誘惑偵查之立法構(gòu)想

倪曉一

【摘要】誘惑偵查是一種被廣泛采用又極具爭(zhēng)議的偵查行為。雖然在司法實(shí)踐中已經(jīng)有限適用，但在我國(guó)的犯罪偵查理論研究上則是一個(gè)新的領(lǐng)域。本文以誘惑偵查的淵源和定義為切入點(diǎn)，介紹了誘惑偵查的基本類型，意在關(guān)注誘惑偵查的正當(dāng)性。同時(shí)，針對(duì)我國(guó)當(dāng)前實(shí)踐中大量使用誘惑偵查而立法上付之闕如的現(xiàn)實(shí)，謹(jǐn)慎地提出在我國(guó)刑事訴訟中建立和完善誘惑偵查制度的立法構(gòu)想。

【關(guān)鍵詞】誘惑偵查；合法性；合理性；立法構(gòu)想

隨著社會(huì)的發(fā)展，刑事犯罪亦日趨復(fù)雜化。一些具有高度隱蔽性、組織性的犯罪，如販毒、偽造貨幣等，已經(jīng)對(duì)傳統(tǒng)的偵查行為提出了挑戰(zhàn)。為了有效打擊刑事犯罪，偵查機(jī)關(guān)近幾年來借鑒和采用了國(guó)外偵查機(jī)關(guān)一些特殊的偵查方法，其中最具代表性的一種就是“誘惑偵查”。然而，對(duì)實(shí)踐中這種頗有爭(zhēng)議性的誘惑偵查手段，我國(guó)立法及司法解釋均未作出明確規(guī)定，由此產(chǎn)生了一系列法律問題。本文將主要從四個(gè)方面對(duì)這種偵查行為作較為深入的闡述與探討。

一、誘惑偵查的淵源和定義

誘惑偵查最早可以追溯到大革命前的法國(guó)，當(dāng)時(shí)的路易14為了維護(hù)自身的統(tǒng)治地位將其作為一種特務(wù)政策，以此來捕捉革命黨人，鎮(zhèn)壓資產(chǎn)階級(jí)革命。而誘惑偵查真正運(yùn)用于刑事偵查領(lǐng)域卻源于二十世紀(jì)的美國(guó)，主要是在1935年至1945年二戰(zhàn)期間用來防止間諜及破壞活動(dòng)。后來誘惑偵查逐漸被日、英、德等國(guó)所吸收并對(duì)其有所發(fā)展。在我國(guó)，“誘惑偵查”作為刑事偵查中的專業(yè)術(shù)語，它直接引鑒于日本的犯罪偵查學(xué)界，但由于我國(guó)尚無“誘惑偵查”制度，也沒有明確具體的法律規(guī)定。因此我國(guó)學(xué)者對(duì)誘惑偵查的定義有不同的說法，其中最主要的有二種，一為無被害人之犯罪說，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，誘惑偵查是指“為了偵緝隱蔽且‘無被害人之犯罪，偵查人員以實(shí)施某種行為有利可圖為誘餌，誘使被誘惑對(duì)象進(jìn)行犯罪，待犯罪行為實(shí)施時(shí)或結(jié)果發(fā)生后，拘捕被誘惑者的特殊偵查手段”；另一種是從目的性和實(shí)施方式上來分析，認(rèn)為誘惑偵查是指“為了偵破某些極具隱蔽性的特殊案件，偵查機(jī)關(guān)、偵查人員或其協(xié)助者，特意設(shè)計(jì)某種誘發(fā)犯罪的情境，或者根據(jù)犯罪活動(dòng)的傾向提供其實(shí)施的條件和機(jī)會(huì)，待犯罪嫌疑人進(jìn)行犯罪或自我暴露時(shí)當(dāng)場(chǎng)將其拘捕的一種特殊偵查手段”。筆者較認(rèn)同第二種觀點(diǎn)。因?yàn)?，誘惑偵查這種特殊偵查手段最大的特點(diǎn)就是主動(dòng)性。傳統(tǒng)的偵查方法是一種被動(dòng)型的偵查方法，即在犯罪行為發(fā)生以后，偵查機(jī)關(guān)為了收集證據(jù)和查獲犯罪人才開始進(jìn)行一系列的偵查活動(dòng)。但是為了適應(yīng)新的犯罪形勢(shì)，跟蹤監(jiān)視、監(jiān)聽通訊、誘惑偵查等主動(dòng)型偵查方法便應(yīng)運(yùn)而生。而在誘惑偵查過程中，偵查機(jī)關(guān)為有犯罪意圖和犯罪傾向的嫌疑人創(chuàng)造條件并提供機(jī)會(huì)，在嫌疑人實(shí)施犯罪時(shí)當(dāng)場(chǎng)予以抓獲，從而迅速有效地偵破案件。因此，誘惑偵查實(shí)際上是在犯罪還未發(fā)生的情況下，偵查人員便提前開展的一種主動(dòng)型偵查方法，這與傳統(tǒng)的先有犯罪后有偵查的被動(dòng)型偵查方法是不同的。

二、誘惑偵查的分類

對(duì)于“誘惑偵查”的類型，理論界和司法實(shí)務(wù)存在不同的觀點(diǎn)。根據(jù)國(guó)外學(xué)術(shù)界的研究，一般將誘惑偵查分為兩類，一類是“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查，它的基本特征是：被誘惑者雖被偵查人員認(rèn)為是犯罪嫌疑人，但實(shí)際上他并無犯意，由于偵查人員實(shí)施了主動(dòng)的、積極的刺激行為，如鼓動(dòng)、勸說等，因而他產(chǎn)生犯意并進(jìn)而付諸實(shí)施。例如，偵查人員找到曾經(jīng)的一毒販，向其索要毒品，但被告知其早已停手不干。后經(jīng)偵查人員反復(fù)勸說及誘之以高價(jià)購買，毒販逐再次參與販毒。后二人在交付毒品時(shí)被警方抓獲。在這個(gè)案例中，并不存在有犯罪傾向的嫌疑人，偵查對(duì)象的犯意并非本來就有，而是偵查人員誘導(dǎo)的結(jié)果，偵查人員的行為在整個(gè)案件中起了主導(dǎo)作用，實(shí)質(zhì)上與教唆或鼓勵(lì)無罪的人犯罪無異。另一類是“機(jī)會(huì)提供型”誘惑偵查，其特點(diǎn)正好與第一種相反：誘者本已存在犯罪傾向，或者先前已有犯罪行為，誘惑者只是提供了一種有利于其犯罪實(shí)施的客觀條件和機(jī)會(huì)，目的是使?jié)撛诘姆缸锓肿颖┞?。例如，偵查人員向毒販索要毒品，兩人就交易價(jià)格、數(shù)量和交付時(shí)間達(dá)成一致，后在毒品交付時(shí)，被暗中監(jiān)控的警方人贓俱獲。在這種誘惑偵查中，犯罪嫌疑人本身早已產(chǎn)生犯罪意圖，警方的行為僅是為其繼續(xù)犯罪提供了有利場(chǎng)合與機(jī)會(huì)，目的是獲取證據(jù)。

三、誘惑偵查在我國(guó)的合法性及合理性分析

對(duì)誘惑偵查，我國(guó)《刑事訴訟法》并沒有作明確的規(guī)定，從“法定主義”看，國(guó)家機(jī)關(guān)必須遵循“法有規(guī)定按法辦，法無授權(quán)不得行”的原則行使職權(quán)，法律上沒有肯定的不得行使，否則就是違法。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為：“未超過合理限度，且為偵查所需要并作為偵查策略使用的具有欺騙因素的偵查和預(yù)審，其合法性是被司法實(shí)踐和法理所認(rèn)可的”。但從法理和實(shí)踐分析，在特定限度內(nèi)實(shí)施這種偵查手段應(yīng)當(dāng)被允許，這是由犯罪行為對(duì)社會(huì)的危害性，與使用欺騙性偵查手段的負(fù)面影響兩者之間相權(quán)衡而作出的價(jià)值和政策選擇。

1.從合法性問題上分析“犯意誘發(fā)型”之誘惑偵查，不但從實(shí)體法上違反了罪責(zé)自負(fù)的原則，而且從程序法上違反了刑事訴訟法規(guī)定的追究犯罪的程序和步驟。從法律價(jià)值層面分析，其亦存在難以克服的弊端：侵犯了公民不受公共權(quán)力干涉的基本權(quán)利，利用人性弱點(diǎn)陷人入罪背離了政府打擊犯罪、抑制犯罪的本職，偵查機(jī)關(guān)權(quán)力濫用、易滋生腐敗等?？傊?，其背離了現(xiàn)代訴訟（包括偵查活動(dòng)）的公正價(jià)值，有損于國(guó)家機(jī)關(guān)的威信，背離了法律精神，違背了社會(huì)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)亦當(dāng)禁止之。

2.從合理性問題上分析，“機(jī)會(huì)提供型”誘惑偵查確具有其存在的現(xiàn)實(shí)性基礎(chǔ)。自20世紀(jì)初，隨著各種新型犯罪特別是所謂“無被害人犯罪”的猛增，加之犯罪手段日益先進(jìn)，涉案人員基于自身利益極力庇護(hù)犯罪行為，此類犯罪具有天然的隱蔽性，使犯罪行為的發(fā)現(xiàn)及證據(jù)的收集變得十分困難，靠被告人和其他人控告、舉報(bào)后進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、搜查等傳統(tǒng)方法已經(jīng)不可能達(dá)到偵破案件、捕獲罪犯的目的。為維護(hù)社會(huì)利益，法律應(yīng)在一定限度內(nèi)允許偵查機(jī)關(guān)為偵破此類犯罪采用誘惑偵查方式，況且對(duì)犯罪嫌疑人使用具有一定欺騙性的偵查手段尚未逾越被普遍認(rèn)可的國(guó)家機(jī)關(guān)的道德責(zé)任界限，故而具有一定的法律許容性。此類誘惑偵查作為偵破特殊案件的必要性手段已被世界各國(guó)頻頻使用，亦為大多數(shù)國(guó)家、地區(qū)和組織（包括歐洲人權(quán)法院）所肯定，我國(guó)現(xiàn)實(shí)的做法更是如此。我們需要做的是盡快以立法的形式來規(guī)制此類偵查方式，避免因法律漏洞而造成的司法混亂。endprint

四、我國(guó)誘惑偵查制度的立法構(gòu)想

盡管我國(guó)刑事訴訟學(xué)界對(duì)于誘惑偵查理論還相當(dāng)陌生，但在偵查實(shí)踐中存在誘惑偵查已是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。據(jù)廣西桂林某地區(qū)檢察院統(tǒng)計(jì)，該院在1998年至1999年6月受理的毒品犯罪、假幣犯罪這兩類案件94件共130人，其中就有80.85%的案件運(yùn)用了誘惑偵查手段。但是，這種實(shí)踐中通行的做法在法律上卻找不到依據(jù)。因此，立足于當(dāng)前我國(guó)的犯罪形勢(shì)，基于保障公民權(quán)利的客觀需要，有必要從立法上建構(gòu)我國(guó)的誘惑偵查制度。

1.建立相應(yīng)的證據(jù)排除規(guī)則

目前，我國(guó)刑事訴訟法第43條“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、誘惑、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！敝皇且环N籠統(tǒng)的規(guī)定，最高人民法院1998年的《解釋》第61條只是對(duì)非法言詞證據(jù)的排除，而對(duì)其他以非法方式取得的證據(jù)是否應(yīng)依法排除，包括對(duì)違法偵查行為本身如何處理，立法上還沒有明確規(guī)定。筆者贊同某些學(xué)者的意見，建議盡快建立完整的非法證據(jù)排除規(guī)則，對(duì)于以明顯違法偵查手段取得的證據(jù)，無論是人證還是物證，都應(yīng)予以排除，從訴訟程序上保障被告人的合法權(quán)益不受侵害，以實(shí)現(xiàn)我國(guó)刑法懲罰犯罪、保障人權(quán)的目的。

2.規(guī)制誘惑偵查的啟動(dòng)程序

應(yīng)制定具體的法律制度規(guī)制誘惑偵查的啟動(dòng)程序，其內(nèi)容應(yīng)包括實(shí)施誘惑偵查的主體、范圍、對(duì)象、準(zhǔn)則和批準(zhǔn)程序等。

（一）實(shí)施主體。這里的實(shí)施主體即誘惑偵查的計(jì)劃者和行動(dòng)實(shí)施者。誘惑偵查的計(jì)劃者應(yīng)當(dāng)是偵查機(jī)關(guān)的工作人員，誘惑偵查的實(shí)施者應(yīng)當(dāng)由偵查人員或其培養(yǎng)的隱蔽力量來擔(dān)任，除有特殊情況需作特殊規(guī)定外，一般公民不能作為誘惑偵查的計(jì)劃者和實(shí)施者。

（二）適用范圍。誘惑偵查作為特殊的偵查手段，為確保其合法有效性，必須以立法手段限定其適用范圍。一是誘惑偵查只適用于特殊類型的犯罪，這類犯罪具有作案方式隱蔽、無直接被害人、案情較為重大的特點(diǎn)。二是誘惑偵查只適用于采用其他偵查手段難以奏效的情形，對(duì)那些案情明晰、容易查證的犯罪案件以及過失犯罪不能使用誘惑偵查。三是采用誘惑偵查可能給第三人造成重大人身傷害的情形應(yīng)禁止使用。這里，還應(yīng)當(dāng)說明有關(guān)賄賂案件的誘惑偵查適用問題。對(duì)賄賂案件采用誘惑偵查，對(duì)于打擊貪污腐敗，無疑是一把利劍，但是國(guó)際上用誘惑偵查手段打擊賄賂犯罪的政治后果值得注意，最為典型的是美國(guó)ABCSAM事件。因此，賄賂案件能否使用誘惑偵查手段，還必須進(jìn)一步的權(quán)衡利弊，慎重考慮。

（三）適用對(duì)象。從一定程度上講誘惑偵查實(shí)際上是對(duì)被誘惑者抵制犯罪誘惑能力的嚴(yán)峻考驗(yàn)，因此，誘惑偵查的對(duì)象也必須有嚴(yán)格的限定。其適用對(duì)象應(yīng)當(dāng)限于特定類型的案件中，且只能在偵查機(jī)關(guān)有充分證據(jù)證明有犯罪傾向并準(zhǔn)備實(shí)施犯罪的某一確定的公民。譬如當(dāng)犯罪嫌疑人向社會(huì)發(fā)出“要約”時(shí)，警察就可以“承諾”而實(shí)施誘惑偵查。

（四）適用準(zhǔn)則。偵查行為的實(shí)施必須遵循比例原則，超出一定的度就容易造成偵查權(quán)的濫用。因此實(shí)施誘惑偵查時(shí)必須在誘惑方式上掌握適度，應(yīng)當(dāng)禁止采用過度的誘惑手段，而應(yīng)只限于提供一種適中的或一般的犯罪機(jī)會(huì)。這是誘惑偵查必須遵循的準(zhǔn)則。

（五）批準(zhǔn)程序。為了確保誘惑偵查方式不被濫用，必須建立嚴(yán)格的審批程序?？紤]到誘惑偵查的性質(zhì)，在我國(guó)應(yīng)規(guī)定偵查人員就具體案件提出申請(qǐng)，說明理由，至少要經(jīng)過縣級(jí)以上偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審查批準(zhǔn)，方可采用。必要時(shí)還應(yīng)同檢察院的偵查監(jiān)督部門交換意見。

3.完善誘惑偵查的執(zhí)行程序。

由于誘惑偵查使用錯(cuò)誤極易變質(zhì)為違法的偵查陷阱，因此必須采取適當(dāng)?shù)拇胧┮詼p少錯(cuò)誤的發(fā)生，關(guān)鍵在于使執(zhí)行者明白造成的法律后果。對(duì)于被告人來說，考慮到我國(guó)司法的公正與合理以及被告人的合法權(quán)益不受損害，應(yīng)當(dāng)允許被告人作無罪、罪輕的辯護(hù)。對(duì)于采取行動(dòng)的偵查人員來說，我國(guó)可以參考其他法治國(guó)家的做法，規(guī)定若同時(shí)具備以下三個(gè)條件，則不應(yīng)負(fù)法律責(zé)任：一是沒有造成不可挽回的損失，二是警察沒有參與實(shí)際犯罪，三是這一行動(dòng)事先得到機(jī)關(guān)首腦的同意。當(dāng)然，如果一些偵查人員單純出于工作熱情或立功心切等善意原因，成立偵查陷阱應(yīng)當(dāng)不追究其法律責(zé)任，只應(yīng)宣告其偵查無效，排除證據(jù)。但是，如果偵查人員主觀上是為了陷害他人或獲取其他利益而利用機(jī)會(huì)實(shí)施了主動(dòng)行為，使本來不會(huì)犯罪的人實(shí)施了犯罪行為，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

4.確立誘惑偵查的過程性控制

由于誘惑偵查具有誘惑性和刺激性，而且誘惑偵查在適用上具有靈活多變的特點(diǎn)，所以只對(duì)誘惑偵查作出范圍限定還是不夠的，必須對(duì)其適用過程施以合理的程序控制。首先，應(yīng)當(dāng)明限定誘惑偵查所使用誘惑手段的限度。誘惑手段應(yīng)當(dāng)以中立性的或一般性的引誘為限度，對(duì)于過于強(qiáng)烈的引誘手段應(yīng)當(dāng)嚴(yán)令禁止。其次，應(yīng)當(dāng)明確選定被誘惑對(duì)象的具體標(biāo)準(zhǔn)。誘惑偵查的適用對(duì)象必須是已經(jīng)有證據(jù)表明可能實(shí)施犯罪的公民，而不能任由偵查機(jī)關(guān)根據(jù)自己的好惡確定被偵查的對(duì)象，從而減少輕率的無辜者犯罪的危險(xiǎn)。第三，必須強(qiáng)調(diào)誘惑偵查的絕對(duì)必要性和最后性。作為一種有爭(zhēng)議的風(fēng)險(xiǎn)較大的偵查手段，誘惑偵查必須是在犯罪具有嚴(yán)重危害而其他偵查手段無法奏效的情況下，即絕對(duì)必要時(shí)和不得已的最后時(shí)才采用。第四，必須明確誘惑偵查的審批程序，以確保誘惑偵查的嚴(yán)格執(zhí)行。

結(jié)語

目前，誘惑偵查已成為司法部門和理論界的一個(gè)熱點(diǎn)話題。也許，這一特殊偵查手段的運(yùn)行機(jī)制的建立和完善還需要一個(gè)過程。然而，我們對(duì)這一問題的關(guān)注本身就意味著法制的進(jìn)步。不管怎樣，實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正與程序公正、保障人權(quán)與懲罰犯罪、一般預(yù)防與特殊預(yù)防的雙重價(jià)值的目標(biāo)始終應(yīng)該是我們努力的方向。

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