摘要：美國在商標(biāo)淡化理論研究及反淡化立法實(shí)踐等相關(guān)領(lǐng)域一直走在世界前端，然而，其馳名商標(biāo)反淡化立法在學(xué)術(shù)界卻飽受爭議。一些學(xué)者對(duì)其在馳名商標(biāo)保護(hù)方面持肯定態(tài)度，另一些則質(zhì)疑其立法有違商標(biāo)法立法初衷，應(yīng)將其廢棄或至少對(duì)其作出修改。

關(guān)鍵詞：馳名商標(biāo)；反淡化；不合理性

中圖分類號(hào)：D971.2文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）23-0216-01

作者簡介：牛棟華（1990-），男，漢族，河南新鄉(xiāng)人，北京理工大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，主要研究方向：國際移民法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

在美國司法實(shí)踐中，以淡化為案由的商標(biāo)訴訟是指馳名商標(biāo)所有人對(duì)通過采取弱化或丑化等手段淡化其馳名商標(biāo)銷售力的另一方當(dāng)事人提起的商標(biāo)侵權(quán)訴訟。根據(jù)這一理論，即使不會(huì)讓消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生混淆，原告與被告不存在競爭關(guān)系，原告未遭受實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，原告依然可以提出淡化主張。①在國內(nèi)外學(xué)術(shù)界激烈爭論的背景下，美國商標(biāo)反淡化立法的合理性自然值得商榷。

一、反淡化立法與商業(yè)言論之間的沖突

即使商標(biāo)以非商業(yè)性使用或明顯作為表達(dá)方式使用時(shí)，站在商業(yè)言論的角度，以商標(biāo)淡化作為訴訟理由勢(shì)必影響美國憲法第一修正案所賦予的權(quán)利。首先，只要商業(yè)言論是合法的且不會(huì)對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，就受第一修正案的保護(hù)。涉及商標(biāo)侵權(quán)的商業(yè)言論因其可能造成的公眾混淆從而導(dǎo)致誤導(dǎo)消費(fèi)者，故不受保護(hù)。由于淡化主張并不要求證明可能存在的混淆，也就不會(huì)導(dǎo)致誤導(dǎo)消費(fèi)者，因此，這樣的商業(yè)言論應(yīng)當(dāng)受到憲法的保護(hù)。其次，被主張存在淡化馳名商標(biāo)的商業(yè)言論在某種程度上對(duì)消費(fèi)者和競爭者是有利的。競爭者的這些行為可以有效地向消費(fèi)者傳達(dá)有價(jià)值的信息從而讓消費(fèi)者更好地了解競爭者的商品或服務(wù)，也可以讓競爭者更有效地參與市場競爭。②因此，反淡化保護(hù)與商業(yè)言論自由需要得到平衡。

二、反淡化立法對(duì)市場競爭的影響

馳名商標(biāo)的表達(dá)功能無論是對(duì)商標(biāo)所有人還是絕大多數(shù)公眾都具有極大價(jià)值。當(dāng)使用這些馳名商標(biāo)所表達(dá)的意義時(shí)不存在與馳名商標(biāo)商標(biāo)所有人相混淆的可能性，而阻止他人在開發(fā)自己的商標(biāo)時(shí)使用這些表達(dá)含義，等同于剝奪了他們具有創(chuàng)新性的商標(biāo)。越來越多涉及淡化主張的訴訟，則給市場競爭帶來巨大損害。由于多數(shù)被訴的商標(biāo)并沒有與馳名商標(biāo)十分相似，從而不能支持傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)訴求，因此許多訴訟都以支持淡化訴求而告終。從這一層面來說，反淡化法案不但沒有消除不正當(dāng)競爭，反之，助長了不正當(dāng)競爭?？傊?，競爭對(duì)手之間的以商標(biāo)淡化為訴求的訴訟可能會(huì)對(duì)競爭產(chǎn)生負(fù)面影響，并且這種訴訟的成本之高是顯而易見的。若依據(jù)淡化理論限制競爭者某些不侵權(quán)行為，則無疑犧牲了市場的良性競爭。

三、商標(biāo)欺凌

當(dāng)涉及到反淡化保護(hù)問題的外延時(shí)，商標(biāo)欺凌現(xiàn)象也就隨之而來。商標(biāo)欺凌是指商標(biāo)權(quán)人利用商標(biāo)權(quán)以超出法律合理解釋的范圍，騷擾和恐嚇另一商業(yè)主體合法使用商標(biāo)的行為。通常情況下，僅通過訴訟的方式進(jìn)行威脅時(shí)，一個(gè)企業(yè)巨頭就足以勸阻一個(gè)商業(yè)主體合理地使用商標(biāo)。事實(shí)上，當(dāng)馳名商標(biāo)所有者向小企業(yè)發(fā)出勒令停止通知后，若小企業(yè)不予理會(huì)，將會(huì)被要求支付巨額的賠償和律師費(fèi)，這對(duì)他們來說是難以承受的，因此只能被迫停止使用并不存在淡化行為的商標(biāo)。

反淡化修正法案取消了原告對(duì)于“實(shí)際淡化”的舉證責(zé)任，僅要求“淡化的可能性”，這樣的舉證責(zé)任未免過輕。根據(jù)現(xiàn)有法案，建議做出如下修改：首先，應(yīng)將商標(biāo)“相同或?qū)嵸|(zhì)相似”的標(biāo)準(zhǔn)寫入現(xiàn)有法律；其次，反淡化修正法案應(yīng)取消將故意作的淡化行為作為損失和律師費(fèi)得到賠償?shù)谋匾獥l件；最后，美國聯(lián)邦商標(biāo)反淡化修正法案應(yīng)完善合理使用的豁免條款。③因此，美國聯(lián)邦商標(biāo)反淡化修正法案需要尋找給予馳名商標(biāo)保護(hù)與維護(hù)市場有序運(yùn)行之間的平衡點(diǎn)。

[注釋]

①馮曉青.注冊(cè)馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)之探討[J].湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2012（2）：137-146.

②張緒平.商標(biāo)淡化理論研究[D].山東大學(xué)，2006.

③陳爽.馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的國際經(jīng)驗(yàn)借鑒[J].政治與法律，2011（12）：17-18.

[參考文獻(xiàn)]

[1]任燕.論馳名商標(biāo)淡化與反淡化措施——再談我國馳名商標(biāo)保護(hù)的立法完善[J].河北法學(xué)，2011（11）：51-57.

[2]王熙君.美國商標(biāo)反淡化保護(hù)的立法與司法實(shí)踐[J].呼倫貝爾學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（6）：29-32.

[3]Sandra L.Rierson.THE MYTH AND REALITY OF DILUTION[J].Duke Law & Technology Review，2012，11：292-304.endprint