張曉寧

摘要：

法律人思維的獨特性體現(xiàn)在法律推理中，即法律的效力并非來自于內(nèi)容的正確性，而在于人們對法律權(quán)威的遵從，其本質(zhì)是維護由法的形式性所帶來的安定性。法的安定性與妥適性之間存在著緊張對立的關(guān)系，但兩者不是排他性的存在，法的安定性具有推定性的優(yōu)先地位。僅當(dāng)存在實質(zhì)上的“更強理由”時，法的妥適性才具備優(yōu)先價值，可以突破安定性的限制。法律權(quán)威體現(xiàn)在具體的法律適用中，尊重法律權(quán)威的論證既包括在法律體系內(nèi)、從文義出發(fā)的“法律解釋”，也包括超越法律體系、肯定法官能動性的“法律續(xù)造”。

關(guān)鍵詞：法律權(quán)威；法的安定性；法的二元論；法律論證

中圖分類號： D901文獻標(biāo)志碼： A 文章編號：16720539（2017）05003105

美國學(xué)者弗里德里克·肖爾（Frederick Schauer）認為，關(guān)于是否存在法律推理這個問題，不應(yīng)該從一開始便否認它的存在，如果當(dāng)我們在法律推理中尋找出法律中大量存在的、比其他所有決策領(lǐng)域中加起來還要多的推理，且這些推理形式在法律中占支配地位時，便可以合理地主張有法律推理這么一回事[1]7-8。作者從強調(diào)法律推理的形式性、反對在個案中追求絕對正義、重視法律成文性的視角，闡述法律推理的獨特性。首先，法律人思維（推理）的獨特性在于其是一種基于權(quán)威（成文法規(guī)則和先例）的推理，因此，法律推理的決定，往往可能并非通盤考量之后對于當(dāng)下案件來說是最佳的決定。司法裁判不僅關(guān)注個案正義，還要關(guān)照廣義的權(quán)力分立問題，當(dāng)出現(xiàn)“異乎尋?！庇绕涫菍嵶C法律或依據(jù)實證法律的判決嚴重背離了正義的情形時，偏離規(guī)則和先例追求實質(zhì)正義的做法需要“特別證立”。其次，法律思維和法律推理的獨特性來自于法律本身，即法律具有“形式性”和“一般性”的特點，法律在一般化的過程中不能兼顧所有情況，容易造成與目的不符的后果，然而，法律文本不僅僅是通向其背后的正當(dāng)性的手段或工具，其本身便具有巨大的價值，因此仍要優(yōu)先。

一、法律權(quán)威的正當(dāng)性依據(jù)：法的安定性

根據(jù)《像法律人那樣思考》中的描述，書中的“遵循先例和規(guī)則”也就是服從權(quán)威，其具體指的是，即使法官認為權(quán)威不是最佳的結(jié)果、是次優(yōu)的甚至是錯誤的，也需要服從，換言之，權(quán)威的力量并不是因為其內(nèi)容的正確性（被說服），而是由于權(quán)威的地位：一方面，由于規(guī)則在法律活動中占據(jù)的分量很大，因此，研究規(guī)則如何運作對于理解法律推理意義非凡。每一條規(guī)則背后都有其被制定出來的正當(dāng)化依據(jù)，但是，規(guī)則本身的具體表述并不依附于該正當(dāng)化依據(jù)，即規(guī)則一旦被制定出來便會脫離其正當(dāng)依據(jù)，發(fā)揮自身表述的意義。另一方面，如果法官選擇推翻具備形式意義的先例與規(guī)則，遵從實質(zhì)的正確性要求，則需要承受特別的論證負擔(dān)。由于法律具有保守性，法律決策專注于回頭看，法院應(yīng)當(dāng)遵從先前的判決、重視先例的作用。基于對先例的尊重，只有在法院認為先例存在極端錯誤或者依據(jù)先例所造成的后果過于嚴重時，通過“特別證立”，才可以推翻這些先例。

法律思維形式層面的理解，換言之，法律推理應(yīng)當(dāng)尊重權(quán)威并受權(quán)威的限制，但尊重權(quán)威背后的價值或正當(dāng)性更在于法的安定性。法律的安定性與妥適性一直是一對緊張的對立關(guān)系，維護法的安定性可以保障法律的指引與預(yù)測功能，尊重“權(quán)力分立”，約束法官的自由裁量權(quán)以防止個人判斷凌駕于社會利益之上，與此同時保障法律的效率。故而，作為法律權(quán)威代表的規(guī)則和先例應(yīng)當(dāng)受到尊重，法律推理應(yīng)當(dāng)尊重規(guī)則的字面意思，尊重先例的司法意見，換句話說，判例或規(guī)則的原始文本應(yīng)當(dāng)作為法官進行解釋的起點。

如果引入對法之安定性價值的考量，人們則更加容易接受羅伯茨首席大法官在“美國同性婚姻合法化案”（Obergefell V. Hodges）中的反對意見。首先，對于是否應(yīng)當(dāng)裁判“同性婚姻合法化”這一問題，應(yīng)當(dāng)從“婚姻”一詞的文本解釋出發(fā)，應(yīng)當(dāng)尊重傳統(tǒng)意義上的“一男一女結(jié)為夫婦，共同合作生活”的概念及觀念；其次，法官應(yīng)當(dāng)適用而非創(chuàng)造法律，正如馬歇爾大法官說的“法官只是法律的代言人，不能隨意行事” [2]，法官應(yīng)當(dāng)遵循成文法規(guī)則及先例，裁判當(dāng)下的同性婚姻是否可以合法化；再次，基于“權(quán)力分立”（the separation of powers）原則，法院應(yīng)當(dāng)尊重并保護國會的立法權(quán)；最后，對于法律是什么應(yīng)由立法來確定，即通過正當(dāng)立法程序?qū)⒐餐w內(nèi)大多數(shù)成員的意見固定化，準(zhǔn)此而言，法官無權(quán)在判決中肆意地表達個人的意愿，并將個人意愿強加于立法之上。從這個角度出發(fā)，美國聯(lián)邦最高法院將“同性婚姻”合法化的判決更加受人非議。

二、對待法律權(quán)威的中國態(tài)度：法教義學(xué)和社科法學(xué)的不同立場

《像法律人那樣思考》一書中提出的“尊重規(guī)則、先例等權(quán)威，法律解釋應(yīng)從文本出發(fā)，法律裁判往往可能并非通盤考量之后對于當(dāng)下案件來說是最佳的決定”等法律推理理念反映了法教義學(xué)的基本立場。近些年來，關(guān)于是否存在法律人思維在我國也引起了熱烈的討論。蘇力教授在其《法律人思維？》一文中主張不存在法律人思維，真正實際影響法律的，似乎并非法律人的技能或思維，而是法律人的那些非法律的技能和能力——超越眼下的常規(guī)，超越法律，關(guān)注社會后果，并主張“法條主義判決是法官最穩(wěn)妥、最現(xiàn)實的工具，不但節(jié)省勞力，提高了工作效率，也可以有效避免社會和學(xué)界批評法官的能動司法”[3]。孫笑俠教授奮起反擊，認為蘇力否認法律教義學(xué)思維方式的存在，無前提地主張“超越法律”和“考量后果”。在《法律人思維的二元論——兼與蘇力商榷》中，孫笑俠教授主張：“在強調(diào)社會后果的時候，不可以夸大超越法律的功能和意義，更不可以否定對法律規(guī)則作特定思維的法教義學(xué)方法，兩者應(yīng)當(dāng)加以結(jié)合和協(xié)調(diào)”，最終提出“遵循規(guī)則是常態(tài)，超越法律是例外”的結(jié)論[4]。

不難看出，以蘇力為代表的法律現(xiàn)實主義者更傾向于從現(xiàn)實角度來理解法的本質(zhì)，即以為法官的任務(wù)在于個案權(quán)衡來作出合乎現(xiàn)實的判決，更加注重個案的正義而非法律的一般性，主張法律規(guī)范往往決定不了裁判結(jié)果，它的主要作用在于將非法律理由正當(dāng)化，亦或說是披上了一層法律的外衣[1]147。真正能對案件裁判起到作用的是大量法外的因素，政治的、經(jīng)濟的、文化的、功利的、個人偏好、情感的，等等（如弗蘭克相信司法判決與“法官早餐是吃了什么”“法官與他母親的關(guān)系”等有關(guān)），這些因素未必會出現(xiàn)在判決書之中，但卻是推動裁判的那只“看不見的手”。由此可見，他們反對法條機械地適用，強調(diào)案件的社會因素或法官的個人因素，這使得法律現(xiàn)實主義者堅信法官不受法律拘束。而法教義學(xué)者則堅定地認為法官應(yīng)當(dāng)依靠正式的法律規(guī)則來確定哪些事實具有法律相關(guān)性以及這些事實帶來的結(jié)果是什么。法教義學(xué)并不否認裁判案件的過程中會出現(xiàn)“結(jié)論先于理由”，“但只要這個結(jié)論可以經(jīng)由邏輯嚴謹?shù)牟襟E加以證立，那么，當(dāng)初這個結(jié)論是如何產(chǎn)生的就并不重要”[5]，從某種程度上來講，理性可接受性應(yīng)當(dāng)被視為法教義學(xué)的規(guī)制和構(gòu)成性原則[6]。endprint

法教義學(xué)與現(xiàn)實主義法學(xué)的法學(xué)家站在不同研究立場，對法律規(guī)范有不同的態(tài)度，因而在如何解決問題上也有不同的方法，但這并不意味著兩學(xué)說或立場在法律推理中占有同等的地位。托克維爾（Tocqueville）認為，推崇秩序和拘泥形式是法律意識的標(biāo)志。法治原則意味著法律人應(yīng)當(dāng)認真地對待法律，尤其是法官應(yīng)當(dāng)堅守對規(guī)則的自我克制，如果不維護法律決斷論而任由法官進行選擇，則法治就會失去最根本的東西。正如芬蘭學(xué)者阿爾尼奧（Aulis Aarnio）所言：“其他法學(xué)范式固有其自身的價值，但它們相對于法教義學(xué)而言都只是信息來源。法社會學(xué)（現(xiàn)實主義法學(xué)）確實能提供有助于理解社會的信息，但對于法教義學(xué)而言，它最多只能作為一種實踐論證的來源，即在法律推理中被用來支持結(jié)論。”[7] 當(dāng)然，法教義學(xué)強調(diào)要認真對待規(guī)則，雖然它并不是絕對地反對對規(guī)則的修正，但其秉持的是一種謹慎的態(tài)度，他們在姿態(tài)上，反對用各種理由修正法律。因此，筆者更支持孫笑俠教授的主張，以尋找與服從法律之間的“度”作為不懈的目標(biāo)，始終堅持“遵循規(guī)則是常態(tài)，超越法律是例外”的觀念。

盡管作者以英美法作為探究法律人思維獨特性的對象，但英美法中遵循權(quán)威、維護法的安定性、保障法的保守性等價值依然適用于我國。我國主要繼受德國法的傳統(tǒng)，法教義學(xué)觀念較為深厚，具有尊重既有的權(quán)威（主要指法律淵源）、維護法的安定性的歷史傳統(tǒng)。保持并接受法律本身具有的形式性，不只是對法律人的要求和約束，其自身就有正當(dāng)性依據(jù)：從長遠來看，這個制度比每個人自己去直接作出最佳判決更好。

三、法律論證中的權(quán)威：法律解釋和法律續(xù)造

盡管法律推理的獨特性在于遵守權(quán)威，維護法律的安定性與形式性，但是人們應(yīng)當(dāng)意識到永遠都不可能存在一個如此完美的權(quán)威體系，使得訴爭到法院的每個事實都能在權(quán)威之下直接適用解決：一方面，因為法律由文字、語詞組成，這就意味著它必然是一個“開放結(jié)構(gòu)”，這個“開放結(jié)構(gòu)”迫使我們必須對法律（或權(quán)威）進行論證；另一方面，由于法的一般性與個案的特殊性間有不可避免的矛盾，直接適用法律將會導(dǎo)致個案的僵硬與不正義，此時便需要法律論證提供更強理由，以實現(xiàn)公平正義等價值目標(biāo)。

法律論證是證成法律決策的過程，是一個建構(gòu)法律推理的大前提及其證立大小前提之間邏輯關(guān)系的過程，是對法律適用的正當(dāng)性、合理性所做的說明。法律論證必須對法律命題內(nèi)容的正確性進行論證，既包括法律體系內(nèi)的論證，也可以是超越體系的論證。法律論證研究中，最悠久的傳統(tǒng)方法就是邏輯方法，在這種方法中，形式有效性的作用被當(dāng)作法律論證的合理性標(biāo)準(zhǔn)，其典型為亞里士多德的三段論邏輯，即大前提——小前提——結(jié)論的演繹過程，它要求結(jié)論必須從前提中合乎邏輯地推導(dǎo)出來[8]。法律體系內(nèi)的論證主要涉及到演繹推理以及法律解釋，法律體系外的論證主要涉及到法律續(xù)造，它們貫穿于法律論證的全過程，因此可以說法律論證的重點在于如何運用三段論，如何進行法律解釋以及何時、如何進行法律續(xù)造。三段論演繹推理，即從大前提（法律規(guī)定）——小前提（案件事實）——到得出結(jié)論的演繹過程。對于簡單案件，結(jié)論q可以從p（事實）和推論規(guī)則p→q（法律規(guī)則）中演繹而出，因為存在一個從前提到結(jié)論這一步驟的公認規(guī)則。簡單案件的證立過程中應(yīng)當(dāng)遵循演繹正當(dāng)?shù)男问綐?biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)遵循實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)即前提是真實的。但是在疑難案件中，裁決不會從前提中演繹而出，事實到裁決之間有所跨越，要認可從案件事實到結(jié)論這一步驟，法官必須進行轉(zhuǎn)化，當(dāng)法官解釋法律規(guī)則時轉(zhuǎn)化意味著前提的變更。當(dāng)法官創(chuàng)制新規(guī)則時，轉(zhuǎn)化意味著前提的附加，這時將涉及到法律解釋與法律續(xù)造。

（一）法律解釋

菲特麗絲（Eveline T.Feteris）曾指出：“事實上，法官總是無法從一般規(guī)則中機械地演繹出裁決。他們必須解釋法律規(guī)則，并在相互沖突的解釋中作出選擇。為了使最終裁決能被接受，他們不得不闡明其解釋：即必須證立那種關(guān)涉到法律規(guī)則解釋的判決。”[9]法律解釋是當(dāng)法律語義模糊、不明確或者按照法律語詞的表面意思將會得出“荒唐”的結(jié)論時，運用法律解釋學(xué)方法并按照一定的解釋學(xué)順序，探究語詞射程范圍內(nèi)的含義。由于法律規(guī)定總是擁有“意思固定的核心地帶”以及適用性可爭議的“陰影地帶”[10]，當(dāng)出現(xiàn)特殊案件或者法律文義處在可爭議的“陰影地帶”時，便需要對該語義進行解釋，假若允許隨意地解釋或各解釋的分量相當(dāng)，則對解決爭議毫無意義，可見法律解釋便成為維護法的安定性的最后一根稻草，因此如何進行法律解釋成為法律人探討的熱門話題。

狹義的法律解釋，包括文義解釋、體系解釋（擴張、限縮、反對和當(dāng)然解釋）、法意解釋、目的解釋和合憲解釋[11]138。法律解釋的目標(biāo)在于探究法律文本的意思，該“意思”便是我們需要解釋的一個問題。針對“意思”的解釋主要存在兩種說法：一是該“意思”是指制定法律文本的人的意思，即立法者意思；另一方則主張該“意思”是指法律文本自身的意思。這兩種截然不同的意思解釋說分別構(gòu)成了法律解釋的主觀說與客觀說。主觀說認為，法律文本是由立法者創(chuàng)造出來用以實現(xiàn)自身目的的手段，并且基于“權(quán)力分立”原則，法官只擁有解釋立法者原意的權(quán)利而沒有創(chuàng)設(shè)法律的立法權(quán)。客觀說則質(zhì)問主觀說：首先誰是真正的“立法者”？其次，如何才能得到“立法者原意”？最后，即使有立法者原意，該原意能否適應(yīng)社會的變遷，其原意是否是正當(dāng)?shù)?？客觀說主張法律應(yīng)當(dāng)具有適應(yīng)社會變遷的能力，而不是一味地追求立法者意圖。

主觀說與客觀說的對立，在法哲學(xué)的層面上，正是形式法治與實質(zhì)法治這兩種不同價值取向的對立。這種對立的一種最新版本反映在權(quán)威與正確性之間的分歧上[12]135。不過，法的權(quán)威性與正確性之間并不是一對不可調(diào)和的矛盾，尊重法的權(quán)威不僅是為了限制個別決策者的自由裁量權(quán)，更為重要的是民主本身——將立法機關(guān)的表述事物具有優(yōu)先性[1]181；當(dāng)然，我們不可否認的是，權(quán)威指令本身只是一個手段，法律的終極目標(biāo)在于實現(xiàn)正確性與正義，極端的不法就不再是法。法的權(quán)威性與正確性的可調(diào)和性指引著我們放棄絕對的主觀說或絕對的客觀說，而是傾向于將兩者整合，正如拉倫茨所言“法律解釋的最終目標(biāo)是探究法律在今日法秩序的規(guī)范性意義，但這首先要求去考慮歷史上立法者的意向”[13]。endprint

由于法治首先是規(guī)則之治，規(guī)則之治首先要求有一套相對穩(wěn)定的行為規(guī)則系統(tǒng)，主觀意思解釋所借助的材料產(chǎn)生于行動者的行為之前，具有可預(yù)期性，同樣承載了安定性的價值，因此主觀說具有初步的優(yōu)先性；但是當(dāng)主觀意思解釋所帶來的結(jié)果將導(dǎo)致極端不公正的結(jié)果時，如立法時的社會背景與解釋時的社會背景存在巨大差異，即社會中的實施關(guān)系與價值觀念發(fā)生重大變遷，而這種差異由于變遷對相關(guān)問題的解釋存在實質(zhì)性影響，就可能不應(yīng)當(dāng)僵守立法者意圖[14]，它們就不應(yīng)當(dāng)再被視為解釋的正當(dāng)依據(jù)，這時便賦予了法官自由裁量權(quán)。在法律解釋過程中，除語義學(xué)解釋外，那些表達出受歷史上立法者意志約束的解釋方法，要優(yōu)先于其他方法，除非能提出充分而理性的理由說明其他方法應(yīng)被賦予優(yōu)先地位[12]145。因此，此時法官需要承擔(dān)更強的論證義務(wù)，他不僅需要提出這種主張，而且還要擔(dān)保其解釋結(jié)果的可證立性，期待這個結(jié)果具有可接受性。

（二）法律續(xù)造

按照通常理解，法律解釋以文義的最遠射程范圍作為其邊界，超出文義范圍的邊界就進入到法律續(xù)造（又稱為漏洞填補）的世界。由于立法者的疏忽或者未預(yù)見，以及法律制定后社會迅速發(fā)展所帶來的新問題，使得法律漏洞不可避免的出現(xiàn)。而法律具有解決糾紛最后一道屏障的天然屬性，要求法官不得拒絕裁判，法官續(xù)造法律以裁判當(dāng)下案件成為職業(yè)的必然要求。

法官享有一定的裁量權(quán)乃至“立法權(quán)”，在民事、行政和刑事裁判中都有所體現(xiàn)。其中，與民事案件涉及個人糾紛的性質(zhì)密切相關(guān)，法官在民事裁判中的裁量權(quán)乃至“立法權(quán)”較在其他裁判中有更大的正當(dāng)性[15]。漏洞填補是法官在法條可能語義范圍之外進行的“準(zhǔn)立法”活動，是一種法官對法律的續(xù)造，在面臨法律漏洞時，法官并不是在“造”法——憑空地創(chuàng)制規(guī)則——而不過是“發(fā)現(xiàn)”法律，即發(fā)現(xiàn)社會中既存的規(guī)則而已。從這個角度上來講，法官不單是法律忠誠的守護者，同時也具有一定的能動性，在個案中實現(xiàn)正義。但漏洞填補也是有其邊界的，法官在認定和補充漏洞時需要受到重重限制：首先，法律續(xù)造是依據(jù)“法理”來進行填補，法理是指法律之一般原理，亦即自法律根本精神演繹而得來的法律一般的原則[11]192，法官從現(xiàn)行立法的評價和調(diào)整目的出發(fā)，法官依舊只是服務(wù)于立法的仆人；其次，法官需要對認定和補充漏洞進行充分的論證，此時的論證義務(wù)將需要“更強理由”；最后，法官在案件裁判中運用漏洞填補技術(shù)，僅具有個案效力，尤其是在大陸法系國家，此次漏洞填補對今后案件僅具有參考作用，而非“法律化”。

法官運用漏洞填補技術(shù)能更好地保障法律的個案適用性和靈活適用性，但目前我國的法治建設(shè)還缺少令人信服的權(quán)威，規(guī)則意識尚未形成，法官造法或漏洞填補技術(shù)應(yīng)當(dāng)受一定的規(guī)范。因此法官的裁判文書必須進行充分的說理，法律續(xù)造的行為必須受到嚴格的監(jiān)督，以防止法官在裁判中的不公正行為，保障裁判文書的合法性，提高司法形象，建立法律權(quán)威。

四、結(jié)語

需要指出的是，本文主要圍繞《像法律人那樣思考》一書中提出的“法律人思維的獨特性在于法律決策尊重‘權(quán)威而不是追尋最佳答案”展開的。肖爾對法律人思維的觀點不但為我們探討這一問題提供了新的視角，也起到了從英美法系國家的視角給我國法學(xué)界內(nèi)對于“像法律人思考”是否只是針對法學(xué)院大一新生的要求以及是否存在法律人思維等糾纏不清的問題給出了一個明確的答案。《像法律人那樣思考》一書中更加側(cè)重于對“法律權(quán)威”即法的安定性這一價值，但是法律規(guī)范既要有穩(wěn)定性，又要有靈活性；既要有普遍適用性，又要有個別適用性。前者要求法律內(nèi)容抽象概括，后者則要求法律內(nèi)容具體明確。從法律規(guī)范的穩(wěn)定性和普遍適用性出發(fā)， 立法者造法顯然是最佳選擇；但是，考慮到法律規(guī)范的靈活性和個別適用性，則司法者造法更為合適。法律論證追求的乃是平衡權(quán)威與理性，理想與現(xiàn)實、安定性與正義的“二階正確性”[16]法的價值與目標(biāo)是多樣性的，因此對法的價值或首要價值的不同觀點，對于法律人思維的特點將會產(chǎn)生影響。

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