有擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的功能，但依據(jù)《規(guī)定》第三條中的規(guī)定，是區(qū)別于《擔(dān)保法》中的一般保證和連帶保證的，開立人也就不享有主債務(wù)人抗辯權(quán)以及先訴抗辯權(quán)。

（二）承認(rèn)國內(nèi)保函獨(dú)立地位，明確涉外保函法律適用

在《規(guī)定》施行以前，法院在審理涉外保函時(shí)，多援引適用國際上的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨(dú)立保函交易示范規(guī)則；而在審理不具有涉外因素的國內(nèi)保函時(shí)，往往是“無法可依”，這與國內(nèi)保函被頻繁用作經(jīng)濟(jì)交易工具的現(xiàn)狀是矛盾的?！兑?guī)定》第二十三條破解了這一不利局面，明確了在國內(nèi)交易中適用獨(dú)立保函的合法性和有效性；第二十二條中同時(shí)明確了涉外保函適用法律約定不明時(shí)的法律適用。

（三）規(guī)定保函獨(dú)立性特點(diǎn)，明確保函付款條件

獨(dú)立保函是獨(dú)立于基礎(chǔ)交易關(guān)系和保函開立申請關(guān)系的，開立人不得以基礎(chǔ)交易關(guān)系或保函開立申請關(guān)系對抗、阻卻受益人的付款請求；受益人承擔(dān)保函付款責(zé)任具有單據(jù)化的特點(diǎn)，獨(dú)立保函與單據(jù)之間、單據(jù)與單據(jù)之間表面相符，開立人即應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任。

（四）嚴(yán)格厘定欺詐情形和證明標(biāo)準(zhǔn)，審慎確定獨(dú)立性原則的例外

《規(guī)定》遵循民法體系中的誠實(shí)信用原則，充分借鑒吸收國際公約、國際交易規(guī)則和司法實(shí)踐案例的案例，于第十二條和第二十條分別規(guī)定了獨(dú)立保函欺詐情形和排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，彰顯了人民法院審慎干預(yù)獨(dú)立保函獨(dú)立性的價(jià)值取向。

（五）確立保函欺詐的司法救濟(jì)，維護(hù)實(shí)體正義和程序正義

《規(guī)定》第十三條規(guī)定了保函欺詐情形下的臨時(shí)司法救濟(jì)措施，即向法院申請中止開立人履行付款義務(wù)，暫時(shí)阻卻受益人得到獨(dú)立保函項(xiàng)下的付款?！兑?guī)定》同時(shí)對止付程序增加了一些限制性要求，如同時(shí)具備的條件、止付裁定的內(nèi)容和期限、錯(cuò)誤申請的賠償責(zé)任、復(fù)議機(jī)關(guān)等，有效的來維護(hù)實(shí)體正義和程序正義。

（六）明確開立保證金的質(zhì)押權(quán)性質(zhì)，約束針對保證金的強(qiáng)制措施

《規(guī)定》第二十四條規(guī)定了符合特戶開立和轉(zhuǎn)移占有兩個(gè)條件的開立保證金，人民法院不得扣劃，僅可以凍結(jié)。該條款實(shí)際是承認(rèn)了保函開立保證金的金錢質(zhì)押權(quán)性質(zhì)。

（七）明確獨(dú)立保函糾紛案件的管轄

獨(dú)立保函糾紛的管轄權(quán)問題有其特殊性，《規(guī)定》第十三條和第二十一條對管轄權(quán)問題作了規(guī)定。一是止付保全案件的管轄，向開立人住所地或其他對獨(dú)立保函欺詐糾紛案件具有管轄權(quán)的人民法院提出止付申請，也可以在訴訟（仲裁）程中提出申請。二是受益人和開立人之間糾紛，除獨(dú)立保函中載明管轄的，由開立人住所地或被告住所地人民法院管轄。三是獨(dú)立保函涉及欺詐糾紛的案件，按照侵權(quán)糾紛確定管轄。

二、銀行業(yè)務(wù)操作應(yīng)注意的幾個(gè)問題

（一）確保保函內(nèi)容與相關(guān)文本一致

一是保函內(nèi)容與保函協(xié)議的一致性。為防止保函付款后銀行向保函申請人追償時(shí)，保函申請人以保函協(xié)議約定與保函內(nèi)容不一致為由進(jìn)行抗辯，銀行應(yīng)盡量避免出具的保函內(nèi)容與保函協(xié)議約定內(nèi)容不一致。如《開立國內(nèi)保函協(xié)議》中約定了保函申請人與受益人對于基礎(chǔ)合同修改需經(jīng)銀行書面同意，否則銀行有權(quán)不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，如出具的保函中明確表明相關(guān)方修改基礎(chǔ)合同可不經(jīng)銀行同意，兩者約定不一致，則可能導(dǎo)致追償時(shí)保函申請人的異議或抗辯。二是保函內(nèi)容與基礎(chǔ)合同內(nèi)容的一致性?！兑?guī)定》賦予開立人對保函和單據(jù)表面相符的審查義務(wù)，銀行應(yīng)在保函中注明基礎(chǔ)合同的名稱、合同號等基本信息，以明確銀行的責(zé)任范圍，規(guī)范受益人的索賠范圍。

（二）規(guī)范保函主要條款內(nèi)容

銀行開立的保函應(yīng)盡量避免加入過多細(xì)節(jié)，但至少應(yīng)明確以下內(nèi)容：申請人基本信息，受益人基本信息，擔(dān)保人基本信息，指明基礎(chǔ)關(guān)系合同的編號或相關(guān)信息，指明所開立保函的編號，限定賠付的最高額度并指明賠付幣種，保函失效的時(shí)間或事件，受益人提出索賠的條件，索賠文件提交的形式、語言和地點(diǎn)，費(fèi)用承擔(dān)方以及保函適用的準(zhǔn)據(jù)法和爭議解決機(jī)制等。具體要做到“四個(gè)明確”：一是要明確相關(guān)基礎(chǔ)信息。對上述提及的保函申請人、受益人、擔(dān)保人及基礎(chǔ)合同等組成保函文本的基礎(chǔ)信息要明確，確保保函內(nèi)容指向的唯一性。二是要明確保函賠付最高限額。《規(guī)定》明確要求獨(dú)立保函應(yīng)載明據(jù)以賠付的最高金額。保函中應(yīng)列明最高限額以及逐額遞減相關(guān)條款，避免開立“金額敞口”保函，無限擴(kuò)大賠付責(zé)任。三是要明確保函的有效期。約定明確的保函失效及失效日期或可確定的日期的事件，避免有效期“敞口”。四是要明確受益人索賠時(shí)必須在保函有效期內(nèi)提出索賠，且索賠通知應(yīng)符合相關(guān)單據(jù)要求，在有效期內(nèi)送達(dá)保函確定的索賠地址，否則銀行有權(quán)拒絕賠付。另外對保函的法律適用和管轄問題，《規(guī)定》確定了約定法律適用和協(xié)議管轄的法律效力，銀行一般可約定在開立人住所地管轄。

（三）規(guī)范保證金等反擔(dān)保業(yè)務(wù)操作

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第八十五條的規(guī)定，《規(guī)定》對開立保證金符合金錢特定化和移交占有兩項(xiàng)條件，對抗司法扣劃的效力予以確認(rèn)。銀行在要求客戶提供保證金反擔(dān)保措施時(shí)，應(yīng)做好有效的保證金特定化和移交占有。一是保證金移交占有時(shí)應(yīng)將保證金與一般資金分別存放，對保證金實(shí)行單獨(dú)開戶、?？顚Ｓ?，禁止挪作他用，以確保保證金具有充分的公示效力。二是開立保證金賬號后，明確特定的賬號并確保其與合同中約定的賬號相一致，做好主從銜接。真正從保證金的被擔(dān)保人特定、保證金的金額特定、保證金擔(dān)保的債權(quán)特定角度落實(shí)好貨幣資金實(shí)質(zhì)的特定化。三是遇到法院司法凍結(jié)和扣劃事項(xiàng)時(shí)妥善應(yīng)對，積極與司法人員溝通解釋，闡明保證金的對抗效力有效防范相關(guān)扣劃法律風(fēng)險(xiǎn)。

（四）加強(qiáng)保函申請人履約能力等環(huán)節(jié)審查

保函申請人的資金實(shí)力、資信狀況、履約能力等事項(xiàng)，是構(gòu)成保函開立人是否最終承擔(dān)保函責(zé)任的重要影響因素。銀行在開立保函時(shí)，對于基礎(chǔ)合同約定的履約條件苛刻、保函申請人資信及履約能力欠缺的業(yè)務(wù)，要審慎辦理保函業(yè)務(wù)。即使保函申請人提供了全額保證金反擔(dān)保，銀行也要注意加強(qiáng)對相關(guān)業(yè)務(wù)細(xì)節(jié)的審查，包括保函協(xié)議文本及保函內(nèi)容的填寫和審查，不能人為放寬保函開立條件，放松業(yè)務(wù)辦理流程環(huán)節(jié)和細(xì)節(jié)要求。銀行業(yè)務(wù)經(jīng)辦人員要時(shí)刻牢固樹立風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和合規(guī)意識(shí)，防止保函申請人或受益人利用保函相關(guān)條款，導(dǎo)致保函開立人擔(dān)保責(zé)任形成“敞口”，要切實(shí)將低風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)保函辦成低風(fēng)險(xiǎn)直至無風(fēng)險(xiǎn)的業(yè)務(wù)。

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[7]最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定.