電子證據(jù)的法律定位之我見(jiàn)

張玲

隨著電子計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，電子商務(wù)出現(xiàn)了新一次的熱潮。司法實(shí)踐中涉及電子證據(jù)的案件層出不窮。從最早的恒升公司訴王洪網(wǎng)上名譽(yù)侵權(quán)糾紛到新浪訴搜狐侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案，對(duì)電子證據(jù)的法律地位以及真實(shí)性認(rèn)定的爭(zhēng)論見(jiàn)仁見(jiàn)智。電子證據(jù)可以作為證據(jù)使用，法學(xué)理論與司法實(shí)踐中均沒(méi)有異議。但是電子證據(jù)在證據(jù)法律體系中的地位如何，是屬于視聽(tīng)資料還是書(shū)證，或者是具有獨(dú)立的法律定位，這在立法上以及審判實(shí)踐中均有矛盾。電子證據(jù)的法律定位不同，將直接造成對(duì)其真實(shí)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同。

電子證據(jù)的摡念有很多的版本。本文所探討的電子證據(jù)又稱(chēng)為計(jì)算機(jī)證據(jù)，是指隨著計(jì)算機(jī)及互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展在計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過(guò)程中因電子數(shù)據(jù)交換等產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來(lái)證明案件事實(shí)的電磁記錄物。包括：電子郵件，互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站發(fā)布的內(nèi)容等。電子證據(jù)已經(jīng)衍生出紛繁復(fù)雜的形式，通常人們所能看到的除了電子郵件（E-mail）證據(jù)外，還包括表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子資金劃撥（EFT）、電子聊天記錄（E-chat）、電子公告牌記錄（BBS）和電子簽章（E-signature）等樣式的各種證據(jù)。從廣義上講，電報(bào)（Telegram）、電話（Telephone）、傳真（Fax）資料以及電子文件、數(shù)據(jù)庫(kù)、手機(jī)短信等也屬于電子證據(jù)范疇。由于從這些新型證據(jù)載體中已難以尋覓傳統(tǒng)證據(jù)的影子，故稱(chēng)之為電子化證據(jù)，也簡(jiǎn)稱(chēng)為電子證據(jù)。

一、國(guó)內(nèi)外目前有關(guān)電子證據(jù)的法律法規(guī)規(guī)定：是書(shū)證還是視聽(tīng)資料？

1、民事訴訟法（1991年）。在第63條證據(jù)的種類(lèi)里，只規(guī)定了七種，物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論以及勘驗(yàn)檢查筆錄，有“視聽(tīng)資料”，無(wú)電子證據(jù)這一證據(jù)分類(lèi)。其余兩大訴訟法的情況也是如此。傳統(tǒng)的視聽(tīng)資料與電子證據(jù)在表現(xiàn)形式上是完全不同的。民事訴訟法制訂在1991年，當(dāng)時(shí)的中國(guó)法律實(shí)務(wù)界幾乎沒(méi)有計(jì)算機(jī)電子證據(jù)的摡念。到現(xiàn)在計(jì)算機(jī)技術(shù)高速發(fā)展的時(shí)代，是否可以把電子證據(jù)歸入視聽(tīng)資料，在法學(xué)界是存在比較大的爭(zhēng)議的。

2、最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2001年）。作為民事證據(jù)的權(quán)威司法解釋?zhuān)涞诙l規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽(tīng)資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體?！痹谶@里，是把計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)作為視聽(tīng)資料。

3、最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定（2002年）其第十二條：“根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽(tīng)資料”。從高法的這兩個(gè)有關(guān)民事行政證據(jù)的司法解釋看，最高人民法院是把計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)這一電子證據(jù)作為視聽(tīng)資料來(lái)看待的。

司法解釋不能突破立法的框架，在訴訟法證據(jù)法對(duì)電子證據(jù)沒(méi)有規(guī)定之前，勉強(qiáng)把電子證據(jù)歸類(lèi)到視聽(tīng)資料，也是無(wú)可厚非的。但是，這種歸類(lèi)卻與《合同法》的規(guī)定相抵觸。

4、合同法（1999年）。其第十一條：書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。從合同法的規(guī)定看，是把數(shù)據(jù)電文作為合同的書(shū)面形式，也就是書(shū)證。這與高法的上述司法解釋將電子證據(jù)作為視聽(tīng)資料是完全不同的。

從上述法律規(guī)定看，合同法將電子證據(jù)列為書(shū)證，民事行政訴訟證據(jù)規(guī)則把電子證據(jù)歸入視聽(tīng)資料，可以看出立法司法界對(duì)電子證據(jù)歸類(lèi)的矛盾態(tài)度。

5、《廣東省電子交易條例》。這是我國(guó)第一部關(guān)于電子商務(wù)的地方法規(guī)。其第八條：在電子交易過(guò)程中，安全的電子簽名與書(shū)面簽名具有同等效力。第九條：以安全的電子簽名方式簽署的電子記錄為安全的電子記錄。這一地方電子商務(wù)方面的立法，實(shí)際上是把電子證據(jù)當(dāng)做書(shū)證看待，這與合同法的規(guī)定是一致的。但是，其中的電子數(shù)字簽名，數(shù)字認(rèn)證的規(guī)定，卻是把電子證據(jù)作為一個(gè)獨(dú)有的證據(jù)種類(lèi)看待的。

6、加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》，美國(guó)的《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》和《統(tǒng)一電子交易法》，新加坡的《電子商務(wù)法》等等。這些國(guó)家的電子證據(jù)立法基本上是把其作為一個(gè)獨(dú)立證據(jù)種類(lèi)，對(duì)其審查標(biāo)準(zhǔn)及電子簽名和電子認(rèn)證進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定。

二、電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立的證據(jù)地位。

1、我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法、民事訴訟法與行政訴訟法對(duì)證據(jù)的分類(lèi)雖略有不同，但均大概可以分為物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論以及勘驗(yàn)檢查筆錄七種。法學(xué)界對(duì)電子證據(jù)歸類(lèi)爭(zhēng)論的主流觀點(diǎn)大致可分為以下幾種：

第一種，認(rèn)為電子證據(jù)應(yīng)歸為視聽(tīng)資料。理由是，視聽(tīng)資料是指可視、可聽(tīng)的錄音帶、錄像帶之類(lèi)的資料，它需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化后才能被人們所感知，電子證據(jù)也必須借助計(jì)算機(jī)系統(tǒng)可顯示為“可讀形式”，也是“可視的”；二者的承載媒介是相同的，都是電磁記錄物。這種觀點(diǎn)，是從電子證據(jù)的物理性質(zhì)進(jìn)行歸類(lèi)的。

第二種認(rèn)為認(rèn)為電子證據(jù)應(yīng)歸為書(shū)證，普通的書(shū)證是將某一內(nèi)容以文字符號(hào)等方式記錄在紙張上，電子證據(jù)則只是以不同的方式（電磁、光等物理方式）將同樣的內(nèi)容記載在非紙式的存儲(chǔ)介質(zhì)上，兩者的記錄方式不同、記載內(nèi)容的介質(zhì)也不同，但卻具有相同的功能，即均能記錄完全相同的內(nèi)容。這種觀點(diǎn)，是根據(jù)電子證據(jù)的記錄功能歸類(lèi)的。

第三種認(rèn)為電子證據(jù)不是一全新的證據(jù)，也不單單屬于書(shū)證或視聽(tīng)資料，傳統(tǒng)的七種證據(jù)形式都存在著電子形式。電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比，不同之處是在于載體方式方面，而非證明機(jī)制方面。這就決定了電子證據(jù)絕非一種全新的證據(jù)，而是傳統(tǒng)證據(jù)的演變形式；

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為電子證據(jù)應(yīng)歸為獨(dú)立的證據(jù)種類(lèi)，任何一種傳統(tǒng)證據(jù)都無(wú)法將電子證據(jù)完全囊括進(jìn)去，電子證據(jù)在司法活動(dòng)中將起到越來(lái)越大的作用，而法律應(yīng)有一定的前瞻性，因此應(yīng)將電子證據(jù)增加為一種獨(dú)立的證據(jù)類(lèi)型。

2、不同的證據(jù)種類(lèi)有不同的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)。電子證據(jù)的歸類(lèi)不明，會(huì)導(dǎo)致審查判斷電子證據(jù)時(shí)的混亂?！睹袷略V訟法》第六十九條：人民法院對(duì)視聽(tīng)資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十條：一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對(duì)方當(dāng)事人提出異議但沒(méi)有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力：（一）書(shū)證原件或者與書(shū)證原件核對(duì)無(wú)誤的復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本；（三）有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無(wú)疑點(diǎn)的視聽(tīng)資料或者與視聽(tīng)資料核對(duì)無(wú)誤的復(fù)制件。從上述法律規(guī)定看， 視聽(tīng)資料沒(méi)有其他證據(jù)佐證是不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。而書(shū)證則完全可以單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。

顯然，前述的四種有關(guān)電子證據(jù)在證據(jù)分類(lèi)上的觀點(diǎn)對(duì)電子證據(jù)的證據(jù)資格與證明力的判斷會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果。如果主張電子證據(jù)屬于視聽(tīng)資料或書(shū)證的話，則法院應(yīng)分別按照視聽(tīng)資料或書(shū)證的采用標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。如果主張電子證據(jù)屬于一種獨(dú)立證據(jù)種類(lèi)，則沒(méi)有任何現(xiàn)行法律規(guī)定的證據(jù)規(guī)則可以援用，容易使法官對(duì)證據(jù)的認(rèn)定過(guò)于隨意。 如果主張電子證據(jù)僅僅是普通七類(lèi)證據(jù)的電子化，則沒(méi)有注意到電子證據(jù)與其他證據(jù)的不同特點(diǎn)，更會(huì)給證據(jù)的分析判斷認(rèn)定帶來(lái)困難。

3、 電子證據(jù)具有與其余七類(lèi)證據(jù)完全不同的特點(diǎn)：作為與計(jì)算機(jī)密切聯(lián)系的電子證據(jù)具有至少具有以下特點(diǎn)：無(wú)形性、易破壞性、多樣性、高科技性等特征。

無(wú)形性，電子證據(jù)實(shí)質(zhì)上只是一堆按編碼規(guī)則處理成的“0”和“1”的數(shù)據(jù)。看不見(jiàn)，摸不著。與其余的七類(lèi)證據(jù)的外在表現(xiàn)形式完全不同。易破壞性，由于電子數(shù)據(jù)是以數(shù)據(jù)的形式存在的，數(shù)據(jù)容易被人為改變，數(shù)據(jù)被人為篡改后，如果沒(méi)有可資對(duì)照的副本、映像文件就難以查清、難以判斷。書(shū)面文件使用紙張為載體，不僅真實(shí)記錄有簽署人的筆跡和各種特征，而且可以長(zhǎng)久保存，如有任何改動(dòng)或添加，都會(huì)留下“蛛絲馬跡”，通過(guò)專(zhuān)家或司法鑒定等手段均不難識(shí)別。但電子證據(jù)使用電磁介質(zhì)，儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)修改簡(jiǎn)單而且不易留下痕跡，這導(dǎo)致了當(dāng)有人利用非法手段入侵系統(tǒng)、盜用密碼時(shí)，還有操作人員的差錯(cuò)或供電系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)的故障病毒等情況發(fā)生時(shí)，電子證據(jù)均有可能被輕易地盜取、修改甚至全盤(pán)毀滅而不留下任何證據(jù)。尤其是在計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日益進(jìn)步的今天，使得破壞數(shù)據(jù)變得更輕易而事后追蹤和復(fù)原變得越困難。

多樣復(fù)合性，它不僅可體現(xiàn)為文本形式，還可以圖形、動(dòng)畫(huà)、音頻、圖像、視頻等多媒體形式出現(xiàn)，由于其依托具有集成性、交互性、實(shí)時(shí)性的計(jì)算機(jī)及其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，極大地改變了傳統(tǒng)證據(jù)的運(yùn)作方式。

高科技性，電子證據(jù)是現(xiàn)代高科技發(fā)展的重要產(chǎn)物和先進(jìn)成果，是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展在訴訟證據(jù)上的體現(xiàn)，它與其他證據(jù)相比主要有技術(shù)含量高，未受過(guò)計(jì)算機(jī)專(zhuān)業(yè)培訓(xùn)的人員難以辨別與認(rèn)識(shí)。電子證據(jù)還具有收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送和運(yùn)輸方便、可以反復(fù)重現(xiàn)、易于使用、審查、核實(shí)、便于操作的特點(diǎn)。endprint