論寵物形象權(quán)益的民法保護(hù)

紀(jì)力瑋

摘要：

寵物形象不同于肖像、商標(biāo)和實(shí)體物，其具有獨(dú)立的理論價(jià)值。寵物形象的利用，涉及到了形象利益權(quán)利人與形象利用者之間以及社會(huì)公眾之間的利益劃分問題。故從寵物形象爭(zhēng)議案件著手分析，論述寵物形象特殊的價(jià)值及給予法律保護(hù)的意義，結(jié)合傳統(tǒng)物權(quán)法理論，借鑒國(guó)外相關(guān)立法，就現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行比較對(duì)比，在此基礎(chǔ)上提出針對(duì)寵物形象爭(zhēng)議糾紛的法律保護(hù)思路和途徑。

關(guān)鍵詞：寵物形象；肖像權(quán)；商品化

中圖分類號(hào)： D913文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：16720539（2017）05001806

一、寵物“肖像”維權(quán)引爭(zhēng)議

因認(rèn)為自己的寵物犬的照片被他人使用在產(chǎn)品外包裝上，一只寵物犬的主人將兩家公司告上法庭，并索賠30萬元。該案原告王小姐養(yǎng)有一只雄性白色比熊犬。據(jù)稱，從2006年9月開始，該案兩家被告公司在沒征得她同意情況下，就擅自在其生產(chǎn)的寵物浴波產(chǎn)品外包裝上使用了她飼養(yǎng)的比熊犬的照片，并在全國(guó)進(jìn)行銷售。原告認(rèn)為自己是寵物所有權(quán)人，任何人未征得自己同意不得使用寵物和寵物的衍生物用于商業(yè)目的，否則就是侵犯了自己對(duì)寵物的所有權(quán)。據(jù)此，王某告到福田法院，要求兩家公司停止使用印有其所有的寵物狗照片的寵物浴波外包裝，同時(shí)賠禮道歉，賠償30萬元。福田法院就此案作出一審判決，認(rèn)為被告并未直接使用原告所飼養(yǎng)的寵物犬，也未實(shí)施具體侵害行為，同時(shí)原告也不能提交證據(jù)證明被告使用的照片系由原告提供，另外，法院還認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行法律僅規(guī)定公民享有肖像權(quán)，并不保護(hù)動(dòng)物肖像權(quán)，王小姐提出的訴訟請(qǐng)求于法無據(jù)。因此駁回了原告的訴訟請(qǐng)求[1]。

依據(jù)法院的判決，我們可以總結(jié)出兩個(gè)觀點(diǎn)：一是寵物沒有“肖像權(quán)”，確如法院所稱，動(dòng)物無法享有肖像權(quán)，原告若主張肖像權(quán)受損于法無據(jù)。二是法院認(rèn)為原告的證據(jù)不足，無法確證包裝照片與寵物的同一性。

不過，從法理學(xué)角度看，此案的判決其實(shí)過于簡(jiǎn)單，裁判依據(jù)雖然看起來簡(jiǎn)明充分，但卻并無太多的新意。面對(duì)出現(xiàn)的新類型的權(quán)益爭(zhēng)議，法官也沒有表現(xiàn)出相應(yīng)的敏銳性和創(chuàng)造性。其實(shí)即使在現(xiàn)行法律框架內(nèi)衡量，該判決也顯得缺乏說服力。就判決來看，法院并沒有正面解決問題。首先法院將其按照財(cái)產(chǎn)損害糾紛處理，但并未就被告是否侵犯原告財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行具體解釋。其次又提出了一個(gè)概念叫做“動(dòng)物肖像權(quán)”，法院以原告寵物無“肖像權(quán)”作為判決理由之一。最終法院的結(jié)論認(rèn)為，如果原告主張被告在其不知情的情況下不當(dāng)使用了原告拍攝的有其飼養(yǎng)的寵物狗照片，應(yīng)該屬于著作權(quán)糾紛。而最后這個(gè)案件以證據(jù)不足告終。但這個(gè)案件其實(shí)提出了一個(gè)值得探討的問題：如果本案原告能夠證明被告所用照片是原告的寵物狗照片，那么原告主張的權(quán)益是否應(yīng)得到保護(hù)？又到底該以何種思路何種角度予以保護(hù)呢？

二、寵物形象利益的特殊法律價(jià)值

（一）法律定義下的寵物

1.當(dāng)前動(dòng)物法律地位

首先，何為動(dòng)物？各國(guó)言語中的“動(dòng)物”范圍與法律上所規(guī)定的范圍有所不同。目前主要依據(jù)對(duì)“動(dòng)物”范圍的限定不同，法律之規(guī)定可分為幾種：寬泛派、脊椎派和溫血派[2]，在此因非為重點(diǎn)內(nèi)容故不再詳述。

“動(dòng)物是物”這一命題一直以來都是民法理論中的共識(shí)。但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和生態(tài)的破壞，西方國(guó)家興起了動(dòng)物解放運(yùn)動(dòng)，其中環(huán)境理論學(xué)的發(fā)展成為“動(dòng)物主體論”強(qiáng)有力的支撐。

在動(dòng)物法律主體論的各式論據(jù)中，學(xué)者們主要是將道德、法律擬制等問題作為武器。例如，高利紅博士認(rèn)為，良法中必然包含道德，如若法律中的道德底線過于低下，那么法律就不會(huì)起到應(yīng)有的作用。故此動(dòng)物不應(yīng)被排除在道德作用的范圍之外，其應(yīng)當(dāng)是道德主體，亦應(yīng)成為法律主體。彭誠(chéng)信先生說：“法律比其他社會(huì)科學(xué)的高明之處在于：它能使人非人，也能使非人成人”[3]。

依據(jù)民法的理論體系，本案中所涉及的肖像權(quán)屬于人格權(quán)的一種，其只能由作為法律主體的自然人享有及主張。如若想要主張寵物的肖像權(quán)，就需要賦予寵物法律上的法律主體資格。那么寵物動(dòng)物可以享有法律主體資格嗎？

2.寵物的法律界定

寵物動(dòng)物亦是動(dòng)物，但與一般的動(dòng)物相比又有其特殊性，其具有財(cái)產(chǎn)性、陪伴性和社會(huì)性等特殊屬性。歐洲1987年的《保護(hù)寵物動(dòng)物的歐洲公約》第一條規(guī)定：“寵物動(dòng)物是指為個(gè)人娛樂或者陪伴目的而被人類在某類場(chǎng)所特別是在家庭擁有或者意圖被擁有的任何動(dòng)物”。當(dāng)然，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、美國(guó)以及我國(guó)大陸地區(qū)對(duì)于寵物的理解雖有所不同，但對(duì)寵物所屬屬性的認(rèn)識(shí)大致一致，即大多數(shù)對(duì)寵物的定義都強(qiáng)調(diào)了寵物與人的親密性。故在此將動(dòng)物與寵物的概念加以區(qū)分以強(qiáng)調(diào)完善與寵物有關(guān)法律制度的重要性（1）。

3.法律人格擴(kuò)充至寵物的困境

不得不說道德與法律有著天然的聯(lián)系，正如高利紅博士所說，良法中應(yīng)有道德，因此道德主體就應(yīng)當(dāng)成為法律主體[4]。這個(gè)思路從整體上來看是無可辯駁的，但我們需要注意的是，動(dòng)物（寵物）是否為道德主體？所謂道德是借助于對(duì)現(xiàn)實(shí)生活條件的認(rèn)識(shí)，自愿地認(rèn)同社會(huì)的一種規(guī)范，自律性是重要的一種屬性。那么寵物動(dòng)物能夠具有如此的意志力而形成道德自覺做到道德自律嗎？筆者認(rèn)為，從目前來看，尚且不能。

主體論者大多將法人等法律擬制主體作為論據(jù)主張法律主體并非必須為自然意義上的人，而是可以通過法律的技術(shù)使得“非人成為人”。因此主體論者認(rèn)為，動(dòng)物亦可通過法律擬制成為法律主體。雖然這個(gè)觀點(diǎn)有些道理，但是不得不說即使一些團(tuán)體成為了法律擬制主體，但其仍然以自然人的意志為基礎(chǔ)，并未真正脫離“人”的范圍。如若將寵物動(dòng)物列為法律主體，從實(shí)質(zhì)上突破了人的界限，故此在制度層面上很難展開。

“對(duì)于動(dòng)物權(quán)利的種種主張，其實(shí)歸根結(jié)底還在于動(dòng)物是否具有法律人格。若動(dòng)物在法律中只是處于物格地位，動(dòng)物取得權(quán)利尤其是人格權(quán)的種種主張必不實(shí)現(xiàn)?！盵5]雖然筆者認(rèn)為楊立新教授將法律人格與法律權(quán)利在一定程度上等同起來的觀點(diǎn)尚有些絕對(duì)化，但楊教授提出的問題確是需要我們思考的。如若法律賦予寵物主體地位，其存在的正當(dāng)性就不以具體、特定的法律關(guān)系為依托了[6]，寵物的權(quán)利義務(wù)就是概括享有的，這無疑在實(shí)踐上是無法實(shí)現(xiàn)的。故而一些主體論者主張賦予動(dòng)物一定的權(quán)利而非全部權(quán)利，但問題是法律應(yīng)賦予何種權(quán)利才是合理的實(shí)在難以確定和認(rèn)定。endprint

同時(shí)，不可忽略的是，有權(quán)利即有義務(wù)。如果說權(quán)利靠法律直接賦予動(dòng)物而可以偶爾忽略動(dòng)物的意志能力，那么義務(wù)的履行就必須正視動(dòng)物的“智力”。法律義務(wù)的實(shí)現(xiàn)需要義務(wù)主體的主動(dòng)遵守，其在一定程度上是一種契約的體現(xiàn)。由于其意志能力的局限，動(dòng)物或者寵物無法形成義務(wù)觀念，最多可能基于本能在一定范圍內(nèi)遵守習(xí)慣，故無法切實(shí)履行法律義務(wù)。

故在上述筆者尚為疏淺的分析中可以看出，當(dāng)前如若賦予動(dòng)物法律人格時(shí)機(jī)尚不成熟，在實(shí)踐中仍有許多問題無法解決，故對(duì)于寵物形象權(quán)益的保護(hù)目前尚需保持在現(xiàn)有法律框架中進(jìn)行分析，即將寵物作為客體來探討如何保護(hù)寵物形象的商品化利益。

（二）寵物與寵物所有人的關(guān)系

就前文的分析，在當(dāng)前的理論和實(shí)踐框架下，動(dòng)物的法律地位仍然是客體。即使我們從道德層面上可以把動(dòng)物當(dāng)家人、當(dāng)朋友，如果愿意甚至可以對(duì)動(dòng)物比對(duì)人更好，但當(dāng)問題上升到法律層面時(shí)，就必須認(rèn)識(shí)到——從目前來看，再聰明的寵物也不可能理解人類的法律。人類的法律只是給人看的，而不是給動(dòng)物看的，法律實(shí)質(zhì)上都是為人立法，維護(hù)人的權(quán)益約束人的行為，而不是為動(dòng)物立法。

寵物其相對(duì)于一般自然界的動(dòng)物來說具有特殊性，因?yàn)樗嗟匕巳烁窭?。大部分人都擁有一些特定的物，他們甚至覺得這些特定的物已經(jīng)成為自身的一部分[7]。從實(shí)質(zhì)上來說，寵物即成為了理論上所稱的人格性財(cái)產(chǎn)。本文重點(diǎn)并非探討人格性財(cái)產(chǎn)，但筆者在此提出此概念想要強(qiáng)調(diào)的是，由于其具有人格性，包含了相關(guān)主體的人格象征、獨(dú)特經(jīng)歷，等等，在權(quán)利遭受侵害時(shí)所遭受的痛苦必然更加嚴(yán)重，因此要加強(qiáng)對(duì)此類特定物利益的關(guān)注與保護(hù)。

（三）寵物形象價(jià)值屬性

1.寵物形象的獨(dú)立性

寵物形象同自然人的肖像一樣，其形象一旦被再現(xiàn)，即成為可與被記錄的法律主體相分離而獨(dú)立存在的客觀事實(shí)，每當(dāng)讓人們看到這一寵物形象的時(shí)候，會(huì)聯(lián)想到被記錄的寵物本身的特征并產(chǎn)生一種主觀的綜合評(píng)價(jià)。由此，寵物形象并不是一種簡(jiǎn)單的“照片”，更不是載有某一物的廉價(jià)紙張，而是借助一定物質(zhì)載體而體現(xiàn)出的一種特殊物像。

2.寵物形象潛在財(cái)產(chǎn)性

寵物形象權(quán)益與債權(quán)、所有權(quán)均不同，它屬于一種無形財(cái)產(chǎn)，更是一種全新的特殊權(quán)益。但其實(shí)如若仔細(xì)考慮，寵物形象本身能否實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益是一種不確定的狀態(tài)，寵物形象的商業(yè)價(jià)值其實(shí)是一種潛在的財(cái)產(chǎn)利益。如果沒有他人的商業(yè)利用，其實(shí)是不存在現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)存續(xù)和收益情況。當(dāng)然，在財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇下，收益是個(gè)人關(guān)注的焦點(diǎn)。社會(huì)成員為了獲取收益可能會(huì)進(jìn)行三種活動(dòng)：生產(chǎn)、掠奪、防衛(wèi)。當(dāng)一個(gè)人發(fā)現(xiàn)掠奪行為比生產(chǎn)行為更加有利時(shí)，那么就會(huì)產(chǎn)生“機(jī)會(huì)主義”的心理來將自己的行為強(qiáng)加在他人之上，從而獲得更多利益。如果權(quán)利不明晰，對(duì)相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)缺乏有效保護(hù)，就會(huì)出現(xiàn)投機(jī)行為，個(gè)人的投機(jī)行為可能會(huì)沒有后顧之憂，對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生一定影響。

3.寵物形象的債權(quán)性

以所有權(quán)和債權(quán)作為權(quán)利直線的兩個(gè)端點(diǎn)，這條直線由無數(shù)點(diǎn)組成，隨著人類社會(huì)發(fā)展的復(fù)雜化，新型權(quán)利會(huì)層出不窮。寵物形象的提出其主要意義并不在于對(duì)客體的占有和實(shí)際支配，而在于當(dāng)他人未經(jīng)許可而使用有關(guān)寵物形象時(shí)，權(quán)利人得“請(qǐng)求”他人給付相應(yīng)賠償?shù)钠诖赡苄浴鶛?quán)最主要的表現(xiàn)就是“請(qǐng)求權(quán)”，故寵物形象包含了一定的債權(quán)性。

4.寵物形象包含了人格性

人類的肖像具有商業(yè)價(jià)值已成為共識(shí)，寵物的肖像在現(xiàn)今大規(guī)模商業(yè)化的背景下也產(chǎn)生了特有的商業(yè)價(jià)值，各種寵物明星、寵物廣告的出現(xiàn)呈現(xiàn)劇增的趨勢(shì)。通過分析產(chǎn)生肖像權(quán)的淵源，我們發(fā)現(xiàn)其實(shí)質(zhì)是為了保護(hù)人格利益，是法律擬制的賦予人類的權(quán)利。而寵物自身并無對(duì)形象保護(hù)的訴求，其本身也不能主動(dòng)進(jìn)入到商業(yè)活動(dòng)中，同時(shí)，寵物的形象是由于寵物主人花費(fèi)了大量時(shí)間和精力等才呈現(xiàn)的受人喜愛的形象，所以從實(shí)質(zhì)上來說，寵物形象呈現(xiàn)的仍然是人的喜好特征，對(duì)于寵物形象的保護(hù)所要調(diào)整的仍然是人與人之間的關(guān)系。

（四）寵物形象商品化的特殊價(jià)值

寵物形象的商品化，涉及到了形象利益權(quán)利人與形象利用者之間以及社會(huì)公眾之間的利益劃分問題。這里強(qiáng)調(diào)的形象利益并不是組織他人使用寵物形象，而是在于組織他人對(duì)寵物形象在寵物所有人不知情的情況下實(shí)施某種行為。當(dāng)然，寵物形象的商品化，在當(dāng)今的社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化環(huán)境下亦是必然產(chǎn)生的。其實(shí)從廣義來說，不僅僅是寵物形象，無論是哪種形象因素發(fā)生了商品化，都會(huì)產(chǎn)生商業(yè)價(jià)值。筆者提出寵物形象商品化的問題是因?yàn)檫@部分尚無具體法律予以規(guī)定和保護(hù)。寵物與其他物的不同之處在于其包含了特定的人格利益，與其所有者的人格有著密切的關(guān)系，具有特殊的意義。無獨(dú)有偶，除了“比熊犬案”，目前還有多起類似案例。例如：影樓未經(jīng)顧客同意擅自將其寵物犬照片用作商業(yè)宣傳[8]；韓國(guó)明星李孝利寵物狗疑被商家仿制做成玩偶[9]；日本某明信片公司未經(jīng)長(zhǎng)尾雞飼養(yǎng)者允許，擅自拍照并制成明信片銷售（2）等。

三、目前對(duì)寵物形象保護(hù)的困境

正如上述案件所示，特定寵物形象的經(jīng)濟(jì)商業(yè)價(jià)值已成為了一個(gè)不可忽視的部分。同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，寵物的數(shù)量也在迅速增加，對(duì)于寵物形象的商業(yè)開發(fā)已不再是偶然情況，而逐漸成為需要關(guān)注的熱點(diǎn)。主人為了培育其所有的寵物使其能夠具有引人注目的形象，必然會(huì)花費(fèi)大量時(shí)間、金錢，所有人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)獨(dú)自享有其勞動(dòng)成果。如若法院以法律沒有規(guī)定為由而不保護(hù)寵物所有人的合法權(quán)益使得加害人可以繼續(xù)無償使用他人所以寵物形象為自己謀利，確實(shí)于情于理有失偏頗。那么在當(dāng)前如果想要對(duì)寵物形象權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，筆者認(rèn)為有以下幾種普遍的思路，但尚不能全面完整地對(duì)相關(guān)主體進(jìn)行保護(hù)：

（一）寵物形象之“肖像權(quán)”保護(hù)思路的不足

肖像權(quán)是自然人對(duì)其肖像所體現(xiàn)的精神利益和物質(zhì)利益依法享有的排他支配權(quán)?？梢哉J(rèn)為，肖像就是借助于物之載體，通過視覺效果表現(xiàn)的人格。因此，肖像權(quán)是人格權(quán)的一種，是以自然人為中心而展開的，以保障人格完整性為目的，主要保護(hù)的是人格利益，而不直接涉及經(jīng)濟(jì)利益。故此，肖像權(quán)的主體只能是自然人，保護(hù)的只能是人的肖像，而在本案中，寵物狗尚且不屬于“人”的范疇，法院必然不能以肖像權(quán)為依據(jù)對(duì)原告進(jìn)行保護(hù)。endprint

（二）寵物形象之著作權(quán)保護(hù)思路的不足

本案中，被告公司不當(dāng)使用了原告寵物的照片進(jìn)行商業(yè)運(yùn)營(yíng)，從表面上看似構(gòu)成了對(duì)著作權(quán)的侵害。

著作權(quán)，是民事主體依法對(duì)作品及相關(guān)客體所享有的專有權(quán)利[10]。作品長(zhǎng)期以來被單純視為作者的財(cái)產(chǎn)，而與作者的精神、人格關(guān)系不大。故此，有人認(rèn)為本案應(yīng)以著作權(quán)侵權(quán)作為糾紛的切入點(diǎn)。但是本案的特殊性在于原告寵物的照片是由雜志社拍攝而成，我國(guó)《著作權(quán)法》第17條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，合同未明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于委托人?！钡?1條規(guī)定攝影作品的著作權(quán)屬于作者。本案的特殊性在于，原告委托了雜志社對(duì)其寵物犬進(jìn)行拍攝，并非自行拍攝，也未特別約定著作權(quán)歸屬。故無論原告與雜志社是否有委托關(guān)系，在沒有明確約定的前提下，該照片的著作權(quán)均是由雜志社享有的。

因此，在本案中，即使被告不當(dāng)使用了該照片，其侵害的是雜志社的著作權(quán)，而非原告王女士的權(quán)益，原告并不能就著作權(quán)受侵害提起訴訟。故著作權(quán)的思路在本案中并不適用。

（三）寵物形象之財(cái)產(chǎn)所有權(quán)保護(hù)思路的不足

所有權(quán)是典型的物權(quán)，是物權(quán)的原型。但何為所有權(quán)？不同的學(xué)者意見不一，各國(guó)立法例也不同。主要有兩種立法例：一是具體的列舉主義，即通過具體列舉所有權(quán)的具體權(quán)能和效用來確定所有權(quán)的概念；二是抽象概括主義，即不具體列舉所有權(quán)的具體權(quán)能或作用，而是通過規(guī)定所有權(quán)的抽象作用確定所有權(quán)的概念[11]。例如，《德國(guó)民法典》第九百零二條規(guī)定：“物的所有人，只要不違反法律或損害第三人利益，可以根據(jù)自己的意愿處分其物并排除他人的任何干涉。”

根據(jù)我國(guó)《民法通則》第七十一條規(guī)定可知我國(guó)采取的是列舉主義的立法例。但正如有學(xué)者所批評(píng)的，列舉主義不但將所有權(quán)之本體與所有權(quán)之作用混為一談，而且亦教繁瑣，欲舉所有權(quán)之一切作用盡包括之而無遺漏，乃為至難之事。

從本案來看，寵物在我國(guó)法律上屬于物，寵物必然是所有人的財(cái)產(chǎn)，那么寵物主人對(duì)其即享有所有權(quán)，亦即享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。但寵物狗的照片（衍生物）是否能夠成為寵物主人的財(cái)產(chǎn)，其價(jià)值是否可以被保護(hù)？有人認(rèn)為，寵物照片雖然不是寵物主人親自所照，但由于該照片來自于寵物，那么寵物主人有權(quán)利決定是否將該照片用于商品包裝，這一權(quán)利屬于寵物主人對(duì)寵物的使用權(quán)和收益權(quán)。既然被告未得到原告的允許擅自進(jìn)行商業(yè)營(yíng)利，那么就應(yīng)認(rèn)定為所有權(quán)侵權(quán)。

就此案來說，筆者認(rèn)為，雖然所有權(quán)侵權(quán)思路相對(duì)來看是更符合現(xiàn)實(shí)的，但在實(shí)際操作中仍存在問題。毋庸置疑，在本案中原告對(duì)其寵物確實(shí)享有所有權(quán)。但依據(jù)我國(guó)對(duì)于物權(quán)侵害的規(guī)定，被告公司的行為并不能構(gòu)成典型的侵權(quán)。首先，被告公司只是在形式上可能妨害了原告對(duì)其寵物所有權(quán)的行使，但并未給其寵物造成實(shí)質(zhì)損害。其次，被告公司是無權(quán)使用了寵物照片，而我國(guó)法律上所有權(quán)效力主要是及于“物”本身，而對(duì)于“物”之圖片、影像等衍生物是否也可與原物作同等對(duì)待尚不明確。故該思路對(duì)本案糾紛解決仍存爭(zhēng)議。

四、寵物形象權(quán)益保護(hù)的建議

侵犯寵物形象權(quán)益，是指未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)又無法律允許的情況下，擅自對(duì)權(quán)利人寵物形象進(jìn)行商業(yè)利用的行為。對(duì)于寵物形象權(quán)益的法律保護(hù)，涉及到了侵權(quán)和救濟(jì)兩個(gè)方面。上述筆者通過分析，當(dāng)前我國(guó)尚沒有明確的法律規(guī)范可以支持寵物形象被侵害后的利益訴求，那么筆者在此粗陋論述一下自己的思考。

（一）通過民法基本原則的張力來彌補(bǔ)不足

由于我國(guó)的法律體系主要是成文法典吸收了大陸法的特點(diǎn)，所以法律的思維慣性主要是法律賦予了何種權(quán)利就保護(hù)什么權(quán)利。一方面這有利于防止權(quán)利的濫用，而另一方面則可能會(huì)使得部分正當(dāng)利益無法得到有效保護(hù)。在德國(guó)，Esser認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)實(shí)利益狀態(tài)當(dāng)中來判斷是否給予保護(hù)而不是僅僅依靠法律的授權(quán)。

隨著所有人的目的性、期待性的增強(qiáng)，投入的金錢和感情也越來越多，在特定物之上的附加值就越來越多。法國(guó)的侵權(quán)責(zé)任制度指出，由于某個(gè)侵權(quán)行為致使受害人喪失了某個(gè)有利機(jī)會(huì)，那么受害人可以就此提出經(jīng)濟(jì)損害賠償和精神損害賠償。

當(dāng)前若要提起侵權(quán)之訴，應(yīng)首先具備以下幾個(gè)條件：第一，權(quán)利主體有資格提起訴訟，當(dāng)然這亦需要法律的完善與明確的規(guī)定。第二，造成財(cái)產(chǎn)利益損害。雖然目前在合同法、侵權(quán)法等領(lǐng)域已經(jīng)存在了間接保護(hù)動(dòng)物的制度，但顯然尚且不夠全面，需要做出一些新的思考與謀劃。

對(duì)于寵物形象的保護(hù)來說，在當(dāng)前法律尚無明確規(guī)定的情況下，權(quán)利人在提起訴訟后，法院在民事審判過程中，可以通過民法基本原則，包括公序良俗原則、誠(chéng)實(shí)信用原則等在法律沒有明文規(guī)定的情況下公正合理合法的解決矛盾。

（二）構(gòu)建新型權(quán)利納入民事權(quán)利體系

民法中的肖像，指的是：通過繪畫、照相、雕塑、錄像、電影藝術(shù)等一定的技術(shù)或藝術(shù)形式使自然人的形象再現(xiàn)在物質(zhì)載體上的視覺形象。

宋旭明認(rèn)為，自然人有肖像，那么相對(duì)的“物”由于其也有可以固定下來的物像，就應(yīng)該成立物像權(quán)。進(jìn)而其提出物像權(quán)的概念：指法律主體對(duì)基于其擁有一定權(quán)利的物所形成的物像享有的直接支配的排他性權(quán)利。根據(jù)宋教授提出的此概念，物像權(quán)的設(shè)立并未改變物之本身權(quán)利客體的地位，物像權(quán)由寵物之所有人享有，寵物為權(quán)利客體[12]。

事實(shí)上，物像權(quán)的提出已不單單保護(hù)寵物形象，而是將范圍擴(kuò)展到所有人的一般物的物像。現(xiàn)實(shí)中涉及到“物像權(quán)”的問題并不鮮見。保護(hù)所有人所有物的物像，從一定程度上亦是保護(hù)了權(quán)利人的隱私權(quán)，保證了所有權(quán)的完整性。

宋教授認(rèn)為物像權(quán)屬于物權(quán)，筆者對(duì)此表示認(rèn)同。由物像權(quán)概念來分析，物像權(quán)又并非傳統(tǒng)民法中普通的物權(quán)。首先，物像權(quán)雖然表面上侵犯了“物”的形象，但權(quán)利主體并不是“物”，而是物之所有人。其次，該權(quán)利的行使并不以物之損害乃至滅失為前提。由此，物像權(quán)的提出確可填補(bǔ)當(dāng)前“物之形象”保護(hù)的法律空白，從而維護(hù)物之所有人的正當(dāng)利益。endprint

當(dāng)然，一種新的權(quán)利的確認(rèn)是一個(gè)復(fù)雜而系統(tǒng)的工程，其必須有讓人信服的程序范式和秩序保障體系，同時(shí)新的權(quán)利的形成需要能夠建立和維護(hù)良好的社會(huì)關(guān)系和利益平衡，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。

（三）形象的商品化

形象權(quán)原是由人格要素在商品化過程中形成的一種權(quán)利。隨著商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，許多知名形象的某些特征具有了開發(fā)利用的價(jià)值，故此英美國(guó)家的“形象權(quán)”主要保護(hù)知名形象。所以目前主流觀點(diǎn)認(rèn)為，客體主要包括真實(shí)人物形象（主要是名人形象）、虛構(gòu)角色形象，而缺少了對(duì)寵物形象的保護(hù)。

吳漢東先生給形象權(quán)下的定義為：“所謂形象權(quán)是指主體對(duì)其知名形象進(jìn)行商業(yè)利用并享有利益的權(quán)利?！盵13]但是，商品經(jīng)濟(jì)下對(duì)于形象的開發(fā)利用僅僅是因?yàn)樾蜗蟮闹葐?？顯然不是，更重要的在于形象與特定商品的結(jié)合從而產(chǎn)生了1加1大于2的效果，給消費(fèi)者帶來了更為良好的影響，也就是通常所說的形象是否具有“可市場(chǎng)化”的能力。萩原·有里認(rèn)為，除了名人以外，諸如漫畫、動(dòng)畫片中的人物、動(dòng)物以及其他物品，都可以能成為商業(yè)形象權(quán)的對(duì)象，其條件在于它們對(duì)“顧客有吸引力”[14]。

雖然理論界對(duì)形象權(quán)的性質(zhì)認(rèn)定尚有爭(zhēng)議，但筆者更傾向認(rèn)為形象權(quán)屬于無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。因?yàn)樾蜗髾?quán)可以被轉(zhuǎn)讓和繼承，并且目的是保護(hù)形象所有者的財(cái)產(chǎn)利益。據(jù)此分析，那么為什么不可以將知名寵物形象納入到“形象權(quán)”的保護(hù)體系中呢？將知名寵物形象甚至是一般的寵物形象納入到形象權(quán)體系中，一方面可以維護(hù)寵物所有人在其寵物形象商品化過程中享有的利益，另一方面也可以規(guī)范權(quán)利人與義務(wù)人的行為。當(dāng)然，由于我國(guó)目前在立法上并未規(guī)定形象權(quán)，所以通過形象權(quán)來保護(hù)寵物形象在我國(guó)尚不成熟，但相比構(gòu)建一個(gè)新的權(quán)利來說將寵物形象納入“形象權(quán)”中確實(shí)更具有借鑒意義和可操作性。

五、結(jié)語

不得不說，寵物形象隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和大眾傳媒的日益普及，愈發(fā)顯示出其具有的經(jīng)濟(jì)商業(yè)價(jià)值。寵物不同于一般動(dòng)物的原因在很大程度上是因?yàn)閷櫸镞M(jìn)入到了人類社會(huì)之中，具有了特殊的意義，包含了寵物所有人的感情。如若不給予所有人一定的權(quán)利（至少為禁止權(quán)），那么寵物形象利益非常容易遭到侵害。民法中蘊(yùn)含了豐富的近乎無限的理論素材，但不管是什么樣的理論，都不應(yīng)不食人間煙火，而是應(yīng)迎合民法作為市民社會(huì)之基本法的地位，從社會(huì)中來并到社會(huì)中去[15]。法律雖有一定的滯后性，但當(dāng)問題普遍出現(xiàn)后，應(yīng)積極給予回應(yīng)，至少在當(dāng)前應(yīng)給予權(quán)利人一定的權(quán)利使其在寵物形象權(quán)益遭到侵害的時(shí)候可以要求加害人承擔(dān)排除妨害等責(zé)任。

如果立法者將該行為在法律上予以禁止，即是賦予了受害人權(quán)利，那么就可以有效阻止侵權(quán)人繼續(xù)侵害，相反，如果立法者及司法機(jī)關(guān)未禁止此類行為，那么就是認(rèn)為侵權(quán)人擁有此類權(quán)利，其行為將不會(huì)受到法律的干涉，受害人就不得不自己承擔(dān)侵害的不利后果。

當(dāng)然，在立法上，法律調(diào)整什么樣的關(guān)系，何時(shí)調(diào)整，以什么方式或機(jī)制調(diào)整，是有選擇、有取舍的，是要因時(shí)制宜、與時(shí)俱進(jìn)的[16]。道德義務(wù)上升為法律義務(wù)的前提必須是具有正當(dāng)性且是有限制的。同時(shí)不得不說，在司法過程中在現(xiàn)行法律的框架內(nèi)，尤其是在具體問題尚沒有完善法律予以解決的情況下，正確地進(jìn)行裁判需要對(duì)不同利益進(jìn)行權(quán)衡與平衡。毫無疑問，在許多情況下這是相當(dāng)艱難的工作。它要求裁判者不僅有正確掌握法律原則的理解力，還要有恰當(dāng)評(píng)判不同利益及相互關(guān)系的洞察力和平衡感[17]。不可否認(rèn)的是，許多新型的實(shí)體權(quán)利、新的民事權(quán)利，就是在訴訟過程中逐步產(chǎn)生并確定下來的。

注釋：

（1）我國(guó)法律當(dāng)前尚缺乏對(duì)寵物動(dòng)物明確法律定義，下文談到寵物動(dòng)物概念，基本上是沿襲歐盟及其成員國(guó)的立法規(guī)定。

（2）日本高知縣法院案例，被告系明信片公司，在該縣長(zhǎng)尾雞飼養(yǎng)者不知情的情況下拍攝照片并制作明信片進(jìn)行銷售。經(jīng)法院判決認(rèn)為，被告侵害了原告作為所有者的權(quán)利。

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