潘芳芳　王妍

摘要：較之于其他廣告，攀附性比較廣告針對性、貶低性相對較低，利益、商譽損害度較弱，損失界定困難。國內(nèi)相關(guān)法律對此類廣告無明確規(guī)定，即使走訴訟程序，立案案由被受理可能性也頗低，訴訟很難進行。從攀附性比較廣告存在的各類問題入手，對其構(gòu)成要件與特性做以明晰，并從立法和司法實踐角度，對相關(guān)空白做填充與擬制。

關(guān)鍵詞：攀附性；誤導性；商譽；立法構(gòu)建

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）04-0113-03

企業(yè)通過攀附性比較廣告借他方知名度和良好聲譽，很容易進入市場，因其并未對被攀附者做明顯的貶低、詆毀性宣傳，反而在廣告宣傳時傳遞一種被攀附者品質(zhì)更好的信息，這在提升自身的同時，也增強了被攀附者的聲譽和業(yè)內(nèi)地位；另外，隨著產(chǎn)品品質(zhì)的接近，“也會使被攀附者有緊迫感，促進其加大技術(shù)開發(fā)、提升產(chǎn)品質(zhì)量”[1]。因此，有學者認為，“只要不是惡意詆毀競爭對手，暗示、聯(lián)想的比較性廣告，都是可以的。”[2]

筆者不贊同此觀點，固然，攀附性比較廣告維護，甚至提升了被攀附者的良好品牌形象，但其主要目的卻是借此來推銷自己，引導消費者，提升自己的影響力和競爭力。對被攀附者來說，如果廣告效應(yīng)成功，則會影響購買者的消費心理，引起其對攀附者的關(guān)注，進而削減被攀附者原有的市場份額；如果負面效應(yīng)占主導，即兩者性價比相差過大，使購買者大失所望，則會有損后者的商譽。

一、攀附性比較廣告的舉例分類

從比較廣告的角度來講，根據(jù)廣告主的發(fā)布動機和對競爭對手的態(tài)度的不同，可將其分為貶低性比較廣告和攀附性比較廣告。攀附性比較廣告是指廣告主將自身產(chǎn)品依附在某一積極評價性較高的他人產(chǎn)品或服務(wù)（特別是知名品牌）上，來褒揚自身產(chǎn)品整體或某一方面的優(yōu)良特性，以達到提升知名度，吸引消費者的目的的一種廣告。此類廣告的主要特性就是“搭便車”，即借他人早已揚名的商譽來抬高自己，例“林河酒，中國的XO”，“南有紅塔山，北有八喜煙”，都是將自身與馳名品牌商品定位于同一起水平線上，以此來宣揚自身品質(zhì)。

而根據(jù)比較參照物的屬性差異，又可將攀附性比較廣告細分為同類攀附性比較廣告和異類攀附性比較廣告。前者目的在于謀取競爭對手的優(yōu)勢，一旦把握不當，極易產(chǎn)生誤導作用，不僅有損競爭對手的商譽，且損害了消費者的知情權(quán)和合法利益。因此，許多國家認為這種廣告濫用了消費者的信任，即利用消費者在此方面的經(jīng)驗知識缺乏來虛假地做出引人誤解的宣傳，對其并不支持與認可，例如韓國《不正當競爭行為防止法》第2條規(guī)定，明確表示此種產(chǎn)品為彼種產(chǎn)品，或者在產(chǎn)品上或廣告中所做的說明引起人們對該產(chǎn)品的質(zhì)量、內(nèi)容、生產(chǎn)方法、用途和數(shù)量產(chǎn)生誤解的行為，構(gòu)成不正當競爭[3]。但如若應(yīng)用得當，這類比較廣告還是很有廣告價值的，特別在旅游宣傳方面，此類廣告應(yīng)用極廣，如“哈爾濱——東方小巴黎”，“南有蘇杭，北有上方”。

而異類攀附性比較廣告，包括異類攀附性比較廣告和異類攀附性比擬廣告。前者是指廣告主將不同類產(chǎn)品與自身產(chǎn)品做積極比較，借被比較者的優(yōu)秀品質(zhì)特性來抬高自己的一種宣傳手段，此類廣告巧借被比較產(chǎn)品名譽和地位，間接引導眾人提高比較產(chǎn)品在其心中地位的作用。例如“吃武川筱面，喝武川老窖”，借武川特色面在當?shù)厝诵闹械牡匚粊硇麚P武川老窖在當?shù)鼐浦械奈恢?。異類攀附性比擬廣告就是我們常說的比喻，即將要說明的產(chǎn)品當作另一個與之不同類的事物來描述的一種廣告形式，如“波導手機，手機中的戰(zhàn)斗機”。此類廣告不會存在太大利益沖突，內(nèi)容上無可比性，無須就比較的真實性做確切鑒定，因此，并沒有引起學界和業(yè)界的太多關(guān)注。

二、國外攀附性比較廣告的立法態(tài)度

在國外，各國對攀附性比較廣告所持的態(tài)度褒貶不一。德國法認為，“在市場競爭中，經(jīng)營者的地位是平當?shù)?，一個經(jīng)營者不應(yīng)被另一個經(jīng)營者用作提高自己競爭力的手段或工具，一個經(jīng)營者不能踩著另一個經(jīng)營者的肩膀往上爬”[4]，直接將比較廣告認定為違背善良風俗的不勞而獲行為，只有在少數(shù)情況下有例外，即“行為人廣告中的比較信息對公眾具有特殊利益時”[5]，對此類廣告持否定態(tài)度的還有日本、韓國等。而作為最早倡導和鼓勵比較廣告的美國對比較廣告則一直比較包容，據(jù)調(diào)查，在1984年，比較廣告已占美國廣告量的35%[6]，攀附性比較廣告更是美國廣告市場的一大領(lǐng)域。本類廣告運用最成功、最具代表性的案例是在上世紀60年代，美國艾維斯租賃汽車公司的“老二宣言”，通過攀附廣告，與同行業(yè)占1/4份額的“老大”赫茲租賃公司建立品牌聯(lián)系，不僅巧用競爭對手建立的優(yōu)勢，借力打力，而且這使得自身品牌迅速融入市場，占領(lǐng)牢固份額[7]。除此之外，加拿大、英國、巴西等國立法對攀附性比較廣告也持積極肯定態(tài)度。

三、完善我國的相關(guān)立法規(guī)制

針對攀附性比較廣告存在的問題，筆者支持“攀附性比較廣告與市場正當競爭秩序相違背”[8]的觀點，對攀附性比較廣告持消極否定態(tài)度，但也不否認有例外存在。

（一）對攀附性比較廣告的消極限制

比較廣告利弊共存，著落到本文所講的攀附性比較廣告，不論從其誤導性，還是從對方商譽損害上講，很明顯弊大于利。

1.我國《反不正當競爭法》和《廣告法》都對虛假宣傳做過限制。前者第24條規(guī)定，“經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品做出引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當責令停止違法行為，消除影響……”，在此，立法者將因廣告引起的“引人誤解的虛假宣傳”行為定性為違法行為；而《廣告法》第37條規(guī)定，“利用廣告對商品或者服務(wù)做虛假宣傳的，有廣告監(jiān)督管理機關(guān)責令廣告主停止發(fā)布并以等額廣告費用在相應(yīng)范圍內(nèi)公務(wù)更正消除影響……”，由此可見，我國立法對虛假廣告所持的是否定態(tài)度。但廣告允許適當?shù)目浯蠛退囆g(shù)渲染，所以，攀附性比較廣告的虛假性相對難以界定，很難著手。但不容忽略的是，很多情況下，即使對被攀附者的宣傳是正面的、積極的，與之相對的攀附者也未必已經(jīng)達到這一地位或水準，如果消費者只知曉被攀附產(chǎn)品的名聲，又因廣告的虛假宣傳而對攀附產(chǎn)品產(chǎn)生信任，進而購買，最后更多的是對被攀附產(chǎn)品在內(nèi)心做一個定位。舉例說明，“寧城老窖，塞外茅臺”，茅臺酒中外馳名，但對普通百姓來說，能品出純正茅臺酒還是有一定難度系數(shù)的；但很多消費者卻有能力消費檔次相對較低的寧城老窖，“如果寧城老窖品質(zhì)不夠保障，即使此廣告主主觀上并無對茅臺酒的貶損，但卻極易使公眾產(chǎn)生誤解”[9]。所以，筆者認為，對于法律尺度尚無法把握的廣告門檻，立法者在司法實踐中應(yīng)持始終秉持謹慎態(tài)度。

2.最高院《關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，“足以使相關(guān)公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于……‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。攀附性比較廣告雖無批判性比較廣告的直接貶低、詆毀競爭對手的行為，但如若攀附者與被攀附者無論在知名度還是在品質(zhì)上都相差甚遠，卻仍故意將兩者聯(lián)系在一起，做抬高性宣傳，引起公眾誤解，便是間接地貶低、減弱被攀比者商譽的行為。

3.商譽是企業(yè)花費大量財力和時間逐漸積累起來的，攀附者在未經(jīng)允許，輕易借用他方商譽，將自身與對方放在同一水平線上做對比，即使對方不予追究，也是一種“不勞而獲”行徑?！盁o論通過什么方式和手段，只要使得購買者基于對擁有良好商譽的企業(yè)及其產(chǎn)品的信賴而對另一企業(yè)及其產(chǎn)品產(chǎn)生良好的聯(lián)想、評價，并在一定程度上影響了購買決策，提高了另一企業(yè)及其產(chǎn)品在相關(guān)市場上的競爭力，就可以認為這個企業(yè)利用（使用）了別的企業(yè)的商譽，而這并不意味著商譽權(quán)主體必須消滅”[10]。針對經(jīng)濟市場上這種削弱、無償使用對方商譽的攀附性行為，筆者認為，應(yīng)堅決予以遏制。

（二）對攀附性比較廣告的例外肯定

廣告，由性質(zhì)所決定，必是直接或間接地與一定群體或特別個體做一定比較，這是無法避免的。判斷一個廣告是否構(gòu)成損害性比較，關(guān)鍵要看該廣告中的比較“究竟達到了什么程度，是否超過了正常的界限而損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益”[11]，如果比較者采取了正當、合法的比較方式，即在尊重客觀事實的基礎(chǔ)上，征求被攀附企業(yè)的同意（即使雙方不處于同一競爭狀態(tài)下），全面、客觀，誠實、公平，既不誤導消費者，也未損毀被攀比企業(yè)的商譽，此類比較廣告是值得提倡的。

1.尊重客觀事實。雖然廣告大多有夸張元素，但作為向消費者展現(xiàn)產(chǎn)品或服務(wù)的一項大眾性宣傳活動，我國法律明確規(guī)定，“廣告應(yīng)當真實、合法”。此外，廣告，特別是商業(yè)廣告，作為一種企業(yè)代言方式，是企業(yè)向消費者傳輸產(chǎn)品信息的媒介。如果僅為求效果，便夸大真實性，脫離客觀事實，則構(gòu)成對消費者的欺詐。較之于普通廣告，因為相信被攀附者的信譽，攀附性比較廣告的效果性遠遠要高。一般產(chǎn)品與優(yōu)秀或馳名產(chǎn)品做對比，不論是批判性還是依附性的，本身就是對消費者的誤導。倘若攀附者本身起點過低，只為達到吸引眼球的目的而不尊重客觀事實的胡亂宣傳，則這種行為不僅對競爭對手不公，更侵害了廣大消費者的知情權(quán)。

2.征求被攀附企業(yè)的同意。攀附性比較廣告攀附使用的，是被攀附者的商譽使用權(quán)。在市場經(jīng)濟體制下，商譽權(quán)通常被視為“兼具人身性和財產(chǎn)性”[12]的特征。在提倡等價交換、公平交易的今天，作為平等主體的攀附企業(yè)與被攀附企業(yè)間可以商譽使用權(quán)為交易內(nèi)容，通過有償交易的方式，將使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于攀附企業(yè)，這既征得了被攀附企業(yè)的同意，扼制了攀附者“搭便車”的企圖，減少了法律紛爭；又因有被攀附企業(yè)愛惜聲譽做監(jiān)督“關(guān)卡”，可限制胡亂攀附、誤導消費者的情形。

當然，商譽權(quán)雖有財產(chǎn)性價值，但同時也具有人身性、依附性，不可單獨出賣、轉(zhuǎn)讓。有學者說，“商譽權(quán)的轉(zhuǎn)讓只是一種附屬物的轉(zhuǎn)讓，這種轉(zhuǎn)讓實際上伴隨著原來商譽主體的消滅”[13]。筆者不同意此觀點。商譽權(quán)雖只歸屬于商譽主體，但其使用權(quán)卻可以有償轉(zhuǎn)讓。在市場經(jīng)濟體制下這種交易極為普遍，譬如名牌服裝商標使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、老商號在全國各地設(shè)加盟店等。只要受讓企業(yè)使用得當，不故意損毀出讓企業(yè)的聲譽，通過協(xié)議的方式，購買商譽使用權(quán)做攀附性比較廣告也是可行的。

3.不得誤導消費者，也不得損毀被攀比企業(yè)的商譽。我國法律規(guī)定，“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者”，“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！迸矢叫员容^廣告，主要目的即暗示消費者攀附者與被攀附者之間的價值等同性與品質(zhì)關(guān)聯(lián)性。如果前者未達到與后者同等的水準，此類廣告行為既損害了購買者的合法權(quán)益，又侵犯了被攀附者的品牌形象，是一種民事侵權(quán)行為，極易引發(fā)糾紛。

（三）對攀附性比較廣告的立法構(gòu)建

我國法律和規(guī)章制度對攀附性比較廣告一直未做明確的法條規(guī)定，這是我國立法的一項空白。隨著此類廣告在市場經(jīng)濟中頻現(xiàn)，案件糾紛逐日增多，而我國司法制衡又缺乏制衡力，司法程序進行艱難，筆者認為，相關(guān)立法的擬制刻不容緩。對此，筆者從四個方面就相關(guān)法律的擬制提出建議：

1.于《廣告法》中增加攀附性比較廣告的專章規(guī)定，即從原則、構(gòu)成要件、范圍、內(nèi)容、具體禁止、制裁等方面做以詳細規(guī)定。另在司法實踐操作中，根據(jù)行業(yè)規(guī)范和司法實踐經(jīng)驗，制定《實施細則》，將廣告標準、范圍界定、例外情形及出現(xiàn)爭議后的爭議程序、取證標準、舉證責任的承擔等問題做詳細規(guī)范，以防止再出現(xiàn)無法可依的窘境。

2.于《反不正當競爭法》中第5條增加“濫用他人信任或利用他人經(jīng)驗的欠缺和知識的貧乏，進行虛假的或引人誤解的比較行為”。攀附性比較廣告中，經(jīng)營者雖非通過貶低手段，但也通過不正當方式爭取了本不屬于自己的顧客群體，損害了競爭者或他人的利益。借著攀附的東風宣揚自己也是對競爭對手的不正當競爭，是對對手商譽的一種損毀，雖然國外有些國家對此并不加以限制，但在我國市場經(jīng)濟體制尚存在諸多問題、司法水準尚不夠完善的今天，仍需以嚴謹?shù)姆蓙硪?guī)制由此產(chǎn)生的各類糾紛。

3.于《商標法》中增添攀附性比較廣告侵權(quán)的構(gòu)成要件及法律規(guī)制?！渡虡朔▽嵤┘殑t》曾對“將商標用于廣告宣傳”作為一種商標使用行為做過立法界定，但這部法規(guī)現(xiàn)已失效。如今，由于對此問題研究理論界尚無定論，司法實踐中更是主要依靠法官的自主裁量，攀附性比較廣告便借著這一漏洞打“擦邊球”地出現(xiàn)在各種廣告宣傳中。香港《商標條例》中規(guī)定，“原則上，只要在廣告中使用他人的注冊商標，是為了與注冊商標所有人或者有關(guān)商品或者服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系，其行為就構(gòu)成侵權(quán)[14]”當然，針對特殊情況，法律也另有規(guī)定，此處不做贅述。筆者認為，我國大陸立法可做以借鑒。

4.與時俱進，制定地方性法規(guī)，規(guī)制攀附性比較廣告引發(fā)的各類新式糾紛。針對近年來出現(xiàn)的新問題，筆者建議立法機關(guān)應(yīng)結(jié)合本地實際，在不與國家法律相抵觸的情形下制定與本省相適應(yīng)的法律法規(guī)。

攀附性比較廣告糾紛是司法實踐中出現(xiàn)的新問題，其存在對市場發(fā)展始終是個隱患，如何在隱患爆發(fā)前做好程序規(guī)制，對未來廣告業(yè)發(fā)展至關(guān)重要，也必將是經(jīng)濟立法未來研究的重要課題之一。

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