丁碧波

（264000 煙臺大學(xué)法學(xué)院 山東 煙臺）

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品來源國認(rèn)定的疑問

丁碧波

（264000 煙臺大學(xué)法學(xué)院 山東 煙臺）

對于在網(wǎng)絡(luò)上出版的作品的來源國的認(rèn)定，如果單純從字面上理解并適用《伯爾尼公約》所規(guī)定的來源國確定規(guī)則，則會導(dǎo)致作品在全世界范圍內(nèi)同時(shí)出版，并將被各國國內(nèi)法分別認(rèn)定為“本國作品”，這就會導(dǎo)致再也不存在“外國作品”，進(jìn)一步造成公約規(guī)定的“最低限度原則”無法被適用的惡果。

網(wǎng)絡(luò)出版；伯爾尼公約；作品來源國；本國作品

《伯爾尼公約》第5條提出了關(guān)于“作品來源國”的重要概念，并將其作為著作權(quán)國際保護(hù)的重要起點(diǎn)，各成員國以此來判斷一項(xiàng)作品是本國作品還是外國作品。隨著國際交流的增強(qiáng)，作品來源國其含義并不僅止于此?！白髌穪碓磭ā钡臎_突規(guī)范則一般都基于《伯爾尼公約》來定義其中的“作品來源國”連結(jié)點(diǎn)。而目前出現(xiàn)的新問題則在于，在版權(quán)作品大多通過網(wǎng)絡(luò)提供給公眾的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，根據(jù)《伯爾尼公約》所規(guī)定的作品來源國可能并不指向唯一的國家。當(dāng)《伯爾尼公約》對作品來源國的規(guī)定可能無法在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中指向特定的﹑唯一的國家時(shí)，“作品來源國”的確定規(guī)則需要得到進(jìn)一步的完善。

一、《伯爾尼公約》中的作品來源國

《伯爾尼公約》中對作品來源國的判斷基于作品的首次出版地或同時(shí)出版地。根據(jù)第5條第（4）款的規(guī)定，在規(guī)定了不同保護(hù)期的成員國同時(shí)出版的，作品來源國為保護(hù)期最短的成員國；在成員國和非成員國同時(shí)出版的，作品來源國為該成員國。可見，作品來源國是基于“出版地”這一因素來進(jìn)行確定的。而當(dāng)作品在多個(gè)成員國同時(shí)出版，該數(shù)個(gè)成員國的保護(hù)期都一致的時(shí)候，《伯爾尼公約》的確定規(guī)則就受到了挑戰(zhàn)。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品來源國的認(rèn)定疑問

1.互聯(lián)網(wǎng)傳播與出版的沖突

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，越來越多人選擇通過網(wǎng)絡(luò)來發(fā)表自己的作品，以期獲得更為廣泛的閱讀和傳播。這種發(fā)表行為是否對《伯爾尼公約》所規(guī)定的來源國認(rèn)定規(guī)則產(chǎn)生影響，其中重要的一點(diǎn)在于：作品在互聯(lián)網(wǎng)上的傳播是否構(gòu)成《伯爾尼公約》意義上的“出版”。

根據(jù)《伯爾尼公約》所定義的“出版”，只有經(jīng)作者的同意，復(fù)制件的發(fā)行在數(shù)量和方式上滿足公眾合理需要時(shí)，作品的發(fā)行行為才構(gòu)成出版。從“出版”的傳統(tǒng)定義來看，“出版的一個(gè)必要條件是公眾對該作品的有形副本的占有利益的收購”，并以此區(qū)別與作品的“傳播”。引申到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的出版行為，其不能要求“有形副本”的占有利益的收購，而應(yīng)當(dāng)類比為“永久復(fù)制件”經(jīng)作者授權(quán)的占有利益的收購或轉(zhuǎn)讓。因此互聯(lián)網(wǎng)傳播并不能當(dāng)然地認(rèn)為是“出版”。

“出版”的另一要求在于其發(fā)行的復(fù)制件的數(shù)量和方式應(yīng)能夠滿足公眾的合理需要。與傳統(tǒng)出版發(fā)行方式不同的是，網(wǎng)絡(luò)發(fā)行的復(fù)制件的數(shù)量并不是一開始由出版方確定的，獲得復(fù)制件的時(shí)間和地點(diǎn)也更加靈活。但其中的問題在于，當(dāng)一部作品在網(wǎng)絡(luò)上出版，意味著這部作品在上載到網(wǎng)絡(luò)上的那一刻，所有網(wǎng)絡(luò)覆蓋的地區(qū)的訪問者都對其處在一種“可獲得”（available）的狀態(tài)，其出版地如何確定？

2.“在全世界同時(shí)出版”與“國內(nèi)作品”的差異

根據(jù)《伯爾尼公約》，成員國需要對其他成員國的作品提供最低限度的自動保護(hù)才能完成其成員國義務(wù)。而在網(wǎng)絡(luò)上出版的作品可認(rèn)定為“在全世界同時(shí)”出版，那么各國將分別根據(jù)國內(nèi)法將該作品認(rèn)定為其國內(nèi)作品。這樣一來，伯爾尼公約的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)可能再也得不到實(shí)施，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)出版的作品中將不存在外國作品。

針對網(wǎng)絡(luò)出版的作品是本國作品還是外國作品這一問題，美國的兩個(gè)案例分別體現(xiàn)了不同的觀點(diǎn)。在H?kan Moberg v.33T LLC一案中，涉及到一位瑞士攝影師最先出版在德國blaugallery. com網(wǎng)站上的一批攝影照片被一些美國網(wǎng)站刊登的侵權(quán)行為，法院并沒有針對“原告的作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播是否構(gòu)成出版”這一問題進(jìn)行論證，而是認(rèn)為，即便將原告的照片認(rèn)為是已在德國網(wǎng)頁上出版，也并不意味著該作品也同時(shí)在美國出版。

而在之后的Kernal Records Oy v. Mosley一案中，佛羅里達(dá)南區(qū)法院所持的觀點(diǎn)恰恰相反。該案則涉及到一部在美國之外創(chuàng)作的唱片，該唱片在澳大利亞首次上載到網(wǎng)絡(luò)，而后來其著作權(quán)又轉(zhuǎn)讓給一家芬蘭唱片公司，該芬蘭唱片公司即為本案原告，對美國的創(chuàng)作人和幾家唱片公司提起了侵權(quán)訴訟。與Moberg案不同，Kernel案的法官討論了作品上載到網(wǎng)絡(luò)是否構(gòu)成出版的問題，并認(rèn)為一旦可以下載和復(fù)制，社會公眾就可以獲得該作品的復(fù)制件的占有利益。

美國類似的兩案提出了截然不同的意見，雖然從目前的條約語言和各國因履行條約義務(wù)的立法來看，網(wǎng)絡(luò)出版的行為更可能構(gòu)成在全世界范圍內(nèi)的同時(shí)出版，從而根據(jù)某一國法律，都能將網(wǎng)絡(luò)出版作品簡單地認(rèn)定為“本國作品”，無須作更多的討論。

[1]參見《伯爾尼公約》第5條第（4）款.

[2]參見《伯爾尼公約》第3條第（3）款.

[3]Jane C. Ginsburg, Morton L. Janklow, Private International Law Aspects of the Protection of Works and Objects of Related Rights Transmitted through Digital Networks (WIPO, GCPIC/2) (30 November, 1998), p. 7.

[4]See Moberg v. 33T LLC, 666 F.Supp.2d 415 (2009).

[5]Id. at 422.

[6]See Kernel Records Oy v. Mosley,794 F.Supp.2d 1355(2011), and the second trial Kernel Records Oy v. Mosley, 694 F.3d 1294 (2012).

[7]Kernel Records Oy v. Mosley,794 F.Supp.2d 1355(2011), at 1364.The court cites 1 Nimmer on Copyright § 4.07[A] at 4-43 and Getaped. com v Cangemi , 188 F. Supp. 2d 398 (S.D.N.Y. 2002).

[8]Melville B. Nimmer, Copyright Publication, 56 Colum. L. Rev. 185, 187 (1956), at 197.

注：本文為煙臺大學(xué)2017年研究生科技創(chuàng)新基金一般項(xiàng)目“地域性原則與知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突、法律適用研究”（項(xiàng)目編號：YDYB1706）研究成果。