上市后備企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險及對策研究

文/張紅克 李 輝 趙 斌

上市后備企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險及對策研究

文/張紅克 李 輝 趙 斌

資本市場作為社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分，在促進資源優(yōu)化配置、調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、推動企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟增長方式等方面發(fā)揮著重要作用。對于企業(yè)而言，

無論是在主板上市還是在創(chuàng)業(yè)板上市，都可以拓寬融資渠道，募集更多資金，進而提高抗風(fēng)險和可持續(xù)發(fā)展能力。

因此，越來越多的企業(yè)選擇上市，希望通過上市獲得更好

的發(fā)展機會。目前我國對企業(yè)上市采取的是嚴格的審核

制，企業(yè)要想上市就必須接受政府部門和社會公眾對資產(chǎn)真實性和持續(xù)盈利能力的審查和監(jiān)督，其中就包括知識產(chǎn)權(quán)。據(jù)不完全統(tǒng)計，從2009年到2012年三年時間里，全國共有近100家企業(yè)的上市計劃被發(fā)審委否決，知識產(chǎn)權(quán)問題是主要原因之一。因此，知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險問題必須引起企業(yè)的高度重視。

我國證券法規(guī)對擬上市企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的具體要求

目前，規(guī)范企業(yè)上市的主要法規(guī)是中國證券監(jiān)督管理委員會頒布的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》和《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》。在這兩部規(guī)章中，均涉及到知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)問題。

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中的規(guī)定。該辦法第四條規(guī)定，發(fā)行人依法披露的信息必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。第十條規(guī)定，發(fā)行人的注冊資本已足額繳納，發(fā)起人或者股東用作出資的資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)已辦理完畢，發(fā)行人的主要資產(chǎn)不存在重大權(quán)屬糾紛。第十八條規(guī)定，發(fā)行人不得有下列情形：

（一）最近36個月內(nèi)未經(jīng)法定機關(guān)核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行過證券；或者有關(guān)違法行為雖然發(fā)生在36個月前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)；

（二）最近36個月內(nèi)違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關(guān)以及其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴重；

（三）最近36個月內(nèi)曾向中國證監(jiān)會提出發(fā)行申請，但報送的發(fā)行申請文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏；或者不符合發(fā)行條件以欺騙手段騙取發(fā)行核準；或者以不正當手段干擾中國證監(jiān)會及其發(fā)行審核委員會審核工作；或者偽造、變造發(fā)行人或其董事、監(jiān)事、高級管理人員的簽字、蓋章；

（四）本次報送的發(fā)行申請文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏；

（五）涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見；

（六）嚴重損害投資者合法權(quán)益和社會公共利益的其他情形。第三十條規(guī)定，發(fā)行人不得有下列影響持續(xù)盈利能力的情形：（五）發(fā)行人在用的商標、專利、專有技術(shù)以及特許經(jīng)營權(quán)等重要資產(chǎn)或技術(shù)的取得或者使用存在重大不利變化的風(fēng)險。第五十二條規(guī)定，發(fā)行人向中國證監(jiān)會報送的發(fā)行申請文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，發(fā)行人不符合發(fā)行條件以欺騙手段騙取發(fā)行核準的，發(fā)行人以不正當手段干擾中國證監(jiān)會及其發(fā)行審核委員會審核工作的，發(fā)行人或其董事、監(jiān)事、高級管理人員的簽字、蓋章系偽造或者變造的，除依照《證券法》的有關(guān)規(guī)定處罰外，中國證監(jiān)會將采取終止審核并在36個月內(nèi)不受理發(fā)行人的股票發(fā)行申請的監(jiān)管措施。

上述規(guī)定中，要求發(fā)行人“依法披露的信息，必須真實、準確、完整”其中就包含了知識產(chǎn)權(quán)的信息披露。第十條規(guī)定的是包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的發(fā)行人的主要資產(chǎn)應(yīng)當清晰明確。第十八條規(guī)定的“虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”涉及到知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。第三十條的規(guī)定則將商標、專利、專有技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)視為影響企業(yè)持續(xù)盈利能力的核心因素，并要求不得“存在重大不利變化的風(fēng)險”。第五十二條則規(guī)定了發(fā)行人申請文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏所導(dǎo)致的嚴重后果。如果企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)存在上述問題，也會導(dǎo)致終止上市的嚴重后果。

《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》中的規(guī)定。該辦法第四條規(guī)定，發(fā)行人依法披露的信息，必須真實、準確、完整、及時，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。第十二條規(guī)定，發(fā)行人的注冊資本已足額繳納，發(fā)起人或者股東用作出資的資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)已辦理完畢。發(fā)行人的主要資產(chǎn)不存在重大權(quán)屬糾紛。第三十三條規(guī)定，發(fā)行人應(yīng)當在招股說明書中分析并完整披露對其持續(xù)盈利能力產(chǎn)生重大不利影響的所有因素，充分揭示相關(guān)風(fēng)險，并披露保薦人對發(fā)行人是否具備持續(xù)盈利能力的核查結(jié)論意見。第五十條規(guī)定，發(fā)行人向中國證監(jiān)會報送的發(fā)行申請文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，中國證監(jiān)會將終止審核并自確認之日起三十六個月內(nèi)不受理發(fā)行人的發(fā)行申請，并依照《證券法》的有關(guān)規(guī)定進行處罰；致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人及其控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員以及保薦人、證券服務(wù)機構(gòu)應(yīng)當依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

此項規(guī)定中，第四條要求發(fā)行人“依法披露的信息，必須真實、準確、完整、及時”也是對知識產(chǎn)權(quán)信息披露的要求。第十二條規(guī)定的是包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的發(fā)行人的主要資產(chǎn)應(yīng)當清晰明確。第十八條規(guī)定的“虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”涉及到知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。第三十三條規(guī)定的是發(fā)行人應(yīng)當完整披露對其持續(xù)盈利能力產(chǎn)生重大不利影響的所有因素。對創(chuàng)業(yè)板企業(yè)而言，多數(shù)屬于高新技術(shù)企業(yè)，其商標、專利等知識產(chǎn)權(quán)無疑是影響企業(yè)持續(xù)盈利能力的核心因素。第五十條則規(guī)定了發(fā)行人虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏所導(dǎo)致的嚴重后果。企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)如果存在類似情況，也會導(dǎo)致終止上市。

擬上市企業(yè)面臨的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險

知識產(chǎn)權(quán)是人們對于自己的智力活動創(chuàng)造的成果和經(jīng)營活動中的標記、信譽依法享有的一種無形財產(chǎn)權(quán)，主要包括專利、商標、著作權(quán)、域名、商業(yè)秘密等。作為一種合法的市場壟斷權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)是衡量企業(yè)市場競爭力和發(fā)展前景的重要指標，是企業(yè)的核心資產(chǎn)，其安全性與潛在風(fēng)險是證監(jiān)會和廣大股民關(guān)注的核心問題。擬上市企業(yè)面臨的知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險包括下列情況：

知識產(chǎn)權(quán)登記注冊不完整導(dǎo)致的風(fēng)險。知識產(chǎn)權(quán)登記注冊的種類不完整，

有的企業(yè)缺乏商標意識，產(chǎn)品已經(jīng)上市銷售但商標卻還未注冊，致使被他人搶注，后悔不已。還有的企業(yè)缺乏專利意識，成立后從未申請過專利，臨近上市為把自己包裝成高科技企業(yè)而突擊申請。知識產(chǎn)權(quán)登記注冊的地域不全面，商標權(quán)與專利權(quán)具有地域性，僅在登記注冊的法域有效。一項僅在中國內(nèi)地注冊登記的商標或者專利，要想得到他國的法律保護，通常需要在其他國家重新注冊，反之亦然。因此，企業(yè)必須要重視知識產(chǎn)權(quán)申請注冊的區(qū)域。如果企業(yè)在海外市場被他人搶注了商標或者申請了專利，就可能意味著失去當?shù)卣麄€市場。而要申請撤銷對方的登記注冊，代價將十分高昂。

知識產(chǎn)權(quán)日常管理不規(guī)范導(dǎo)致的風(fēng)險。企業(yè)獲得了商標注冊證書或者專利證書，并不意味著萬事大吉。我國法律規(guī)定，注冊商標連續(xù)三年不使用或者侵害他人在先權(quán)利就會被撤銷，專利如果沒有按時繳納年費，也會導(dǎo)致失效。因此，如果企業(yè)缺乏對自己的知識產(chǎn)權(quán)進行有效管理就可能喪失來之不易的權(quán)利。

侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生法律糾紛的風(fēng)險。擬上市企業(yè)在管理好自身知識產(chǎn)權(quán)的同時，同樣需要尊重他人的知識產(chǎn)權(quán)，防止侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)引發(fā)法律糾紛。訴訟過程中，原告可以動用法律程序凍結(jié)被告的資金、產(chǎn)品、原料，也可以根據(jù)《民事訴訟法》申請“禁令”要求被告不得從事某一行為，從而給被告施加壓力，阻撓被告上市。被告一旦敗訴，還要面臨承擔(dān)巨額賠償?shù)娘L(fēng)險。

遭遇競爭對手惡意競爭的風(fēng)險。企業(yè)上市前的輔導(dǎo)期不僅是知識產(chǎn)權(quán)訴訟的高發(fā)期，更是競爭對手打擊報復(fù)的多發(fā)期。來自同行業(yè)的競爭對手為了阻止其他企業(yè)上市，會把提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟作為一種不正當競爭手段。由于知識產(chǎn)權(quán)訴訟涉及的領(lǐng)域十分廣泛，既有版權(quán)、商標、專利訴訟，也有不正當競爭與反壟斷訴訟，會讓擬上市企業(yè)防不勝防，疲于應(yīng)付。加之訴訟期間漫長，可能企業(yè)最終贏得了訴訟，卻喪失了上市機會。

河南省上市后備企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險實證調(diào)查及分析

2014年10月，河南省人民政府金融服務(wù)辦公室發(fā)布《關(guān)于進一步做好河南省企業(yè)上市工作的通知》（豫政金〔2014〕109號），確定260家省定重點上市后備企業(yè)。筆者選取了其中三家進行了調(diào)研（下文中用L、B、J公司代稱）。經(jīng)過調(diào)研，筆者發(fā)現(xiàn)在專利方面這些企業(yè)存在諸多知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，亟待解決。

企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量不準確，存在重大遺漏。L公司的公開資料顯示，其擁有發(fā)明專利5項，實用新型專利12項。經(jīng)檢索查詢，該公司實際擁有有效發(fā)明專利3項，實用新型專利10項，另有2項發(fā)明專利和2項實用新型專利雖然提出了申請但并未獲得授權(quán)。顯然，該企業(yè)夸大了自己擁有的知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量。在與企業(yè)的工作人員交談時，他們卻不以為然，認為這僅僅是為了宣傳而已，不必過于較真。這反映該企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識十分淡薄。假如這種情況發(fā)生在上市期間的企業(yè)招股說明書中，將是一個低級而又無法挽回的重大疏漏，必將直接導(dǎo)致企業(yè)因虛假陳述而遭到一票否決，從而喪失來之不易的上市機會。

企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定，存在重大風(fēng)險。B公司聲稱擁有發(fā)明專利3項，實用新型專利6項。經(jīng)查詢，其中1項發(fā)明專利由于未繳納專利維持費已經(jīng)被終止，另有2項實用新型專利處于欠費狀態(tài)，如果不及時續(xù)費也將終止。B公司對此的回應(yīng)是，工作太忙忘記繳費了。由于專利權(quán)的喪失具有不可逆性，一旦終止將不可挽回，這將直接導(dǎo)致企業(yè)擁有的知識產(chǎn)權(quán)總量大幅減少，對未來的上市工作產(chǎn)生重大不利影響。

企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)含量較低，風(fēng)險較高。J公司自述擁有5項專利，經(jīng)檢索確認其擁有的5項專利均真實有效，既不存在權(quán)利終止也不存在欠費等情況，但5項專利中，1項為實用新型專利，4項為外觀設(shè)計專利。在我國，發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計是三種不同的專利。發(fā)明專利在新穎性、創(chuàng)造性和實用性上比實用新型和外觀設(shè)計要高出很多，且全部為實質(zhì)性審查。實用新型和外觀設(shè)計不進行實質(zhì)審查，只要申請文件形式上符合要求就能獲得授權(quán)，專利門檻較低，但容易被他人以各種理由申請無效。因此，這兩種專利在后期失效的情況比發(fā)明專利多，也較不穩(wěn)定。前述L、B、J公司的有效專利中多數(shù)為實用新型專利和外觀設(shè)計專利，未來被無效的風(fēng)險較高。

河南省上市后備企業(yè)加強知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險管理的具體對策

上述調(diào)研結(jié)果顯示，部分河南省上市后備企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)方面存在較大的潛在風(fēng)險，必須引起高度警覺。相關(guān)企業(yè)要加強知識產(chǎn)權(quán)管理，防范知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，促使上市目標順利實現(xiàn)。

嚴格遵守與上市有關(guān)的法律法規(guī)。企業(yè)在上市過程中面臨著大量的法律規(guī)定，不僅包括證券法律法規(guī)，還包括知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)。具體而言，企業(yè)在上市過程中不僅要遵守《公司法》《證券法》《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》等系列證券法律法規(guī)，還要遵守《專利法》《專利法實施細則》《商標法》《著作權(quán)法》等一系列知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)。

遵守相關(guān)證券法律法規(guī)。企業(yè)要遵守證券法律法規(guī)，最核心的是信息披露要符合法律規(guī)定。上市過程中企業(yè)須恪守信息披露義務(wù)，對涉及到的知識產(chǎn)權(quán)信息披露要真實、準確、完整、及時，不得有任何虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。

遵守知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)。一方面企業(yè)要保證自身知識產(chǎn)權(quán)的有效性及完整性，對相關(guān)權(quán)利擁有所有權(quán)或者合法授權(quán)，避免權(quán)利失效或被撤銷的情況發(fā)生。另一方面企業(yè)要杜絕侵權(quán)行為，不得故意或過失侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。

認真進行知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險評估。企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險評估包括風(fēng)險識別、風(fēng)險分析和風(fēng)險評價三個環(huán)節(jié)。

知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險識別。首先，企業(yè)要對照法律規(guī)定查找出各個部門及各項業(yè)務(wù)中可能存在的知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險；其次，對查找出的疑似知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險進行詳細描述，按照其對企業(yè)未來上市目標的影響范圍及程度進行分類，并生成詳盡的知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險清單。

知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險分析。所謂風(fēng)險分析就是對識別出的知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險進行全面分析，包括潛在法律風(fēng)險的來源、法律風(fēng)險事件發(fā)生的具體原因、法律風(fēng)險事件發(fā)生的可能性及其影響后果等。風(fēng)險分析是承接風(fēng)險識別和風(fēng)險評價的中間環(huán)節(jié)，需要認真對待。

知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險評價。對企業(yè)來說，不同的知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險造成的影響也不盡相同，這就需要進行客觀的評價。企業(yè)要根據(jù)各種風(fēng)險分析結(jié)果，依據(jù)危害程度的高低分別確定不同的法律風(fēng)險等級，以供決策。例如，對于那些一旦發(fā)生就會對企業(yè)上市目標產(chǎn)生毀滅性影響的風(fēng)險，要定性為最高級別，格外關(guān)注。

恰當應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險。針對存在的知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險，企業(yè)應(yīng)當采取恰當?shù)膽?yīng)對措施，將風(fēng)險控制在可承受的范圍之內(nèi)，最大限度減少對企業(yè)的不利影響。

制定知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險預(yù)案。對每個企業(yè)而言，法律風(fēng)險在一定時期一定范圍內(nèi)總是客觀存在的，在某個瞬間都有爆發(fā)的可能，這需要企業(yè)居安思危，未雨綢繆。為此，在法律風(fēng)險管理工作中，企業(yè)必須事先制定好詳細周全的風(fēng)險預(yù)案，并經(jīng)常進行演練，避免危機發(fā)生時驚慌失措，處置不當。

采取正確的應(yīng)對策略。法律風(fēng)險本身的不斷變化，使得任何企業(yè)都難以完全避免。企業(yè)遭遇危機并不可怕，只要采取正確的策略及時加以應(yīng)對就能排除干擾，化險為夷。例如，當遭遇不實的負面報道時，企業(yè)要快速反應(yīng)，主動出擊，通過充分的信息披露來贏得信任。當遭遇知識產(chǎn)權(quán)訴訟時，企業(yè)要擺正心態(tài)，積極應(yīng)對，根據(jù)對方訴訟的不同目的做出相應(yīng)的處理。對于己方侵權(quán)事實清楚、證據(jù)充分的案件，應(yīng)積極與對方協(xié)商，將糾紛盡快解決，以免因小失大，影響上市。對于那些惡意提起的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，可通過提起反訴、確認不侵權(quán)之訴等方式予以抵制和反擊，從而提升企業(yè)的正面形象和投資者的信心。