論知名商品特有包裝裝潢保護的法律實踐

曹晉玲

【摘要】依據(jù)法律規(guī)定，擅自使用知名商品的特有包裝、裝潢屬于《反不正當競爭法》規(guī)定的不正當競爭行為。隨著國家知識產(chǎn)權(quán)保護力度的不斷增強，該類案件呈現(xiàn)出其自身特點，在目前的法律實踐中也存在著認識上和處理上的偏差。文章通過法律實踐，總結(jié)了這些偏差出現(xiàn)的原因及處理方法，幫助實務界不斷提升執(zhí)業(yè)業(yè)務能力，加強知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)。

【關鍵詞】知名商品；特有包裝裝潢；不正當競爭；舉證責任

“擅自使用知名商品的特有包裝、裝潢”是民事案由規(guī)定中的四級案由，屬于一般知識產(chǎn)權(quán)案件，由中級人民法院及最高人民法院指定的部分基層人民法院管轄。隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展以及政府對企業(yè)創(chuàng)新的鼓勵，知識產(chǎn)權(quán)總量不斷攀升，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的維權(quán)熱情也不斷高漲。專利權(quán)、著作權(quán)及商標權(quán)權(quán)屬及侵權(quán)訴訟案件大幅增加，在這些眾多知識產(chǎn)權(quán)案件中，“擅自使用知名商品特有包裝、裝潢”這一類案件，卻始終非常低調(diào)，只會偶爾被某些專業(yè)媒體提及。

但自2015年起，涉及此類案由的判決進入了最高人民法院及各省指導案例，該類案件開始逐漸出現(xiàn)在公眾視野，并開始取得了權(quán)利人以及專業(yè)律師的重視。但作為相對新型的案件，無論是權(quán)利人，還是部分執(zhí)業(yè)律師，對該類案件，都存在一定的認識偏差和認識誤區(qū)。

一、知名商品特有包裝裝潢保護的法律依據(jù)

截至目前，關于知名商品特有包裝裝潢的有關規(guī)定，主要集中在《反不正當競爭法》及《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋[2007]2號）中。其中，《反不正當競爭法》第五條第二項規(guī)定，經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。這是法律層面，關于這類案件的具體規(guī)定。司法實務中一般認為，《反不正當競爭法》第五條第二項規(guī)定的知名商品的特有名稱、包裝、裝潢，實際上就是未注冊商標，因為這里的特有名稱、包裝、裝潢均因為具有標識作用而受保護，也即該規(guī)定是一種商業(yè)標識意義上的保護性規(guī)定。

根據(jù)這一條規(guī)定，可以歸納得到構(gòu)成擅自使用知名商品特有包裝、裝潢這一行為的構(gòu)成要件：第一，權(quán)利人主張的產(chǎn)品應為知名商品；第二，該知名商品的包裝、裝潢應具有特有性；第三，被控產(chǎn)品的包裝、裝潢與該知名商品的包裝、裝潢構(gòu)成相同或近似；第四，二者包裝、裝潢的近似應足以導致消費者混淆。

《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條至第五條，則是前述《反不正當競爭法》第五條第二項有關的司法解釋。其中第一條，是就“知名商品”的認定作出的解釋，并同時對知名商品的舉證責任予以明確。其中，對于何為知名商品，應從該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷，對于前述事實，應由原告承擔舉證責任。第二條解釋了何為“特有包裝裝潢”，概括之，即該商品的包裝裝潢應具有區(qū)別商品來源的顯著特征。同時該條也規(guī)定了不能作為特有包裝裝潢進行認定的若干情形，包括僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀等不具有顯著特征的包裝、裝潢，但同時規(guī)定了，若這些情形下商品的包裝、裝潢經(jīng)過使用取得了顯著特征的，仍然予以認定。該司法解釋第三條，則對“知名商品的特有裝潢”進行了擴張性解釋，具體是，由經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨特風格的整體營業(yè)形象，可以認定為《反不正當競爭法》第五條第二項規(guī)定的“裝潢”。這一情形，與現(xiàn)實生活中普通消費者經(jīng)?？梢钥吹降默F(xiàn)象息息相關，例如很多加油站在加油場所的裝飾、宣傳口號、乃至營業(yè)人員的服飾上，刻意模仿中石油，讓消費者誤以為是中石油從而進行油品的購買。該條司法解釋正是回應了現(xiàn)實中存在的這種不正當競爭行為。該司法解釋第四條，對于《反不正當競爭法》第五條第二項所指的“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”進行了解釋，同時規(guī)定了，認定與知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，可以參照商標相同或者近似的判斷原則和方法。最后，該司法解釋第五條規(guī)定，對于相應包裝、裝潢屬于不得作為商標使用的，不能根據(jù)《反不正當競爭法》第五條第二項規(guī)定主張保護。

以上，是我國目前現(xiàn)行有效的關于“擅自使用知名商品特有包裝、裝潢”的法律規(guī)定及司法解釋。除此之外，最高人民法院的部分指導性案例，如第47號指導案例，對該類案件提供了審判指導意見，用于指導司法實踐。

二、知名商品特有包裝裝潢保護在法律實踐中的主要特點

（一）案件量相對較少

單純涉及“擅自使用知名商品特有包裝、裝潢”糾紛案由的案件，從案件總量上來看，明顯少于其他類型的知識產(chǎn)權(quán)案件。筆者在執(zhí)業(yè)過程中發(fā)現(xiàn)，但凡在具有一般知識產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)的法院立案庭對該類案件立案，在立案材料齊備的情況下能夠直接當場立案的情況極其少見，可間接了解該類案件屬于少見案件，立案庭需要研究后再決定是否受理。同時，筆者通過檢索中國裁判文書網(wǎng)，在高級檢索欄中通過選擇“擅自使用知名商品特有包裝、裝潢”案由，得到的檢索結(jié)果為146條，且這146條尚包含了同時存在商標侵權(quán)等兩個案由的案件，這一數(shù)量遠遠少于其他知識產(chǎn)權(quán)案件量。因此可以得出，單純涉及“擅自使用知名商品特有包裝、裝潢”案由的案件，目前數(shù)量較少。

（二）判賠金額相對較低

通過在中國裁判文書網(wǎng)就該類案件檢索結(jié)果得到的判決書進行研讀，以及總結(jié)筆者的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，筆者認為，目前“擅自使用知名商品特有包裝、裝潢”案件的判賠金額主要呈現(xiàn)如下特點：

一般認為，與“擅自使用知名商品特有包裝、裝潢”案件相關的案件主要包括外觀設計專利侵權(quán)案件以及商標侵權(quán)案件。與外觀設計專利侵權(quán)案件進行比較，是因為部分當事人或律師認為該兩類案件均涉及產(chǎn)品的外觀，因此往往將二者進行比較，若產(chǎn)品本身享有外觀設計專利往往會同時主張外觀設計專利及知名商品特有包裝裝潢，并在訴訟策略上予以考慮，若不成立外觀設計專利侵權(quán)時，則以知名商品特有包裝裝潢的不正當競爭作為兜底保護。與商標侵權(quán)進行比較，則是因為商標與知名商品特有包裝裝潢都具有識別商品來源的功能，且司法解釋指出了知名商品特有包裝裝潢相同或近似的比較方法可參照商標。endprint

筆者在執(zhí)業(yè)實踐中發(fā)現(xiàn)，知名商品特有包裝裝潢的判賠金額均明顯低于前述兩種權(quán)利，筆者猜測原因可能在于，無論外觀設計專利或商標權(quán)，其權(quán)利的獲取均有國家機關的審批程序，且相應權(quán)利均有授權(quán)證書予以證明，至少從形式上看這兩種權(quán)利更具價值。并且，司法實踐中，即使權(quán)利人在訴訟中同時主張了同一產(chǎn)品構(gòu)成了商標侵權(quán)及擅自使用了知名商品特有包裝裝潢，在判賠金額上人民法院也不會將兩種行為單獨判賠，而是進行合并計算，且這種合并計算的金額往往也低于兩項單獨計算后的合計金額。

（三）案件處理上存在差異

僅根據(jù)筆者所了解到的該類案件的判決書，通過對各地法院在判決書中對是否構(gòu)成“擅自使用知名商品特有包裝裝潢”的認定，筆者發(fā)現(xiàn)，各地法院在是否構(gòu)成“擅自使用知名商品特有包裝裝潢”行為的認定方面，存在一些差異。筆者認為，這些差異也正是執(zhí)業(yè)律師在之后的案件辦理過程中應加以注意之處，作為原告律師，注意這類差異，可以保證舉證更加充分i作為被告律師，注意這類差異，可以發(fā)現(xiàn)更多的抗辯理由，并因此為當事人爭取更多的合法權(quán)益。關于這類差異，筆者將在第三部分進行詳述。

三、知名商品特有包裝裝潢保護的心得與經(jīng)驗

（一）存在的誤區(qū)

在案件辦理過程中，往往存在以下誤區(qū)：

1.缺乏對構(gòu)成知名商品的舉證

雖然《巴黎公約》第十條之二沒有明文規(guī)定仿冒行為必須以知名為要件，但是，它要求成員國對于在仿冒行為中是否必須以知名為要件自行作出規(guī)定?！秝IP01996年關于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》盡管沒有直接使用“知名”，但其注釋2.02明確指出：“典型的情況是，商標、廠商名稱或其他企業(yè)名稱越是馳名，被混淆的可能性就越大”。多數(shù)國家（地區(qū)）反不正當競爭法的理論與實踐，對識別性標識的保護，要求必須以“知名”為要件。例如日本、韓國及我國《反不正當競爭法》，均有這樣的要求。

在具體案件中，筆者經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，有些案件的原告，在主張其商品為知名商品時，僅提供該商品的“名牌產(chǎn)品證書”，以此證明其商品知名。這一舉證方法，存在的主要問題是對知名商品與“名牌產(chǎn)品”的含義理解錯誤，對上述司法解釋第一條的理解不夠全面。該司法解釋已明確，對于認定知名商品，應從商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象、宣傳持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等各方面進行舉證，在前述各方面舉證越充分則越容易被法院認定為知名商品。

作為被告律師，若原告律師對構(gòu)成知名商品的各要素舉證不充分，尤其是關于銷售宣傳區(qū)域的舉證不充分，鑒于這部分舉證責任歸原告，因此被告律師完全可據(jù)此主張商品不知名，或主張商品知名范圍與被告相關行為的范圍不重疊。

2.忽略了知名商品的知名范圍的判斷

同樣具有區(qū)別商品來源作用的功能，但區(qū)別于商標權(quán)，知名商品存在知名范圍的認定問題。中國地大物博，很多商品，尤其是具有地方特色的商品，往往僅在某一地域知名。若該商品的知名范圍與被控不正當競爭行為的發(fā)生范圍不重疊，則有可能并不構(gòu)成《反不正當競爭法》第五條第二項所指的不正當競爭行為。

在部分案件中，原告僅提供了某地工商局關于該商品屬于該地區(qū)知名商品的認定決定，而被告并未提出關于知名范圍與被控行為發(fā)生地未發(fā)生重疊的抗辯主張，導致被告敗訴。

關于知名商品知名范圍的判斷，是該類案件中作為原被告律師都應該重視的問題。作為原告律師，應在起訴前和舉證過程中，充分舉證該商品的知名范圍與不正當競爭行為發(fā)生地發(fā)生重合，根據(jù)上述司法解釋第一條，這部分事實應由原告承擔舉證責任，若未舉證完成，則可能導致敗訴。而作為被告律師，若原告未完成這一項事實的舉證，則可以抓住此一點并盡可能提供反證，從而獲得勝訴的機會。

3.對包裝、裝潢的區(qū)別理解不夠

根據(jù)最高人民法院第47號指導案例的裁判主旨，《反不正當競爭法》所保護的知名商品特有的包裝、裝潢，是指能夠區(qū)別商品來源的盛裝或者保護商品的容器等包裝，以及在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合所構(gòu)成的裝潢。從上述裁判主旨可得出，包裝和裝潢是兩個獨立的、不同的法律概念。對于知名商品的包裝和知名商品的裝潢，應分開考察。而筆者看到不少的案件中，對知名商品的包裝和裝潢，并未進行區(qū)別考察，而是直接一起認定，導致了不少并不具有特有性的包裝也因此獲得了保護。這一點，對于被告律師尤其重要。因現(xiàn)實中，商品的包裝具有特有性的往往不多，因此，不應將同行業(yè)經(jīng)營者所通用的包裝作為特有包裝予以保護。更多的情形是，知名商品是在慣常包裝之上采用特有裝潢，因此，應著重強調(diào)知名商品的包裝與裝潢分開進行考察，從而為當事人爭取更多的合法權(quán)益。

4.對是否構(gòu)成近似的比較方法存在偏差

在對知名商品的特有包裝、裝潢與被控商品進行比對時，作為被告律師，往往糾結(jié)于對二者細節(jié)不同的比較，包括：強調(diào)二者的商標不同，二者所標識的生產(chǎn)廠家不同，或二者在圖案上存在的某些具體差異。出現(xiàn)這一錯誤的原因，在于沒有準確理解知名商品特有包裝、裝潢的功能，沒有準確理解司法解釋關于特有包裝、裝潢比較方法應參照商標方法的規(guī)定。

5.對“使用”的理解存在偏差

很多被告認為，未生產(chǎn)、銷售被控產(chǎn)品，即不構(gòu)成使用知名商品特有包裝、裝潢，因此不構(gòu)成不正當競爭行為，不承擔法律責任。這是對“使用”這一法律概念的理解發(fā)生了偏差。根據(jù)上述司法解釋，包括將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者企業(yè)名稱、姓名用于商品、商品包裝以及商品交易文書上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，均應認定為反不正當競爭法第五條第二項規(guī)定的“使用”。因此，即使僅僅是在宣傳文書或展覽上進行了使用而并未實際投產(chǎn)，也有可能構(gòu)成“擅自使用知名商品特有包裝、裝潢”的行為。

（二）辦案心得

筆者通過代理大量“擅自使用知名商品特有包裝、裝潢”案件，歸納如下辦案心得：

知名商品的特有包裝、裝潢，是商品經(jīng)過長期持續(xù)宣傳及銷售，在相關市場為公眾所熟悉并具備一定市場知名度，該商品的包裝、裝潢具備了區(qū)別商品來源的顯著特征，從而應獲得法律的保護。知名商品的特有包裝、裝潢，主要起到美化商品及識別商品來源的作用。因此，應從整體角度進行比較，比較的對象應包括裝潢的構(gòu)成要素，構(gòu)成要素的搭配或組合方式，包裝、裝潢整體所表達的主題以及包裝、裝潢整體所呈現(xiàn)的整體風格。而作為比較方法，應從相應產(chǎn)品普通消費者施以一般注意力的角度，采取比較對象隔離狀態(tài)進行比較。在這樣的比較下，若存在導致消費者混淆或誤認的可能性，則構(gòu)成近似。在此情形下，若該商品的知名范圍與被控行為范圍存在重疊，則構(gòu)成《反不正當競爭法》第五條第二項所規(guī)定的不正當競爭行為。

四、結(jié)語

任何一條法律規(guī)定的出臺，必然是經(jīng)過反復考量、深思熟慮的結(jié)果。因此，對法律規(guī)定中的任何一個法律概念，都不應忽視，對這些法律概念乃至法律條款之間的法律邏輯，都應仔細研究，它們之中必然包含了大量的法理。只有深刻理解法律規(guī)定，才能在繁雜的案件事實中，準確找到突破點，取得案件的勝訴機會。endprint