摘 要：成文法在民商事法律領(lǐng)域越來越顯得“力不從心”，而習慣作為裁判依據(jù)在民商事法律領(lǐng)域有其獨特的優(yōu)勢。在民事商事司法過程中，習慣的適用仍然存在著一定的問題，對習慣作為裁判依據(jù)的進一步程序、制度完善也是司法活動逐步完善的過程。

關(guān)鍵詞：習慣；適用；確定性

我國作為偏向于大陸法系國家，習慣并不是正式法律淵源。但在民商事法律領(lǐng)域中可以作為國家制定法的補充，經(jīng)過法官的認可，成為裁判依據(jù)。

習慣是人類社會最古老，也是最普遍的法律淵源。德國法學家薩維尼指出：法律的根基在于法與道德的共同母體——習慣[1]。我國不是習慣法、判例法國家。但在社會生活實踐中，尤其是民商事實踐活動中。雖然民商法體系較為龐大，但也無法對民商事實踐活動中的每個問題做出明確的規(guī)定，在不違背法律目的前提下，依據(jù)習慣對事實進行認定，做出判決是無法避免的客觀需要。新頒布的《中華人民共和國民法典·民法總則》第十條規(guī)定：處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可是適用習慣，但不得違背公序良俗。明確了習慣的發(fā)源地位。

一、習慣作為裁判依據(jù)適用過程中的問題

習慣存在于社會的一般社會實踐中。各行各業(yè)，各種社會活動均存在自身的習慣規(guī)律。法院作為司法裁判機構(gòu)，法官在將習慣適用到具體案例時，也存在著問題。

1.法官不可能了解所有的行業(yè)習慣

社會生活中，存在著數(shù)目龐大的各種行業(yè)。法官作為專業(yè)司法人員，必須掌握大量法律規(guī)范、法律知識以進行公正裁判，這本身已經(jīng)是一件較為困難的工作。再要求其了解各個行業(yè)之習慣，到能夠直接運用到審判工作中的程度，這顯然是不合理也是不可能的。

2.法官很難對行業(yè)習慣進行準確的認識

社會各行業(yè)中，有的行業(yè)專業(yè)性較低，有的行業(yè)入門門檻極高。即便是專業(yè)性較低的行業(yè)，因為不同的政策、環(huán)境、主體的不同需求、變化，構(gòu)造并改變其自身的行業(yè)習慣。首先行業(yè)外的人很難真正的了解其習慣是什么，其次行業(yè)外的人也很難在其行業(yè)習慣發(fā)生變化時做到及時的更新。這不能達到作為準確裁判依據(jù)的基本要求。容易造成誤判、錯判。

3.法官不具備自行認識習慣的條件

法官工作具有性極強的專業(yè)性，工作壓力大。并且法官作為社會的精英階層，對其他行業(yè)，尤其是對社會較低層的行業(yè)習慣更是知之甚少。雖然現(xiàn)代社會信息傳輸方式、信息公開程度都得到了迅速的發(fā)展。但是行業(yè)內(nèi)外部差異依然明顯。行業(yè)內(nèi)部依然掌握著絕對的信息優(yōu)勢，占據(jù)主動。僅憑一己之力，很難了解其行業(yè)習慣真假與否、合理與否，是否適宜對其進行適用。另外，不同的階層之間也很難達成一致的認同感。尤其是處于低位的階層，不相信“高高在上”的法官能夠真切的定義他們的習慣。實際上，是通過網(wǎng)絡(luò)等間接方式，運用少量的時間，很難對其習慣進行準確的認識，進行準確的適用。而如果每次裁判前每個法官都花費大量的時間對其行業(yè)習慣進行“細致”的了解，一方面增大了法官的工作量，一方面對司法效率也是極大的打擊。

二、習慣在司法適用過程中的適用

以習慣為依據(jù)的證據(jù)認定以及判決，具有很大的自由裁量性。容易造成范圍較大的差異判決?；蛟S法官本身具有充分的合理依據(jù)，但對其不利的當事人，很難進行理性的分析判斷，難免產(chǎn)生較大的抵觸情緒，隨之而來的可能是對法院公正，法官廉潔性的猜忌，不利于判決的執(zhí)行，也不利于法院在公民中的公正形象以及社會穩(wěn)定。所以，在適用習慣為依據(jù)進行證據(jù)認定或裁決時，應(yīng)該充分的說明此依據(jù)的習慣由來，以及依據(jù)標準的產(chǎn)生方法，盡量一次性的向當事人闡述法院的合法依據(jù)方法。更加有效的取得當事人的合理信任，理解。減少無端猜忌，保障判決的順利執(zhí)行。

法官在具體案件中，當遇到需要根據(jù)習慣進行證據(jù)認定或裁判時，首先想到的不應(yīng)當是自己的理解。一方面自己理解的對錯與否不得而知，另一方面也不利于避免自己主觀認識對公正判決的影響。首先應(yīng)當遵從民商事法律領(lǐng)域意思自治的原則，如果雙方當事人能夠達成協(xié)議遵照什么樣的習慣標準，法院應(yīng)當據(jù)以進行裁判。如果雙方當事人無法達成一致，則應(yīng)尋求向當?shù)貨]有厲害關(guān)系的相關(guān)機構(gòu)，進行專業(yè)的咨詢，取得書面意見書，進行相關(guān)描述，作為裁判依據(jù)。例如：行業(yè)協(xié)會、行業(yè)自律組織等。沒有相關(guān)行業(yè)協(xié)會或組織的，可以向具有當?shù)厥袌鲋涞匚坏幕蛘加休^大份額的企業(yè)進行咨詢，取得書面意見書，進行相關(guān)描述，但應(yīng)避免出具意見書的企業(yè)與涉事主體之間存在直接厲害關(guān)系。沒有此類企業(yè)的也應(yīng)當向當?shù)貜氖孪嚓P(guān)行業(yè)時間較長的，或行業(yè)專業(yè)能力較強的相關(guān)從業(yè)人員進行咨詢，并使其在庭審時出庭質(zhì)證。這樣既可以準確的對習慣就行理解、運用，也可以減輕法官自行了解某一行業(yè)習慣的工作壓力。減少因此產(chǎn)生的錯判誤判可能，增加司法工作效率，同時便于當事人理解裁判依據(jù)來源。

三、法院判決的確定性

盧埃林在他的《普通法傳統(tǒng)》中曾寫到，人們，尤其是律師界，對法院始終保持著一種不信任的印象狀態(tài)，因為絕大部分的當事人滿懷希望，甚至堅定的認為自己有理有據(jù)，理應(yīng)得到法院的支持，得到勝訴。但是一旦出現(xiàn)出乎于意料之外的結(jié)果時，大部分當事人與律師便會認為問題出在法院身上。人們更樂于認為要么是權(quán)利干預的結(jié)果，要么是腐敗滋生的結(jié)果。但是是這些傳統(tǒng)問題通過社會的進步，公平正義在社會中取得的成果，以及制度的逐步健全，使得這些問題被戰(zhàn)勝的。但一個新的問題出現(xiàn)了，“律師界普遍認為法院的判決是不確定性的。”

成文法制度本身就是對包括法官在內(nèi)的人的不信任，以法典將人的權(quán)利限定在一定的范圍內(nèi)。雖然其具有相當?shù)拇_定性。但是在面對民商事環(huán)境飛速變化的當今社會，越來越力不從心，僅靠成文法無法滿足現(xiàn)實社會中民商事活動對法律的需要。雖然習慣在某種程度上賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，但是對其加以必要的限制。仍然可以保障法院判決的確定性。

習慣在法院審判過程中的運用，無疑給法院判決的確定性產(chǎn)生了一定的副作用，但是這絕不是否認習慣作為審判依據(jù)的借口。在審判過程中更合理、更科學的適用習慣為依據(jù)，建立更完善的適用程序，以及更完整的對習慣適用說明，健全的監(jiān)督體系的建立。是司法活動的逐步完善過程。

參考文獻：

[1]陳國猛，黃鳴鶴.習慣在司法過程中的適用——以廈門法院的司法調(diào)節(jié)與判決為分析樣本[J].法律適用， 2015（11）：93.

作者簡介：

金宏志（1988～），男，河南省平頂山市人，工作單位：黑龍江大學，職務(wù)：碩士研究生，研究方向：民商法。endprint