鄧剛宏

內(nèi)容摘要：盡管新《行政訴訟法》一定程度上擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，但是，本次修改明顯帶有“權(quán)宜之計”的嫌疑，缺乏深層次的理論基礎(chǔ)，也必然帶來司法實踐中如何明確行政訴訟受案范圍的困惑。因此，以主觀公權(quán)利與客觀法秩序為兩條基本路徑探討行政訴訟受案范圍的基本邏輯，具有理論與現(xiàn)實基礎(chǔ)。在主觀公權(quán)利救濟(jì)模式下，一個行政行為是否納入行政訴訟受案范圍主要取決于一個最基本的邏輯，司法審查與被訴的行政行為之間的實質(zhì)上的關(guān)聯(lián)程度。在客觀法秩序模式下，行政訴訟受案范圍的基本邏輯，就是假定一切行政行為可以接受司法審查為原則，其最大化的結(jié)果就是被訴的行政行為與起訴人是否有利害關(guān)系無關(guān)，對行政行為是否遵守所有與行政行為相關(guān)的法律規(guī)范進(jìn)行完全的司法審查。我國《行政訴訟法》應(yīng)當(dāng)立法明確雙層結(jié)構(gòu)的受案范圍標(biāo)準(zhǔn)，假定行政行為可以審查標(biāo)準(zhǔn)，立法排除司法審查的例外范圍。

關(guān)鍵詞：行政訴訟受案范圍 訴訟功能模式 主觀公權(quán)利 客觀法秩序

2014年迎來了我國《行政訴訟法》的首次修改，意欲擴(kuò)大行政訴訟受案范圍。新修改的《行政訴訟法》在受案范圍上，主要在體現(xiàn)在三個方面：一是廢棄了“具體行政行為”的概念，確立了以“行政行為”為受案范圍的基準(zhǔn)。二是通過列舉方式增加了或者修改了人民法院的受案范圍。例如，新修訂的第12條在原行政訴訟法第11條基礎(chǔ)上，將具體受案范圍里第1款對行政處罰不服的“拘留”改成“行政拘留”，去除罰款、增加了行政強(qiáng)制措施“暫扣許可證和執(zhí)照”。三是修改后的行政訴訟法擴(kuò)大了權(quán)利保護(hù)范圍。修改前的《行政訴訟法》第11條第1款只明確列舉保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、自主經(jīng)營權(quán)三項合法權(quán)益，修改后的《行政訴訟法》在權(quán)利保護(hù)上，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的保護(hù)加以確認(rèn)和強(qiáng)調(diào)，超越了人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的限制，將權(quán)利保護(hù)范圍擴(kuò)展到公民、法人和其他組織的各項合法權(quán)益。盡管新《行政訴訟法》一定程度上擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，但是本次修改明顯帶有“權(quán)宜之計”的嫌疑，缺乏深層次的理論基礎(chǔ)，也必然會帶來司法實踐中如何明確行政訴訟受案范圍的困惑。如何確立一個科學(xué)的分析框架去探討行政訴訟的受案范圍，是一個深層次的理論問題，關(guān)系到行政訴訟理論的方方面面，需要作全局性的考量。然而，從現(xiàn)有研究看，學(xué)界的研究往往是從某一個角度、不同的理論路徑去探討。筆者認(rèn)為，對于從整個行政訴訟理論體系審視行政訴訟受案范圍，行政訴訟功能模式是一個理想的選擇，因為其涵蓋了整個行政訴訟的基礎(chǔ)理論問題，不同模式的選擇，其行政訴訟的風(fēng)格以及相應(yīng)的制度也不一樣。從本質(zhì)上說，我國行政訴訟功能模式應(yīng)當(dāng)兼顧主觀公權(quán)利救濟(jì)與客觀法秩序維護(hù)這兩者。因此，筆者試圖以主觀公權(quán)利與客觀法秩序維護(hù)為路徑，探討行政訴訟受案范圍的基本邏輯，以推動我國行政訴訟受案范圍理論的發(fā)展。

一、主觀公權(quán)利救濟(jì)路徑下受案范圍的基本邏輯

所謂主觀公權(quán)利保護(hù)模式是一種理想模型，是指國家設(shè)立行政訴訟制度的核心功能是保障公民的公權(quán)利，是與客觀法秩序的維護(hù)相對應(yīng)的模式，是在保障人民的公權(quán)利的范圍內(nèi)附帶審查行政客觀法秩序的理想模式類型。該模式在理念上以保護(hù)個人權(quán)利為重心，屬主觀訴訟的范疇。在此理念下，行政訴訟的程序設(shè)計和運作機(jī)制主要圍繞當(dāng)事人訴訟請求，以權(quán)利損害與救濟(jì)為中心展開。在行政訴訟審理過程中，行政行為合法性問題并非審理的核心，只是給予當(dāng)事人救濟(jì)的輔助手段。因此，主觀公權(quán)利保護(hù)模式下行政訴訟受案范圍相對較為狹窄?！? 〕在主觀公權(quán)利模式下，行政訴訟受案范圍相對較為狹窄，其內(nèi)在的機(jī)理是什么呢？在筆者看來，主觀公權(quán)利模式下行政訴訟的受案范圍相對較為狹窄是由多種因素綜合作用的結(jié)果。其內(nèi)在的機(jī)理主要表現(xiàn)在以下四個方面：

其一，行政訴訟法律關(guān)系的復(fù)雜性所決定了在主觀公權(quán)利模式下行政訴訟的受案范圍的有限性。所謂行政訴訟受案范圍即人民法院受理行政案件的界限，簡言之，即可以受理哪些案件，不能受理哪些行政案件，哪些行政行為應(yīng)當(dāng)接受法院審查，哪些則不能納入審查。行政訴訟受案范圍決定了原告訴權(quán)和合法權(quán)益能夠受到司法補(bǔ)救的范圍的大小，反映了行政機(jī)關(guān)受司法監(jiān)督的廣度與人民法院審判權(quán)的范圍，便于人民法院及時、準(zhǔn)確地受理案件，防止推諉受案的現(xiàn)象。如果說民事訴訟處理平等主體間的糾紛，維護(hù)民事法律秩序的穩(wěn)定，那么，行政訴訟既關(guān)系著與行政主體不平等的相對人的合法權(quán)益是否得到充分、及時、有效的救濟(jì)，也維系著社會整體的穩(wěn)定和利益?；谛姓申P(guān)系而發(fā)生的“民告官”行政爭議案件不像民事案件那樣簡單，行政訴訟法律關(guān)系相對復(fù)雜。其中主要的原因是，民事訴訟法律關(guān)系的主體處于平等的地位，保護(hù)平等個體的合法權(quán)益，因平等主體的民事關(guān)系發(fā)生的糾紛只要符合訴訟的基本要件，人民法院都應(yīng)當(dāng)立案審理。相反，行政訴訟的受案范圍則很難界定，一方面要受到行政權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系制約，在保持司法權(quán)對行政權(quán)制約的前提下，司法權(quán)也要給行政權(quán)保留一定的獨立空間。因此，即使在主觀公權(quán)利模式下，也不是所有的行政行為侵害相對人的權(quán)利，就要接受司法審查。

其二，一定社會歷史條件決定了在主觀公權(quán)利模式下行政受案范圍的有限性?！霸V訟制度本質(zhì)上體現(xiàn)了一種國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的模式，政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的變化直接影響著行政訴訟制度的變化。” 〔2 〕同樣，行政訴訟受案范圍的大小也是一定社會歷史條件的產(chǎn)物，受社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、公眾權(quán)利意識的高低、行政訴訟的理念、司法資源的多寡等因素的制約，因此，隨著社會歷史條件的變換，行政訴訟法律關(guān)系中原被告之間呈現(xiàn)出此消彼長的態(tài)勢。因此，建立行政訴訟制度之初，“考慮我國目前的實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規(guī)定民可以告官，有觀念更新問題，有不習(xí)慣、不適應(yīng)問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現(xiàn)在還不宜規(guī)定太寬，而應(yīng)逐步擴(kuò)大，以利于行政訴訟制度的推行”?！? 〕但是，隨著我國社會的不斷發(fā)展，我國行政訴訟受案范圍也不斷擴(kuò)展，公民權(quán)利救濟(jì)范圍的限制也不斷縮減，以使其主觀公權(quán)利得到較為充分的救濟(jì)。

其三，行政訴訟受案范圍根本上取決于行政訴訟法的性質(zhì)。民事訴訟與行政訴訟性質(zhì)上的根本區(qū)別就是，行政訴訟除了具有解決糾紛和權(quán)利救濟(jì)之基本屬性外，還具有監(jiān)督行政之根本屬性。正因為如此，行政訴訟的制度設(shè)計與民事訴訟有本質(zhì)的區(qū)別，如《行政訴訟法》受案范圍、舉證責(zé)任、訴訟類型、審判對象、訴訟模式、判決種類等方面與民事訴訟比較起來也都表現(xiàn)出鮮明的特色。最主要的是，民事訴訟一般來說都是主觀之訴，而行政訴訟基于監(jiān)督行政的考量，不僅是主觀之訴，保障原告的合法權(quán)利，更多的情形是客觀訴訟，發(fā)揮著維護(hù)客觀法秩序的功能。而且從世界范圍看，行政訴訟有客觀化的趨勢。因此，從行政訴訟性質(zhì)的角度，其本質(zhì)是如何處理國家行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系?！? 〕因此，即使行政行為侵犯了公民的權(quán)利，但是，在主觀之訴中，當(dāng)行政行為的特殊屬性與公民主觀公權(quán)利出現(xiàn)沖突時，行政行為就不能進(jìn)入訴訟管道。如國防、外交等行為，通過司法程序有可能會泄密，從而使其不適宜讓司法權(quán)介入。同時，從監(jiān)督行政的角度，作為行政法制監(jiān)督制度之一，行政訴訟與其他監(jiān)督類型存在取舍的問題，行政訴訟作為行政法上的救濟(jì)制度之一，與行政復(fù)議、行政申訴等行政法律救濟(jì)制度并存。正如姜明安所言，對行政訴訟受案范圍設(shè)定一個合理的范圍，確保其與其他行政法律救濟(jì)制度有合適的分工至關(guān)重要?！? 〕因此，行政訴訟之性質(zhì)及其內(nèi)在的關(guān)系決定了，在主觀公權(quán)利模式下，行政訴訟之受案范圍不可能無限制地擴(kuò)大，總是處于一個合理的平衡狀態(tài)。同時，我們也要清楚認(rèn)識到，行政訴訟的受案范圍體現(xiàn)著一個國家行政法治水平的高低，體現(xiàn)著國家對于公民基本權(quán)的保障范圍及程度，也體現(xiàn)著國家及公民對行政行為監(jiān)督的到位與否。因此，制定一個較為合理的臨界點至關(guān)重要?！? 〕因而，在國家司法制度內(nèi)，國家在設(shè)計行政訴訟之受案范圍時，盡可能地為公民主觀公權(quán)利的救濟(jì)提供渠道，而不是無任何限制地擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍。

其四，行政司法審查的強(qiáng)度也決定在主觀公權(quán)利模式下行政訴訟受案范圍具有一定的限制。行政司法審查范圍是任何一個國家在建立司法審查制度時不可或缺的，從廣度和深度上界定了司法權(quán)對行政權(quán)強(qiáng)度。在我國，行政訴訟是人民法院法院通過對行政權(quán)的司法審查，實現(xiàn)對行政權(quán)的制約。在行政領(lǐng)域中，行政主體的行政行為效力，最終取決于法院對該行政行為的司法審查后作出的判決。但并不是所有的行政行為都必須進(jìn)入司法程序接受司法審查，司法權(quán)也不可能解決除了行政行為合法性的所有問題。換句話說，行政訴訟必須保持適度的司法審查強(qiáng)度，合理界定司法權(quán)介入行政領(lǐng)域的深度和廣度。在確定行政訴訟的受案范圍時，必須為行政主體保留一部分不適宜司法審查，存有司法審查豁免的空間，同時，在劃定司法權(quán)介入行政權(quán)領(lǐng)域的界限時也必須具有其正當(dāng)性。從主觀公權(quán)利救濟(jì)的角度，不同的行政行為對主觀公權(quán)利的影響是不同的，而且主觀公權(quán)利之間也存在著重要性的差異。這種差異性也決定了，并不是所有的主觀公權(quán)利都能接受司法的救濟(jì)。如果法院能根據(jù)主觀公權(quán)利的性質(zhì)差異對行政行為決定進(jìn)行不同程度的審查，合理界定其審查的范圍，給司法審查權(quán)的行使提供必要的指引，實現(xiàn)對不同的行政行為施以不同強(qiáng)度的審查，以“維護(hù)國家權(quán)力之間的分工，尋求最適當(dāng)?shù)纳鐣{(diào)控方式。立法者主動或者不得已而授予行政機(jī)關(guān)以裁量權(quán)，實際上包含著希望行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律進(jìn)行社會調(diào)控的重托。不同的司法審查強(qiáng)度體現(xiàn)著法律對行政機(jī)關(guān)的不同要求，體現(xiàn)著法院對行政機(jī)關(guān)不同程度的尊重”?！? 〕因此，司法審查的強(qiáng)度的合理界定，也導(dǎo)致了主觀公權(quán)利路徑下，行政訴訟的受案范圍相對狹窄。比如，內(nèi)部行政行為、終局行政行為等，由于其行政行為的特殊屬性，即使侵害了相對人的權(quán)利，也不納入受案范圍。

以上僅是分析了主觀公權(quán)利模式下，行政訴訟受案范圍比客觀法秩序模式下要窄的內(nèi)在機(jī)理。但是，在主觀公權(quán)利模式下，確定行政訴訟受案范圍的具體邏輯是什么呢？通過上述分析，可以得出以下結(jié)論，在主觀公權(quán)利救濟(jì)模式下，一個行政行為是否納入行政訴訟受案范圍主要取決于一個最基本的邏輯，即司法審查與被訴的行政行為之間的實質(zhì)上的關(guān)聯(lián)程度，這種實質(zhì)上的關(guān)聯(lián)程度至少包括以下要素：

一是問題本身性質(zhì)適宜司法審查。所謂問題本身性質(zhì)適宜司法審查就是指構(gòu)成一個法律上的行政爭議。公法領(lǐng)域的爭端，有些是憲法問題，有些是政治問題，有些是國家行為，有些是歷史遺留問題，等等，并不是所有的爭端都會構(gòu)成一個適宜司法審查的爭議。往往一些問題本身的性質(zhì)不適宜司法審查，法院對此類問題完全不進(jìn)行審查，屬于行政機(jī)關(guān)的絕對自由裁量行為，完全排除司法審查。一般認(rèn)為外交和國防行為、行政內(nèi)部管理行為、國家安全行為、歷史遺留等問題排除司法審查。

二是行政事項性質(zhì)復(fù)雜程度。對于事實問題的審查適用另外一種標(biāo)準(zhǔn)。事實問題的正確裁定需要專門知識和經(jīng)驗，這是行政機(jī)關(guān)的特長。法院對于事實問題一般尊重行政機(jī)關(guān)的裁定，不能用法院的意見代替行政機(jī)關(guān)的意見。當(dāng)然，法律問題和事實問題的區(qū)別，有時會遇到困難，但是當(dāng)代存在削弱這種區(qū)別的趨勢。而且法律問題和事實問題本身也很復(fù)雜，也不能適用完全相同的審查標(biāo)準(zhǔn)。一些行政事項由于技術(shù)性高，法官不懂行政方面的專門知識，由于法院的程序和人員的特點，其擅長的是法律問題，對于這些技術(shù)性強(qiáng)的問題，性質(zhì)上不適宜由法院進(jìn)行審查，所以排除司法審查。因此，司法審查遇到專門問題時，一般尊重行政機(jī)關(guān)的判斷。法院尊重行政方面的專門知識，對于不屬于司法審查的技術(shù)性問題，不可能有一個穩(wěn)定的范圍，受案件所處的時代背景、社會結(jié)構(gòu)以及歷史傳統(tǒng)的影響而變化。

三是行政訴訟之審查強(qiáng)度。所謂行政訴訟之審查強(qiáng)度是指法院對行政行為進(jìn)行審查的廣度與深度。包括法院對行政行為審查的縱深兩個方面的范圍。我國行政訴訟之審查強(qiáng)度與其他國家一樣，是由法院與行政機(jī)關(guān)之間權(quán)力關(guān)系所決定的，強(qiáng)調(diào)司法審查強(qiáng)度的國家，即強(qiáng)調(diào)司法權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的國家，其行政訴訟的受案范圍相對較為寬泛，也有利于主觀公權(quán)利的救濟(jì)，反之，行政訴訟的受案范圍較窄，則不利于主觀公權(quán)利的救濟(jì)。同時，司法審查的范圍不是一個固定不變的模式，不可能存在一個絕對明確的范圍，與行政訴訟的性質(zhì)、目的、功能等因素相關(guān)。如果一個國家的行政訴訟的性質(zhì)、功能、目的把權(quán)利救濟(jì)擺在第一層次，那么，其行政訴訟的受案范圍則窄，因為僅與相對人權(quán)利具有利害關(guān)系的行政行為才納入受案范圍。

四是被侵害相對人權(quán)利的性質(zhì)。行政行為只在侵害相對人的權(quán)利以后，才能被人民法院法院審查。因此，在主觀公權(quán)利模式下，行政訴訟受案范圍的覆蓋面不廣，行政主體大部分行為不受司法審查。如行政立法行為、事實行政行為等。而且，相對人的權(quán)利之性質(zhì)，也是考慮行政行為是否納入行政訴訟受案范圍的主要因素。例如，我國現(xiàn)行《行政訴訟法》明確規(guī)定只有行政行為侵犯公民的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)才能納入行政訴訟的受案范圍。因此，行政行為侵犯公民的政治權(quán)利、社會權(quán)利、教育權(quán)利等是否能納入行政訴訟的受案范圍，尚處于討論中，這些討論關(guān)系到我國憲法實施的有效性。因此，從憲法實施的角度，憲法實施的有效性與行政訴訟受案范圍的寬窄存在著某種天然的聯(lián)系。

五是行政行為的性質(zhì)。行政訴訟受案范圍因被審查行政行為的性質(zhì)不同而不同。行政主體采取的行為種類很多，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同的分類，從性質(zhì)的角度，有正式程序與非正式程序下作出的行政行為，有實體法與程序法上的行政行為，另外還有事實行為與法律行為。對不同性質(zhì)的行為，司法審查的范圍也不一樣。在主觀公權(quán)利模式下，司法權(quán)一般只關(guān)注實體法的問題，對程序意義上的或者中間形態(tài)的行政行為，司法權(quán)一般不作審查，同樣，主觀公權(quán)利救濟(jì)路徑下，司法權(quán)也只關(guān)注法律行為，不關(guān)注事實行政行為的合法性問題，不關(guān)注那些非正式程序下作出的行政行為，只關(guān)注正式程序下作出的行政行為。法院在對行政行為進(jìn)行審查時，其中最基本的問題是，確定案件的事實和法律的解釋及適用。因為法律在授予行政機(jī)關(guān)一定權(quán)限時，也要求權(quán)力運行方式必須具備合法性，行政機(jī)關(guān)行為必須具備法律依據(jù)和事實依據(jù)，這也是案件審理的核心。

二、客觀法秩序維護(hù)路徑下受案范圍的基本邏輯

所謂客觀法秩序維護(hù)模式是指國家確立行政訴訟制度的目的是維持行政客觀的公法秩序并確保公法實施的有效性，其功能取向在于協(xié)助行政創(chuàng)造或重建行政行為的客觀合法性。盡管行政訴訟之客觀法秩序維護(hù)模式與訴訟的一般規(guī)律顯得不太協(xié)調(diào)，但卻與產(chǎn)生行政訴訟制度的歷史相吻合。因此，在客觀法秩序維護(hù)模式下，行政訴訟受案范圍比主觀公權(quán)利保障模式要寬，其最大化的結(jié)果就是要求對行政決定是否遵守所有與行政決定相關(guān)的法規(guī)范進(jìn)行完全的司法審查，傾向于司法權(quán)審查范圍的擴(kuò)張。司法審查范圍的擴(kuò)張，不僅表現(xiàn)在司法審查原則的擴(kuò)張，也表現(xiàn)在審查客體上的擴(kuò)張?！? 〕那么，在客觀法秩序維護(hù)模式下，行政訴訟受案范圍比主觀公權(quán)利保障模式要寬泛得多，其內(nèi)在的邏輯是什么呢？筆者認(rèn)為，其內(nèi)在機(jī)理主要表現(xiàn)在以下四個方面：

其一，客觀法秩序維護(hù)模式下行政訴訟受案范圍比主觀公權(quán)利保障模式要寬泛得多，是由一國行政訴訟的秩序價值所決定的?！胺缮系闹刃?，是指法律關(guān)系主體要素的合理定位、優(yōu)勢結(jié)構(gòu)及合規(guī)則或規(guī)律的運作狀態(tài)。法律秩序首先是主體要素的合理定位，即是一種安排或排列。例如，公民在和行政機(jī)構(gòu)發(fā)生的法律關(guān)系上，將公民或者將行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)放在什么地位上，公民和行政機(jī)構(gòu)地位是平等還是不平等，這就是一種定位。這種定位必須合理，公民和行政機(jī)構(gòu)的關(guān)系才是協(xié)調(diào)的、良好的。相反，就會帶來不必要的消耗和摩擦等。法律關(guān)系主體要素的定位，就是在法律關(guān)系中地位的界定。只有先確定地位或先定位，然后才是優(yōu)勢結(jié)構(gòu)，再后才是有規(guī)則的運作?！?〔9 〕從行政訴訟之秩序價值的角度，如果公民和行政主體因行政行為發(fā)生爭議，公民就應(yīng)依法向人民法院提起訴訟，相對人無抵抗權(quán)或與行政主體的公務(wù)行為相抵抗。也就是說，相對人要么服從行政行為或通過其他途徑救濟(jì)，要么依法提起行政訴訟。這是行政秩序的必然要求。同時，為保證和實現(xiàn)相對人的救濟(jì)權(quán)利，公民可以也有權(quán)依法提起訴訟，但不允許在法律程序之外，運用暴力手段反抗政府，這是為了維護(hù)正當(dāng)?shù)男姓芍刃虻男枰Ｒ虼?，行政訴訟秩序的價值就是將行政法律規(guī)范所確定的行政秩序予以實現(xiàn)，就是行政主體權(quán)力和相對人救濟(jì)權(quán)的地位界定和訴訟結(jié)構(gòu)安排。這種內(nèi)在的結(jié)構(gòu)安排，就是要求如果行政主體侵犯了相對人的權(quán)利，行政主體就應(yīng)當(dāng)為相對人提供渠道，實現(xiàn)其權(quán)利的救濟(jì)與恢復(fù)。某種意義上說，行政訴訟功能模式是一個國家對行政訴訟價值選擇的結(jié)果，特定歷史時期行政訴訟的價值直接決定并體現(xiàn)于行政訴訟功能中，因而，如果一個國家把秩序價值作為其第一價值，由于行政訴訟制度應(yīng)當(dāng)受行政訴訟價值的統(tǒng)率，行政訴訟價值更具抽象性，屬于更高級的上位概念，是行政訴訟制度賴以形成的基礎(chǔ)，那么，行政訴訟模式就呈現(xiàn)維護(hù)客觀公法秩序模式，是由于這個國家的行政訴訟制度突出監(jiān)督行政功能的價值選擇所決定的?？陀^法秩序維護(hù)模式的理論基礎(chǔ)，是法國社會連帶主義流派的法學(xué)觀點。從世界范圍看，各國行政訴訟制度發(fā)展史表明，設(shè)立行政訴訟的初衷并不主要是為了保障公民權(quán)益，而首先是為了維護(hù)客觀法律秩序，協(xié)調(diào)司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，也導(dǎo)致了其受案范圍的擴(kuò)大，行政行為的內(nèi)外劃分的意義就顯得其價值不大，客觀訴訟也就成為可能，相應(yīng)其受案范圍比主觀公權(quán)利模式要寬泛得多。

其二，客觀法秩序維護(hù)模式下行政訴訟受案范圍比主觀公權(quán)利保障模式要寬泛得多，是由一國行政訴訟的功能所決定的。行政訴訟功能和作用的認(rèn)識，在行政法學(xué)界和實務(wù)界都是存有爭論，也有學(xué)者們的主觀認(rèn)識的差異，學(xué)界和實務(wù)界對之也還存在某些片面或不正確的認(rèn)識，以至于在認(rèn)識與實踐中出現(xiàn)種種偏差。目前實務(wù)界和學(xué)界對行政訴訟功能認(rèn)識的誤區(qū)主要表現(xiàn)在三個方面：第一，將行政訴訟與民事訴訟等同，只承認(rèn)和重視其解紛功能，而否認(rèn)或輕視其救濟(jì)和監(jiān)督功能，特別是否認(rèn)其監(jiān)督功能。第二，將行政訴訟與民事訴訟截然區(qū)分，過分強(qiáng)調(diào)和重視其監(jiān)督功能，輕視或忽視其救濟(jì)和解紛功能，特別是輕視其解紛功能。第三，對行政訴訟功能發(fā)揮的成本估計過高，效益估計過低。〔10 〕盡管學(xué)者們存有不同的認(rèn)識，也在一定程度上反映了我國學(xué)者行政法治能力研究的現(xiàn)狀，〔11 〕但是從整體上看，糾紛解決、監(jiān)督行政、權(quán)利救濟(jì)是其基本的功能。在筆者看來，上述三方面的功能是三位一體的，其中監(jiān)督行政，維護(hù)客觀的行政法律秩序是其內(nèi)核，也是其他功能發(fā)揮的基礎(chǔ)。如果這樣的邏輯成立，那么，行政訴訟功能模式就是客觀法秩序模式。如前述，客觀法秩序維護(hù)模式下的行政訴訟制度的功能主要在于行政創(chuàng)造或重建行政行為客觀的合法性。由于行政訴訟的功能在于保障行政行為的客觀合法性，最大化的結(jié)果就是要求對行政決定是否遵守所有與行政決定相關(guān)的法規(guī)范進(jìn)行完全的司法審查。因此，不僅沒有區(qū)分主觀公權(quán)利及客觀法規(guī)范的必要，甚至連外部與內(nèi)行為的區(qū)分也喪失存在的基礎(chǔ)。行政訴訟程序的設(shè)計自然傾向于司法權(quán)審查范圍的擴(kuò)張。司法審查范圍的擴(kuò)張，不僅表現(xiàn)為司法審查原則的擴(kuò)張，也表現(xiàn)為審查客體上的擴(kuò)張。例如行政組織內(nèi)部的行政行為也可以成為司法審查的對象。因此，在行政訴訟受案范圍這個層面上，客觀法秩序維護(hù)模式比主觀公權(quán)利保護(hù)模式更有利于保障公民權(quán)利和監(jiān)督行政主體依法行政。

其三，客觀法秩序維護(hù)模式下，行政訴訟受案范圍比主觀公權(quán)利保障模式要寬泛得多，是由一國的行政訴訟的目的所決定。學(xué)理上，對行政訴訟目的認(rèn)識眾說紛紜。筆者認(rèn)為，行政訴訟之目的只有把監(jiān)督行政與保障行政相對人的合法權(quán)益有機(jī)結(jié)合才是準(zhǔn)確的定位，只有以此為目的進(jìn)行相關(guān)的訴訟制度設(shè)計才能真正保障行政相對人的合法權(quán)益。一方面，監(jiān)督行政與權(quán)益救濟(jì)是密不可分的。行政訴訟既是一種監(jiān)督行政的方式，也是一種權(quán)利救濟(jì)渠道。人民法院在對行政行為合法性審查后作出行政判決，其對行政行為的合法性進(jìn)行評價，通過法院判決對行政行為的監(jiān)督最終作用于相對人，從而實現(xiàn)督促行政與合法權(quán)益保障的有機(jī)統(tǒng)一。另一方面，必須注意的是，監(jiān)督行政與權(quán)益救濟(jì)兩者具有層次關(guān)系。行政訴訟作為司法審查制度，對行政主體作出的行政行為進(jìn)行審查，是行政訴訟的目的之一，但是，并不意味著這是唯一途徑。在英美法系國家，其行政法的理論基礎(chǔ)是控權(quán)論，因而學(xué)者傾向于認(rèn)為行政法的目的主要是控權(quán)，但是其司法審查的目的卻是權(quán)利救濟(jì)。因為英美法系國家行政法的邏輯基礎(chǔ)是假定個人優(yōu)先于社會的，而且在司法權(quán)與行政權(quán)分立的憲法理念指引下，司法審查的目的只能是權(quán)利救濟(jì)的法，而不是監(jiān)督行政的法。在大陸法系國家，德國和法國對行政訴訟目的的界定有所不同，“由于德國的國情特點、政治、歷史發(fā)展以及思想淵源等因素，導(dǎo)致了德國行政訴訟功能模式的形成經(jīng)歷了極具特色的發(fā)展路徑。但是，其發(fā)展與世界行政訴訟發(fā)展趨勢一樣，最終價值取向卻走向趨同，形成了主觀公權(quán)利救濟(jì)與客觀法秩序維護(hù)相統(tǒng)一的行政訴訟功能模式”。〔12 〕在法國，行政訴訟的主要目的在于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的活動，保證行政機(jī)關(guān)的活動符合法律。如果一個國家的行政訴訟制度主要目的定位為監(jiān)督行政機(jī)關(guān)活動的話，那么，其訴訟功能模式也就體現(xiàn)為客觀法秩序模式。在該模式下行政訴訟的主要目的不在于保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，而在于促進(jìn)行政客觀法秩序的實現(xiàn)。此種訴訟目的應(yīng)當(dāng)納入客觀訴訟的理念。在該理念下，行政訴訟的要旨不是當(dāng)事人的權(quán)利或利益是否受到侵犯，而是行政行為的適法性。因而，對當(dāng)事人起訴資格寬松許多，法院審理側(cè)重圍繞行政行為的合法與否進(jìn)行。盡管維護(hù)行政法治，監(jiān)督行政行為，客觀上可以實現(xiàn)保護(hù)公民權(quán)利之目的，但當(dāng)事人是否享有法定權(quán)利、法定權(quán)利與行政行為之間的關(guān)聯(lián)性等問題不是審理的核心。因此，維護(hù)客觀公法秩序模式下，行政訴訟運作與主觀公權(quán)利保護(hù)模式的出發(fā)點是不同的，司法權(quán)的運作空間以及行政訴訟程序構(gòu)造也有差異。相應(yīng)的，客觀法秩序維護(hù)模式下行政訴訟受案范圍就相對寬松。在客觀法秩序維護(hù)模式下，行政訴訟受案范圍比主觀公權(quán)利保障模式要寬松，但為了避免此模式因訴訟泛濫導(dǎo)致司法審查過度負(fù)荷，往往通過列舉主義對訴訟受案范圍加以限制。

其四，客觀法秩序維護(hù)模式下，行政訴訟受案范圍比主觀公權(quán)利保障模式要寬泛得多，是由行政訴訟之性質(zhì)決定的。正確認(rèn)識行政訴訟的性質(zhì)，是進(jìn)行立法目的選擇的前提，也對行政訴訟受案范圍產(chǎn)生直接的影響?！靶姓V訟的性質(zhì)在不同的社會形態(tài)、不同的國家中有不同的內(nèi)容。但總的說來，行政訴訟具有三個方面的性質(zhì)：第一，解決行政糾紛；第二，實施權(quán)利救濟(jì)；第三，監(jiān)督行政行為。這三方面的性質(zhì)在不同國家、不同時期表現(xiàn)在立法或者司法實踐中的側(cè)重點是不同的，在判例法國家尤其如此。但無論如何，只要確立了行政訴訟制度，就必然具有這三方面的性質(zhì)，只不過由于社會現(xiàn)實的不同需要而表現(xiàn)為不同的立法目的?！?〔13 〕因此，行政訴訟的性質(zhì)是多元的，但是行政監(jiān)督是行政訴訟性質(zhì)中的主要矛盾，行政訴訟基于監(jiān)督行政的考量，更多的情形是客觀訴訟，發(fā)揮著維護(hù)客觀法律秩序的功能。因此，在客觀訴訟模式中，當(dāng)行政行為的特殊屬性與公民主觀公權(quán)利之間的沖突概率大減，幾乎所有的行政行為都能進(jìn)入訴訟渠道，其最大的可能是無受案范圍的限制，內(nèi)部行政行為、抽象行政行為等不能納入受案范圍的限制大為縮減。理論界對此也都提出要打破具體行政行為與抽象行政行為的界限?！?4 〕如果我國行政訴訟功能模式定位為客觀法秩序模式的話，其理論基礎(chǔ)是成立的，也為我國行政訴訟的受案范圍打開了空間。其基本的邏輯包括三個方面：從憲法的角度看。我國憲法規(guī)定了公民享有一些基本權(quán)利，但是，從行政訴訟法受案范圍看，公民的基本權(quán)利只有當(dāng)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)遭受行政行為侵害時可以得到司法救濟(jì)，而其他大量的的權(quán)利，除政治權(quán)中的平等權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán)、言論、出版、結(jié)社、集會、游行、示威等權(quán)利外，一些經(jīng)濟(jì)、教育和文化方面權(quán)利中的勞動權(quán)、受教育權(quán)、科學(xué)研究、文藝創(chuàng)作和文化活動自由等經(jīng)濟(jì)、社會權(quán)利遭到行政主體侵害時不能得到司法救濟(jì)。因此，從保障憲法權(quán)利的角度，我國行政訴訟應(yīng)當(dāng)定位為客觀法秩序模式，為除人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以外的公民權(quán)利提供司法救濟(jì)提供空間。從行政法的角度看，隨著行政行為理論的發(fā)展，行政權(quán)從高權(quán)行政向平權(quán)行政的轉(zhuǎn)變，與行政權(quán)行使的方式相對應(yīng)的行政行為的種類也增多，出現(xiàn)了與傳統(tǒng)行政不同的新型行政行為，行政權(quán)行使的方式、類型發(fā)生了新的變化，在諸多行政行為中，如果發(fā)生爭議，例如，內(nèi)部行政行為、行政確認(rèn)、行政合同、行政補(bǔ)助、行政獎勵、行政裁決等行為，從權(quán)利救濟(jì)的角度，一些權(quán)利的救濟(jì)，只有在客觀法秩序模式下才可能納入行政訴訟受案范圍。從行政主體理論看，行政權(quán)的行使主體除了行政機(jī)關(guān)，還包括法律、法規(guī)授權(quán)的組織。對于法律、法規(guī)授權(quán)的組織，盡管在學(xué)理上被認(rèn)為具有可訴性，但行政訴訟法的修改并沒有明確確認(rèn)一些特別權(quán)力關(guān)系，如果認(rèn)為其合法利益遭受侵害也應(yīng)當(dāng)能得到司法救濟(jì)。這些權(quán)利的救濟(jì)不僅涉及主觀公權(quán)的救濟(jì)，也涉及客觀法秩序的維護(hù)，而且也只有在客觀法秩序模式下，其才可能納入行政訴訟的受案范圍。

以上僅是分析了客觀法秩序模式下，行政訴訟受案范圍比主觀公權(quán)利模式下要寬的內(nèi)在機(jī)理。但是，在客觀法秩序模式下，確定行政訴訟受案范圍的具體邏輯是什么呢？通過上述分析，可以得出以下結(jié)論，在客觀法秩序模式下，一個行政行為是否納入行政訴訟受案范圍主要取決于一個最基本的邏輯，即假定一切行政行為都可以接受司法審查。即客觀法秩序模式下，行政訴訟受案范圍的基本邏輯，就是假定一切行政行為都可以接受司法審查為原則，其最大化的結(jié)果就是被訴的行政行為與起訴人是否有利害關(guān)系無關(guān)，對行政行為是否遵守所有與行政行為相關(guān)的法律規(guī)范進(jìn)行完全的司法審查。

三、行政訴訟功能模式下受案范圍的制度構(gòu)建

盡管行政訴訟受案范圍通過本次立法修改在一定程度上有所擴(kuò)大，但是，并沒有達(dá)到理想的模式，其中，立法改革的制約因素是多層次的，追根究底，主要是以下幾個方面的原因：

（一）對行政爭議性質(zhì)的認(rèn)定模糊

筆者曾提出，理論上明確行政主體與相對人之間的“行政爭議”作為行政訴訟的受案范圍標(biāo)準(zhǔn)，而不是目前立法上以“行政職權(quán)行為”為標(biāo)準(zhǔn)?！?5 〕但是，學(xué)界對行政爭議性質(zhì)的認(rèn)定是模糊的。正如胡建淼所指出的那樣，“許多人”在認(rèn)定行政爭議的性質(zhì)時存在泛政治化、特權(quán)化的傾向，即便對行政爭議持廣義理解，他們也會認(rèn)為一些爭議不完全是法律問題，而是涉及政治、政策或者行政機(jī)關(guān)的“特權(quán)”，從而排斥司法管轄。此處的“許多人”不僅包括立法者，也包括執(zhí)行法律的人。對于前者，主要的證據(jù)是法律將其他規(guī)范性文件也排除在受案范圍之外。將《立法法》明確規(guī)定“視同立法”的法規(guī)、規(guī)章排除受案范圍也算情有可原，但其他規(guī)范性文件卻純粹是行政活動的產(chǎn)物，并且有許多直接影響公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，是完全沒有理由被排除在受案范圍外的。對于后者，主要的證據(jù)是實踐中把所謂的“內(nèi)部行政行為”一概排除在受案范圍之外。現(xiàn)行法將行政機(jī)關(guān)對于公務(wù)員的獎懲、任免等決定排除在受案范圍之外。行政機(jī)關(guān)所作的關(guān)于公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的所有決定都被認(rèn)為是不可訴的。執(zhí)行法律的人顯然是受到了“特別權(quán)力關(guān)系”理論的遺害?！疤貏e權(quán)力關(guān)系”理論在德國、日本等發(fā)源國早已衰弱，中國立法者從未明確承認(rèn)過這一理論，執(zhí)行法律的人就更無必要使用這個理論自縛手腳?！?6 〕這些對行政爭議的理解，本質(zhì)上是觀念還沒有真正轉(zhuǎn)變過來，權(quán)利意識遠(yuǎn)弱于權(quán)力本位，導(dǎo)致對行政爭議的理解模糊，政治化色彩強(qiáng)，法律色彩淡化。因此，行政訴訟受案范圍的制度變革，本質(zhì)上受當(dāng)下的法律文化法律觀念的制約。

（二）司法權(quán)威還沒有根本確立

行政訴訟制度本質(zhì)上反映了司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，一個司法權(quán)威還沒有確立的國家，其行政訴訟受案范圍受到限制是不言而喻的。這也必然導(dǎo)致受案范圍被限定在較小的范圍內(nèi)，因為立法者抑或司法者在權(quán)力的天平上自覺或者不自覺地偏向行政權(quán)，導(dǎo)致司法權(quán)的壓制與抑制。有學(xué)者對此進(jìn)行了概括，一方面，法官們傾向于將不確切的概念作消極的解釋更反映了司法權(quán)相對其他權(quán)力的弱勢，遇到有沖突的法律規(guī)范時，往往轉(zhuǎn)送有權(quán)機(jī)關(guān)處理、法院缺乏對行政機(jī)關(guān)直接責(zé)任人的強(qiáng)制權(quán)等現(xiàn)象，體現(xiàn)了司法權(quán)不能對其他國家權(quán)力進(jìn)行有效制衡。導(dǎo)致上述現(xiàn)象的更深層次的原因在于司法的行政化和地方化，法院的人財物等方面受制于同級地方政府，導(dǎo)致法院和法官受理和審理案件時常常受到外部干涉，部分法院和法官甚至主動向行政機(jī)關(guān)妥協(xié)。另一方面，在眾多行政爭議解決機(jī)制中，司法最終裁決原則未確立。如果一個行政爭議構(gòu)成一個法律問題，由法院作最終裁決是最合理的，這是司法權(quán)威的體現(xiàn)。但現(xiàn)行法的許多制度安排，將抽象行政行為、刑事司法行為等排除在受案范圍之外，還規(guī)定部分爭議由國務(wù)院最終裁決，這相當(dāng)于承認(rèn)了權(quán)力機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、乃至行政機(jī)關(guān)在一些爭議上有最終裁決權(quán)，在一定程度上表明，我國的立法機(jī)關(guān)沒有肯定司法最終裁決原則。

（三）受司法資源有限性的制約

一個國家行政訴訟制度受案范圍的寬窄受它的司法資源的限制。一個國家行政司法資源是否豐富，受法官的數(shù)量、審判能力等因素的制約。原全國人大法制工作委員會主任王漢斌曾明確表示，行政訴訟法之所以規(guī)定較窄的受案范圍，其中一個原因是考慮到了法院的承受能力以及法院審理行政案件“不適應(yīng)”兩個問題。從法院的承受能力看，行政訴訟立法之初，行政審判就存在行政法官的人數(shù)有其受過專業(yè)訓(xùn)練的法官數(shù)量不足問題，如果受案范圍過于寬泛，難以適應(yīng)行政審判的需要。自本次行政訴訟修改確立立案登記制度以來，行政訴訟案件數(shù)量增加驚人，一些地方行政審判的負(fù)荷難堪。從行政審判“不適應(yīng)”的角度，法官拘泥于民事訴訟的審判思維，行政審判的質(zhì)量大打折扣，如果放開受案范圍，法院將面臨更大的挑戰(zhàn)。同時，在行政訴訟法頒布之初，我國行政行為立法很不完善，行政賠償、行政許可案件的審判，當(dāng)初都缺乏實體上的法律依據(jù)，無形中給法院確定法律依據(jù)增加難度，更不用說，涉及政策性問題或者政治敏感度高的問題，會給行政審判帶來難度，也會對受案范圍的立法以及變革構(gòu)成限制。

盡管新修改的行政訴訟法是歷史的進(jìn)步，但是，從行政訴訟功能模式的角度，審視行政受案范圍，不論是從公民權(quán)利救濟(jì)的角度還是從行政客觀法秩序的角度，行政訴訟受案范圍還有進(jìn)一步擴(kuò)展的空間，從理想計，行政主體和行政相對人之間一旦出現(xiàn)行政糾紛，國家應(yīng)當(dāng)盡可能地提供司法救濟(jì)途徑。因此，在行政訴訟功能模式下，確定行政訴訟受案范圍的基本思路是，立法明確雙層結(jié)構(gòu)的受案范圍標(biāo)準(zhǔn)，一方面，假定行政行為可以審查標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，立法排除司法審查的例外標(biāo)準(zhǔn)。筆者之所以提出這樣的結(jié)論，主要出于以下的考量：

第一，立法明確雙層結(jié)構(gòu)的受案范圍標(biāo)準(zhǔn)源于對我國行政訴訟受案范圍模式的反思，其與我國行政訴訟客觀法秩序維護(hù)功能模式，理念上存在差距。正如前述，主觀公權(quán)利救濟(jì)模式下，假定行政行為可接受司法審查為邏輯前提。然而，我國在受案范圍的規(guī)定方式上，在一定程度上限制了行政訴訟的受案范圍。我國采取的“概括+肯定列舉+否定例舉”方式，雖然清楚明了，易于操作，能夠起到明確界定范圍的作用，但是，無論怎么列舉具有一定的局限性，難免出現(xiàn)掛一漏萬的現(xiàn)象。同時，在確定可訴行政行為的種類上，我國行政訴訟法將抽象行政行為、內(nèi)部行政行為和行政終局裁決行為，不分條件地排除在行政訴訟受案范圍之外，事實上只能放縱上述違法行政和不當(dāng)行政行為，只能增加受到侵害的當(dāng)事人糾正違法行政個不當(dāng)行政行為的成本，對公民的合法權(quán)益造成不必要的損害，削弱行政訴訟實現(xiàn)法治目標(biāo)與監(jiān)督制約違法行政的功能。最重要的是，確立我國行政訴訟受案范圍，要求被訴行政行為與相對人具有法律上利害關(guān)系，即與行政行為有法律上利害關(guān)系的行政相對人對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。這嚴(yán)重地曲解了行政訴訟受案范圍的概念及其功能，被訴行政行為與相對人是否具有法律上利害關(guān)系，屬于原告資格的范疇，而行政訴訟受案范圍的本質(zhì)是，界定司法權(quán)對行政權(quán)審查的深度與廣度，兩者具有本質(zhì)上的區(qū)別。

第二，立法明確雙層結(jié)構(gòu)的受案范圍標(biāo)準(zhǔn)源于對世界范圍內(nèi)行政訴訟受案范圍模式的反思，趕不上世界范圍內(nèi)行政訴訟功能模式之權(quán)利救濟(jì)的發(fā)展趨勢。從比較法的角度，我國在確定受案范圍的法治理念上，與世界其他國家尚有較大的差別。大陸法系和英美法系國家從充分保障行政相對人權(quán)利的行政法治理念出發(fā)，只對何種行政行為不可訴作出例外規(guī)定，不對可訴行政行為進(jìn)行繁瑣的列舉式規(guī)定。以美國為例，行政行為原則上假定屬于司法審查的行為，除例外情況外，一切行政行為都可以接受司法審查，無需法律明文規(guī)定。〔17 〕國外的經(jīng)驗告訴我們，肯定概括加否定列舉的立法模式是目前許多國家普遍采取的模式，也是各國行政訴訟發(fā)展的共同特征。因此，我國行政訴訟受案范圍有必要借鑒域外的經(jīng)驗，實行可以審查的假定原則，有利于實現(xiàn)行政訴訟目的及其功能。