羅關(guān)洪

一、基本案情

2006年5月，羅某某擔任彭州市某加油站站長。2006年至2015年11月期間，被告人羅某某與劉某某（加油站會計）采取以預存加油款可優(yōu)惠加油價格的方式收取客戶預存油款。羅某某將收取的預存油款用于個人經(jīng)商，后期因經(jīng)商虧損，羅某某為了填補前期挪用的油款，采用加大優(yōu)惠額度方式，騙取張某某、謝某某等人的預存油款共計2301829元，造成1592377元的油款無法加油。

二、分歧意見

第一種意見認為羅某某的行為構(gòu)成挪用資金罪。羅某某因個人經(jīng)商資金短缺，將客戶預存的加油款挪為己用，中途也曾經(jīng)歸還過加油款，采用邊借邊還的方式挪用單位資金，至始至終沒有非法占有客戶預付款的事實，應定性挪用資金罪。

第二種意見認為羅某某的行為構(gòu)成職務侵占罪。因羅某某系單位負責人，對外代表加油站，收取客戶預存油款后，也實際給客戶加了油，預存的加油款視為加油站的收入。羅某某明知系單位資金，為了自己經(jīng)商使用，利用職務之便，將單位資金據(jù)為己有，應定性為職務侵占。其前期雖有歸還預存款的行為，但后期明知虧空越來越大，自己也沒有歸還能力，仍然大肆收取預存款，并非法占為己有，其行為應當定性為職務侵占罪。該案一審法院的判決持這一觀點。

第三種意見認為羅某某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。羅某某履行預存油款加油義務是以提高優(yōu)惠幅度收取更多預存油款的方式來維持，已經(jīng)沒有實際履行能力，用后面的預存油款來填補之前預存油款的窟窿，符合《刑法》第224條規(guī)定的“沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的”?？陬^合同也是合同的一種形式，加之羅某某主觀上有非法占有客戶預存油款的故意，其行為應當評價為合同詐騙罪。本案檢察機關(guān)也是以合同詐騙罪起訴羅某某。

三、評析意見

本案中，被告人羅某某的行為致客戶損失159萬余元，破壞正常的市場經(jīng)營秩序，具有嚴重的社會危害性，有啟動刑事手段予以規(guī)制的必要。我們認為，羅某某擅自收取客戶預存油款的行為沒有體現(xiàn)單位意志，不是單位犯罪；其主觀上具有非法占有目的，不構(gòu)成挪用資金罪；非法占有的預存油款不屬于單位資金，不構(gòu)成職務侵占罪。其行為符合合同詐騙罪的犯罪特征，應當以合同詐騙罪追究其刑事責任。詳述理由如下：

（一）羅某某的行為是單位犯罪還是自然人犯罪

從刑法理論上看，單位犯罪和自然人犯罪都是由自然人實施的。但是，其根本區(qū)別在于：單位犯罪是在單位意志支配下實施的，自然人的行為是單位意志的體現(xiàn)；而自然人犯罪則完全是在其個人意志支配下實施的，體現(xiàn)的是個人意志。我們認為，單位意志來源于、又不等同于自然人意志的特性，決定了單位犯罪具有不同于自然人犯罪的特質(zhì)。

審查意志是單位意志還是個人意志，可以從是否以單位名義、違法所得是否歸單位所有、是否為了單位利益、單位的業(yè)務范圍、由單位決策機關(guān)或者負責人決定等方面來分析。羅某某與客戶談判時，是以個人名義，沒有以加油站的名義與客戶談判，客戶預存款沒有進入單位的賬戶，羅某某安排劉某某代為保管；從客戶資金的去向來看，部分資金用于購買汽油用于客戶加油，大部分資金被羅某某抽走，用于個人開支；該行為也沒有經(jīng)過單位決策機構(gòu)研究，而是羅某某私下單獨決定，加油站的其他人員亦不知情。綜上，羅某某的行為難以歸屬于單位行為，應當認定為羅某某的個人行為，認定為自然人犯罪。

（二）羅某某主觀上是非法占用還是非法占有

認定是否具有非法占有的目的，應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述來認定。根據(jù)2001年1月21日最高人民法院出臺的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，對于行為人通過詐騙方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有的目的：明知沒有歸還能力而大量騙取資金的。羅某某在預收油款初期，確實只有占用目的，將加油款用于個人經(jīng)商開支，在一定期限內(nèi)又將挪用的加油款補上。到了后期，其經(jīng)商虧損，加之實行優(yōu)惠加油也有虧空，雙重疊加后虧損也越來越大，羅某某本人也無其他經(jīng)濟來源，只有許諾給予更大幅度的優(yōu)惠，用后面收的預存油款來幫此前的客戶加油。結(jié)果就是加得越多，虧損越大，窟窿更大，直至案發(fā)。羅某某沒有實際履行能力，而許諾給予加油優(yōu)惠，最后甚至達到每升汽油優(yōu)惠1.8元。顯然，羅某某無法兌現(xiàn)這樣的合同，其主觀上非法占有客戶預存油款的故意顯現(xiàn)。

（三）預存油款是否屬于本單位財物

根據(jù)《刑法》第271條之規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，屬于職務侵占罪。羅某某是加油站站長，有職務上的便利，符合職務侵占罪的主體要件和職務便利條件，問題的關(guān)鍵是違規(guī)收取的預存油款是否屬于本單位財物。

從案件事實來看，該預存油款并不能認定為單位財物。首先，加油站所屬公司從未進行預存油款優(yōu)惠活動，也沒有任何授權(quán)讓羅某某預收油款和進行油價優(yōu)惠活動。其次，客戶預存加油款匯入的是羅某某實際控制的個人賬戶，加油站對該資金并沒有監(jiān)管。再次，羅某某收受預存油款的行為屬個人行為，僅向客戶出具簡單的收條，沒有加蓋加油站印章。其在被客戶懷疑時，才在收條上加蓋已經(jīng)作廢的公章繼續(xù)欺騙被害人。

（四）羅某某的行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件

羅某某在主觀上具有非法占有的目的，客觀上采用口頭合同形式，沒有實際履行能力，采用先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同，達到騙取客戶預存油款的目的。直到案發(fā)時，有159萬余元的預存油款無法兌現(xiàn)。根據(jù)四川省高級人民法院《關(guān)于刑法部分條款數(shù)額執(zhí)行標準和情節(jié)認定標準的意見》規(guī)定：合同詐騙罪中“數(shù)額特別巨大”指個人詐騙公私財物數(shù)額在30萬元以上的。根據(jù)該規(guī)定羅某某詐騙屬于“數(shù)額特別巨大”，應當在10年以上有期徒刑量刑。

該案我院以合同詐騙罪提起公訴，一審法院改變定性后以職務侵占罪量刑，且認定有自首情節(jié)后低于法定刑10年量刑，我院以一審法院適用法律錯誤，認定量刑情節(jié)錯誤，改變定性不當為由已經(jīng)提出抗訴。endprint