杜榕

〔摘要〕 清末民初，中國發(fā)生了劇烈的社會(huì)變遷，傳統(tǒng)慈善活動(dòng)方式被新的慈善活動(dòng)方式取代，現(xiàn)代慈善法制也隨之萌芽。國家治理結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大改變，原本大量由國家支持的救濟(jì)組織，隨著舊的權(quán)力崩潰而逐漸轉(zhuǎn)由民間社會(huì)組織取代；新型經(jīng)濟(jì)的興起，使得原本依賴于義倉、公田等模式的慈善資源汲取方式，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐砸蕾嚬ど屉A層為主的新模式；文化觀念的變遷，使得西方慈善思想迅速被引入，在大規(guī)模法律移植過程中，西方慈善法律制度逐步成為中國慈善法律制度向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的模板。

〔關(guān)鍵詞〕 社會(huì)變遷；慈善法制；現(xiàn)代化；法律移植

〔中圖分類號(hào)〕D920.4 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1009-1203（2017）02-0073-05

2016年3月16日，《中華人民共和國慈善法》經(jīng)十二屆全國人大四次會(huì)議審議通過，并于9月1日起正式實(shí)施，這是中國第一部全面調(diào)整慈善活動(dòng)的法律。慈善活動(dòng)古已有之。歷代王朝的法律制度對(duì)慈善活動(dòng)都有所涉及，由于中華法系“諸法合體、重刑輕民”的傳統(tǒng)與特點(diǎn)，古代慈善法律散見于各朝律令、典章制度等中。追溯中國慈善法制的演進(jìn)歷程，清末民初應(yīng)當(dāng)是最為重要的一個(gè)轉(zhuǎn)型發(fā)展時(shí)期。在“三千年未有之大變局”中，社會(huì)轉(zhuǎn)型涵蓋了政治、經(jīng)濟(jì)、文化等多個(gè)領(lǐng)域，從價(jià)值理念、治理理念到具體制度架構(gòu)，都發(fā)生了波瀾壯闊的變革?，F(xiàn)代慈善法制也正是在這一時(shí)期出現(xiàn)萌芽。

一、國家治理結(jié)構(gòu)巨變與慈善組織的民間化

明清之際，政府在慈善救助方面占居著十分重要的地位，政府慈善救助制度已經(jīng)較為成熟。1368年，朱元璋頒布法令規(guī)定：“凡鰥寡孤獨(dú)，每月官給糧米三斗，每歲給棉布一匹，務(wù)在存恤。監(jiān)察御史、按察司官，常加體察?！?〔1 〕洪武三十年的《大明律》又規(guī)定：“凡鰥寡孤獨(dú)及篤疾之人，貧窮無親屬依倚，不能自存，所在官司應(yīng)收養(yǎng)而不收養(yǎng)，杖六十。若應(yīng)給衣糧而官吏克減者，以監(jiān)守自盜論?！?〔2 〕清朝入關(guān)之后，主要沿用的是明朝的制度，建立了完備的慈善法律制度?！洞笄迓杉飧嚼费赜昧嗣鞒拇罅恳?guī)則，其中就包括了慈善法律制度，《戶律·戶役》中保留了“收養(yǎng)孤老”條，規(guī)定了政府應(yīng)當(dāng)具有的對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體的救濟(jì)義務(wù)。清朝政府經(jīng)歷了多次編纂、修訂會(huì)典活動(dòng)，逐步建立起了較為完善的慈善法律體系。清末時(shí)期的中國慈善法律，對(duì)慈善組織的設(shè)置辦法與慈善救濟(jì)對(duì)象作了較為全面的規(guī)定。除了政府籌辦的慈善組織，民間自發(fā)成立的慈善機(jī)構(gòu)也在各地廣泛出現(xiàn)。清代末期，民間慈善活動(dòng)越來越頻繁，江南地區(qū)的慈善活動(dòng)最為興盛，主要表現(xiàn)為：善堂善會(huì)的數(shù)量眾多、規(guī)模比較大、財(cái)力比較充足、活動(dòng)也非常多 〔3 〕。這一時(shí)期的中國慈善法律制度，也對(duì)慈善機(jī)構(gòu)的經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制進(jìn)行了明確規(guī)定。除官方撥款外，民間的捐助也是慈善機(jī)構(gòu)經(jīng)費(fèi)來源的重要渠道，這在一定程度上激勵(lì)了民間做慈善的熱情。

在清末民國時(shí)期政治轉(zhuǎn)型過程中，傳統(tǒng)國家治理機(jī)制驟然瓦解，而新生國家治理機(jī)構(gòu)仍未生長成熟。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來，中國屢戰(zhàn)屢敗并賠付巨額戰(zhàn)爭(zhēng)賠款，引發(fā)了廣泛的政治危機(jī)。1911年的辛亥革命作為中國近代社會(huì)政治轉(zhuǎn)型的一個(gè)重要界標(biāo)，最終廢除兩千多年的封建專制，從而走向民主共和，民主與自由也逐步取代了專制與等級(jí)制。然而，政治制度變遷并沒有給革命黨人帶來預(yù)想的結(jié)局。辛亥革命的勝利果實(shí)被袁世凱竊取，之后，中國陷入紛亂的政治斗爭(zhēng)，各派軍閥為攫取地盤進(jìn)行了長期征戰(zhàn)，兵災(zāi)連綿。例如，在中華民國成立后的十多年中，全國各地大小戰(zhàn)事多達(dá)數(shù)百次。在這樣的環(huán)境下，百姓不能指望得到當(dāng)權(quán)者的救濟(jì)。而且各屆中央政府為應(yīng)付事變與戰(zhàn)爭(zhēng)，需要支出的軍費(fèi)數(shù)量龐大，也必然限制了救濟(jì)善款的撥給。與此同時(shí)，因兵禍連年，社會(huì)失序，更加劇了災(zāi)荒頻生。辛亥革命之后至新中國成立前夕，中國水災(zāi)的發(fā)生次數(shù)高達(dá)7 408縣次，旱災(zāi)達(dá)到5 935縣次，蟲災(zāi)達(dá)到1 719縣次，雹災(zāi)1 032縣次，疫病767縣次，風(fēng)災(zāi)646縣次，震災(zāi)486縣次，冷凍災(zāi)害491縣次，其他災(zāi)害達(dá)到148縣次 〔4 〕34。亦即，民國三十余年間中國約有1/4的地域常年遭遇自然災(zāi)害，有時(shí)候甚至達(dá)到全國縣數(shù)之半 〔4 〕35。1929年，南京國民政府賑務(wù)處曾對(duì)全國的自然災(zāi)害等進(jìn)行過較為詳細(xì)的統(tǒng)計(jì) 〔5 〕。面對(duì)如此眾多的難民，政府的救助顯然難以滿足要求，民間組織和個(gè)人承擔(dān)起相應(yīng)的慈善救助職能是大勢(shì)所趨。此前的北京民國政府，一遇災(zāi)情發(fā)生，往往向社會(huì)發(fā)出吁請(qǐng)：“惟是災(zāi)深區(qū)廣，款絀用繁，欲遂宏施，端賴群力”，希望各界“廣為勸導(dǎo)，務(wù)期集成巨款，惠我災(zāi)黎” 〔6 〕。

民間各種慈善組織以及社會(huì)各界力量的參與成為迫切的現(xiàn)實(shí)需要。災(zāi)荒的發(fā)生也孕育了中國近代最為重要也最為活躍的兩大慈善團(tuán)體，即中國紅十字會(huì)以及華洋義賑會(huì)，紅十字會(huì)專事兵災(zāi)救濟(jì)，而華洋義賑會(huì)則專事災(zāi)荒救濟(jì)。這兩大慈善組織對(duì)當(dāng)時(shí)的兵災(zāi)以及災(zāi)荒的救濟(jì)發(fā)揮了重要的作用。當(dāng)然，除了這種全國性的慈善救濟(jì)組織之外，民國時(shí)期也有很多地方性的、區(qū)域性的民間組織。如1917年至1918年，湖南即連遭兵燹水災(zāi)?！跋媸『平?，戰(zhàn)禍未已，洪水橫流，損失田禾，又逾萬萬。斗米八金，尚無可購。人將相食，蒿目徒傷” 〔7 〕231。當(dāng)此之時(shí)，著名慈善家熊希齡四方奔走，籌措賑災(zāi)物資，對(duì)災(zāi)區(qū)進(jìn)行救援。慈善組織也發(fā)揮了重大作用，“上海佛教慈善會(huì)亦經(jīng)籌集巨款，派員來湘，分途放散。其他各慈善團(tuán)體均分途籌賑，加惠災(zāi)黎” 〔7 〕231。1922年，浙江發(fā)生嚴(yán)重水災(zāi)，江浙地區(qū)的縉紳階層也組織成立了水災(zāi)救濟(jì)會(huì)，集中各方資源進(jìn)行救災(zāi)活動(dòng)。

在封建專制時(shí)期，慈善救濟(jì)活動(dòng)被視作“仁政”的重要部分，朝廷顧慮民間的慈善活動(dòng)越多，施政者的“不仁”之嫌也越多，慈善法制的一個(gè)基本導(dǎo)向是對(duì)民間慈善保持制約與控制。在傳統(tǒng)慈善事業(yè)中，官辦救濟(jì)設(shè)施長期占居明顯優(yōu)勢(shì)，民間慈善始終沒有超越血緣、地緣為主的活動(dòng)領(lǐng)域。清末民初特殊的國家治理結(jié)構(gòu)，給了民間慈善更多的生存空間。民間慈善的發(fā)展一定程度上緩解了因天災(zāi)人禍導(dǎo)致的社會(huì)急劇動(dòng)蕩和民生苦難，也使得慈善事業(yè)從官方主導(dǎo)轉(zhuǎn)入更有活力的民間主導(dǎo)，并日益發(fā)展壯大。

二、新型經(jīng)濟(jì)與慈善資源汲取方式的轉(zhuǎn)型

19世紀(jì)后半葉，經(jīng)過一系列的戰(zhàn)爭(zhēng)，西方列強(qiáng)逐步攻破了中國傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)防線，使得社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)有了重大的變遷，并使得中國的慈善資源汲取方式發(fā)生了重要轉(zhuǎn)變。

自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來，西方列強(qiáng)借不平等條約庇護(hù)，大規(guī)模向中國傾銷洋紗、洋布等商品，同時(shí)亦大肆掠奪原材料，將資本主義經(jīng)濟(jì)逐漸滲透到中國。由此，自然經(jīng)濟(jì)開始解體，大量的農(nóng)民、手工業(yè)者逐年失地、失業(yè)，廣大農(nóng)村地區(qū)日漸衰敗。間接便導(dǎo)致傳統(tǒng)慈善事業(yè)所賴以維系的款項(xiàng)也失去了經(jīng)濟(jì)來源，“捐輸因之日少，致善堂不廢而常若廢” 〔8 〕。另一方面，西方列強(qiáng)開始在通商口岸建設(shè)銀行，促進(jìn)了新式經(jīng)濟(jì)模式的發(fā)展壯大。至1860年代，由于國家自身戰(zhàn)略上的重視，同時(shí)國內(nèi)政治商業(yè)精英也受到外資企業(yè)的影響，中國也逐步嘗試進(jìn)行近代工業(yè)化建設(shè)。國家自身戰(zhàn)略的重視，首先主要是為了軍事需要，其發(fā)端就是李鴻章、張之洞等人所創(chuàng)辦的軍工企業(yè)。自1861年至1895年間，中國創(chuàng)辦的軍工企業(yè)達(dá)到了24家之多，這些企業(yè)主要集中在東南沿海地區(qū) 〔9 〕。

實(shí)際上，洋務(wù)運(yùn)動(dòng)對(duì)中國近代工業(yè)化的影響最大的還屬民用企業(yè)，到甲午戰(zhàn)爭(zhēng)前，洋務(wù)派就已創(chuàng)辦起電報(bào)局、輪船招商局、漢陽鐵廠、機(jī)器織布局等一系列民用企業(yè)，且主要集中于紡織、交通運(yùn)輸和采礦冶鐵等三個(gè)行業(yè)，這些行業(yè)在很大程度上推動(dòng)了中國近代工業(yè)化的向前發(fā)展。

民國初年，中國的民族資本主義開始進(jìn)入黃金發(fā)展期。這一階段，中國的工業(yè)化和城市化也得以迅速推進(jìn)，這也使得慈善事業(yè)募捐機(jī)制產(chǎn)生了巨大變化。清朝前期，慈善經(jīng)費(fèi)主要依賴于土地產(chǎn)出，基本上由田租、房租、典息和其他善捐組成。至民國初年，新型經(jīng)濟(jì)模式得以迅速涌現(xiàn)，彩票、股息等資本性收益日益成為慈善經(jīng)費(fèi)的重要支撐。而且，慈善募捐的方式也得到重大改進(jìn)，報(bào)刊成為向社會(huì)募捐的重要平臺(tái)。同時(shí)，隨著城市化的不斷發(fā)展，人口陸續(xù)向城市地區(qū)聚集，例如義賣、義演等新式娛樂活動(dòng)也成為慈善組織新的籌資方式。1918年，蘇州義賑會(huì)就借江南名園拙政園舉辦籌賑游覽會(huì)，共募得15 000余元為直隸水災(zāi)賑款，救濟(jì)難民 〔10 〕。所以，近代社會(huì)的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，也給慈善事業(yè)的發(fā)展提供了新的發(fā)展環(huán)境，使得慈善組織可以利用新的經(jīng)濟(jì)資源來開展慈善救濟(jì)活動(dòng)。

從清末開始，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，部分新興的商號(hào)、洋行開始成為各種慈善組織進(jìn)行募捐的對(duì)象，事實(shí)上，它們也確實(shí)為全國各地的災(zāi)區(qū)捐贈(zèng)了大批的賑款，正所謂“滬上為貨財(cái)薈萃之區(qū)，曩者一有捐輸，不難立集” 〔11 〕。自民國以后，慈善組織的善款有了更多的來源渠道，在沿海發(fā)達(dá)地區(qū)中尤為明顯。例如上海的新普育堂，在民國年間就已經(jīng)將慈善經(jīng)費(fèi)分為捐款、事業(yè)收入、租金收入、息金收入等幾大部分。1931年1月，怡和洋行、太古洋行以及電力、自來水、電車、銀行等多家新式企業(yè)向新普育堂進(jìn)行慈善捐贈(zèng)活動(dòng)，此舉使新普育堂獲得高達(dá)4 700多元的善款 〔12 〕。

隨著新式經(jīng)濟(jì)的興起和社會(huì)理念的變遷，逐漸使企業(yè)捐贈(zèng)成為近代慈善組織善源的基礎(chǔ)性來源之一。到了民國中期，中國的城市化繼續(xù)加速，部分慈善組織已經(jīng)擁有了較多房產(chǎn)，如房屋建筑、土地、田地 〔13 〕88。除此之外，一些理念較為前衛(wèi)的慈善組織甚至持有股票、債券等資產(chǎn)類型。比如在1930年間，“上海特別市慈善團(tuán)就持有華商電氣公司股票銀88 830元，滬閔長途汽車公司股票銀1 000元，滬閔長途汽車公司公債銀9 000元，續(xù)二五庫券銀450元，善后公債銀250元，上海市公債銀13 000元，并由此而獲得了比較可觀的息金收入” 〔14 〕?？傮w上看，慈善組織擁有的證券類資產(chǎn)規(guī)模總體較小，然而畢竟代表了一個(gè)重要的發(fā)展趨勢(shì)，即傳統(tǒng)的以田產(chǎn)為中心的慈善資金來源日漸減弱，新型資產(chǎn)模式逐步開始占居重要地位 〔13 〕95。一些學(xué)者也曾明確指出：“近代以來，隨著開埠通商和工商業(yè)的發(fā)展，天津城市呈現(xiàn)出富庶繁榮的景象，社會(huì)財(cái)富增加。以地方精英、士紳商人為主的城市上層社會(huì)占有了大量的社會(huì)財(cái)富與社會(huì)資源，他們?cè)诔鞘械拇壬坪途葷?jì)事業(yè)中發(fā)揮了很大的作用。” 〔15 〕這些近代企業(yè)已經(jīng)成長為近代天津慈善事業(yè)善款的重要捐助者。這足以證明“近代城市工商業(yè)的繁榮，為募集充裕的善款提供了良好的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，使慈善事業(yè)的蓬勃發(fā)展具有了肥沃的土壤” 〔16 〕。由此可見，近代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新因素給慈善機(jī)構(gòu)的發(fā)展增添了新的源泉和活力。

三、文化變遷與西方慈善思想的引入

文化轉(zhuǎn)型也是清末民國社會(huì)變遷的重要內(nèi)容，而其中影響最大的莫過于其為鄉(xiāng)村破產(chǎn)與城市化所帶來的慈善需求的大幅擴(kuò)張，以及在文化轉(zhuǎn)型過程中所引入的西方慈善思想。

中西交流恢復(fù)后，西學(xué)東漸的潮流開始不斷涌動(dòng)。至光緒年間，隨著派遣的出洋使臣及西方來華的傳教士日益增多，西藝、西學(xué)在中國廣為流傳。西學(xué)中包括了大量政治法律思想和人文風(fēng)貌方面的知識(shí)，慈善救濟(jì)思想也含括其間，因此中國很快受到了近代西方慈善思想的影響。郭嵩燾擔(dān)任駐英大使之時(shí)，曾認(rèn)真觀摩倫敦地區(qū)的慈善機(jī)構(gòu)，十分羨慕這些具有高度人道主義關(guān)懷的現(xiàn)代組織。對(duì)于倫敦地區(qū)為婦女提供自食其力機(jī)會(huì)的織繡院，郭嵩濤則表示：“多世家婦女貧者，以手工自食其力。國人醵金為院，使習(xí)藝其中。詢之，婦女通計(jì)百五十人，分六院。其一專司繪畫，大小異式，分送各院織繡?！边@就展現(xiàn)了西方國家較為重視教養(yǎng)齊重的救濟(jì)觀，為中國慈善事業(yè)的改良采取“教養(yǎng)兼施”的救助方式提供了借鑒的模式。但社會(huì)轉(zhuǎn)型與社會(huì)急劇變遷幾乎處于同一時(shí)期。在這個(gè)過程中，逐漸暴露出一系列嚴(yán)重的社會(huì)問題，譬如：貧富差距、流民問題等。追根結(jié)底，皆由戰(zhàn)亂、災(zāi)荒以及鄉(xiāng)村的破產(chǎn)所致，因此，近代社會(huì)的矛盾沖突便主要集中于城市，有謂：“都市者，文明薈萃之區(qū)，罪惡叢集之藪也”。為解決城市化出現(xiàn)的問題，便急需市政建設(shè)與慈善事業(yè)二者相結(jié)合，統(tǒng)籌兼顧“治標(biāo)”與“治本”兩策。同時(shí)，城市化的發(fā)展也為慈善事業(yè)的發(fā)展提供了廣闊的空間。

政治、經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型讓慈善資源的重心由官方轉(zhuǎn)向民間，而文化轉(zhuǎn)型則讓慈善組織在形式方面發(fā)生了積極變化，使得數(shù)量和組織形式日益繁多，為實(shí)現(xiàn)慈善的社會(huì)功能提供了更好的支持。在明清時(shí)期，慈善組織都是較為傳統(tǒng)的善堂、善會(huì)，一般是每縣一所。近代以來，隨著社會(huì)問題不斷加劇，流民日益增多，促進(jìn)了新式的慈善組織不斷出現(xiàn)，既包括由傳統(tǒng)組織向新型組織轉(zhuǎn)變的，也包括直接由外來教會(huì)發(fā)展起來的。特別是在上海、天津等沿海開埠的大城市中，突出表現(xiàn)為慈善組織的多樣性，既有公立的，也有私立的。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，至1930年，上海的慈善組織達(dá)到了119家之多，其開展的慈善活動(dòng)類型十分豐富，含括了施醫(yī)、施粥、育嬰、恤嫠、教育、收容婦孺等。北京、天津等城市化發(fā)展較為迅速的地區(qū)，慈善組織也蓬勃發(fā)展，其數(shù)量銳增，且施予慈善救助的對(duì)象范圍也日漸拓展。比如在北京市，1923年間，慈善組織的數(shù)量也發(fā)展到了高達(dá)370余家。當(dāng)然，由于統(tǒng)計(jì)方法的不同，上述數(shù)字可能略有浮夸，但總體情況應(yīng)當(dāng)屬實(shí)，北京地區(qū)慈善組織數(shù)量和服務(wù)品質(zhì)的提升是不言而喻的。另外一個(gè)十分著名的組織，中國紅十字會(huì)的發(fā)展也展現(xiàn)了慈善組織的迅猛發(fā)展態(tài)勢(shì)。紅十字會(huì)自1904年創(chuàng)建之后，發(fā)展迅速。至20年后的1924年，中國紅十字會(huì)分支機(jī)構(gòu)的數(shù)量已經(jīng)達(dá)到了286處，抗日戰(zhàn)爭(zhēng)之前，其分支機(jī)構(gòu)數(shù)量已經(jīng)超過了400家。除了規(guī)模較大的分支機(jī)構(gòu)建設(shè)，紅十字會(huì)也積極建設(shè)醫(yī)院、診療所、沙眼防治所、醫(yī)學(xué)校以及鄉(xiāng)村巡回醫(yī)療隊(duì)等機(jī)構(gòu)，以幫助提升人們的健康水平。

晚清時(shí)期開始，中國受到西方的慈善救濟(jì)思想觀念的影響，在內(nèi)容與范圍上變得更加廣泛。因此，自清末開始，各地即在原有的善堂、善會(huì)以外創(chuàng)設(shè)一些兼具近代色彩的慈善機(jī)構(gòu)，如教養(yǎng)所、習(xí)藝所、工藝局、戒煙會(huì)等。而在明清傳統(tǒng)時(shí)代，善堂、善會(huì)“所濟(jì)的貧人并非任何生活困苦的人，而是符合所定標(biāo)準(zhǔn)的貧人”，即對(duì)于節(jié)婦、孝子以及有德行的人優(yōu)先救助，對(duì)道德有問題的人是不加救助的。至清末民初，關(guān)于救助的道德評(píng)判發(fā)生了較大改變，對(duì)于類似乞丐、妓女、流民等也一并予以救助。此前專收節(jié)婦、嫠婦的恤嫠局也因時(shí)而變，逐漸改良為婦女教養(yǎng)院、所。這些近代型的慈善機(jī)構(gòu)，在供給救助對(duì)象以衣食外，也傳授技藝，使其能自力更生。這些改變反映出中國近代慈善事業(yè)的變化，由消極趨向積極，由重養(yǎng)輕教轉(zhuǎn)向教養(yǎng)兼施。另外，在災(zāi)區(qū)的救災(zāi)中，更多實(shí)施以工代賑的方式，例如招募災(zāi)民筑路建壩、修渠固堤等。

四、法律移植與中國慈善法制的現(xiàn)代化

在近代慈善事業(yè)的發(fā)展歷程中，也出現(xiàn)了很多新問題。諸如無序的善款募集、善款濫用、不規(guī)范的慈善組織設(shè)立等。在袁世凱當(dāng)政時(shí)期，蘇州就發(fā)生了慈善資金被侵奪的事件，沈茂順號(hào)店主沈杏叔為一己私利將大量長生善會(huì)公款吞沒，此舉引發(fā)了訴訟，同業(yè)協(xié)會(huì)通過司法手段將其奪回 〔17 〕。南京國民政府時(shí)期，非法侵吞慈善資金的事件也有發(fā)生。“（廣州）有種棍徒假冒慈善名義，四處募捐，斂財(cái)肥己；亦有串通善界中之一二敗類，朋比為奸，捐募分肥。似此招搖撞騙行為，揆諸道德上固在所不許，即法律上在所不容。若不嚴(yán)加禁遏，殊于真正慈善募捐之進(jìn)行大受妨礙” 〔18 〕。如何良好地規(guī)范善款使用，確保善款不被侵吞，以及善產(chǎn)管理運(yùn)作中的糾紛解決等問題，這些都是社會(huì)各界的關(guān)注點(diǎn)。

但在清末民初，中國正處于傳統(tǒng)法律體系日趨解體而新的法律體系又未建立的交替階段。1902年，清政府以“參酌各國法律”、“體察中國禮教民情”為修律宗旨，開始大規(guī)模地修改舊律、制定新法。為了減少修訂法律的阻力，清廷特意囑咐修律大臣沈家本和伍廷芳：“將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理?！?〔19 〕這道諭旨集中體現(xiàn)了仿行西法的態(tài)度，滿清政府已經(jīng)意識(shí)到修改舊法的工作已經(jīng)是刻不容緩。圍繞修律過程中的爭(zhēng)議問題，清政府在宣統(tǒng)元年正式發(fā)布上諭表示：“凡我舊律義關(guān)倫常諸條，不可率行變更，庶以維天理民彝于不敝。該大臣務(wù)本此意，以為修改宗旨，是為至要?！?〔20 〕這道諭旨對(duì)于新刑律的改編、修訂和其他部門法律的移植具有重要的統(tǒng)領(lǐng)作用。沈家本在修訂新律的過程中較好地展現(xiàn)了這一修律思想，他認(rèn)為，變法應(yīng)將“我法之不善者當(dāng)去之，當(dāng)去而不去，是之為悖；彼法之善者當(dāng)取之，當(dāng)取而不取，是之為愚” 〔21 〕。實(shí)際上，清末修律與西方資本主義國家所制定的法律活動(dòng)并不同步，當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景決定了清末修律不可能，也不會(huì)與封建的三綱五常原則相斷裂，而全盤去照搬西方的法律制度。如聘請(qǐng)日本法學(xué)家為修律顧問，培養(yǎng)法律人才，設(shè)立法律學(xué)堂以及清末變法修律的種類和內(nèi)容，都體現(xiàn)了清末修律是在“中外通行，有裨治理”的指導(dǎo)思想下進(jìn)行的。

1906年，清政府聘請(qǐng)日本法學(xué)家岡田朝太郎起草刑律，于1910年頒布了《大清新刑律》，完成了從傳統(tǒng)刑事法律制度到近代刑法制度的轉(zhuǎn)變。民國成立以后，1912年3月頒布命令對(duì)《大清新刑律》稍作修改繼續(xù)援用，改名為《暫行新刑律》。1914年12月，北洋政府頒布了《補(bǔ)充條例》。1916年，在《暫行新刑律》和《補(bǔ)充條例》的基礎(chǔ)上制定了《第一次刑法修正案》，其基本精神沒有大的變化。1918年以王寵惠為會(huì)長的法典編撰會(huì)按照全新的刑法理論制定了《第二次刑法修正案》。在此基礎(chǔ)上，南京國民政府立法院又先后在1928年和1935年公布實(shí)施了《中華民國刑法草案》和《中華民國刑法》，最終完成了刑事法律制度的近代化轉(zhuǎn)型?！兜诙涡谭ㄐ拚浮窡o論從內(nèi)容還是形式上都吸收了西方最先進(jìn)的刑法理論和刑罰原則，得到了西方國家的普遍認(rèn)可。1928年起草了《中華民國刑法草案》，使得中國的刑法制度與西方的刑法通例接軌。就民事法而言，民國期間也初步完成了從傳統(tǒng)法律向現(xiàn)代法的轉(zhuǎn)型。1906年清政府正式將民法的制定列入修律計(jì)劃，1908年聘請(qǐng)日本人志田鉀太郎、岡松義正為顧問，于1911年制定了中國歷史上第一部民法草案——《大清民律草案》，史稱“民律一草”。民國以降，當(dāng)時(shí)的法典編查會(huì)在民律一草的基礎(chǔ)上，歷時(shí)十四年，于1925年頒布了《中華民國民法草案》，史稱“民法二草”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，北洋政府時(shí)期中央政府制定的行政法類的規(guī)范性法律文件超過150件，包括：頒行于1912年的《文官高等考試法》《國籍法》；頒布于1914年的《文官懲戒委員會(huì)編制令》《省官制》；頒布于1915年的《司法官懲戒法》、頒布于1921年的《郵政條例》等。

清末民初一系列刑事、民事、行政基礎(chǔ)法律的起草修訂，總體上確立了中國法制以西方為藍(lán)本進(jìn)行現(xiàn)代化改造的方向，慈善法制也不例外?！扒迥┬蘼芍钡浇裉烊允刮覀儚闹蝎@益……我們依然要改造自身的傳統(tǒng)、借鑒他國先進(jìn)的法律文明” 〔22 〕。

五、結(jié)語

考察清末民初慈善法制的發(fā)展歷程發(fā)現(xiàn)，社會(huì)變遷提供了慈善事業(yè)發(fā)展的動(dòng)力，催生了慈善法制向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型；也正是因?yàn)樯鐣?huì)處于劇烈變遷之中，未能形成穩(wěn)定的法制建設(shè)環(huán)境，慈善法制也未成型。但這一時(shí)期以新的慈善機(jī)構(gòu)為核心的現(xiàn)代慈善事業(yè)初具規(guī)模，中國慈善法制現(xiàn)代化的基本方向也已經(jīng)確定，為民國中后期慈善法律制度的創(chuàng)建奠定了基礎(chǔ)。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕夫馬進(jìn).中國善會(huì)善堂史研究〔M〕.伍 躍，楊文信，張學(xué)鋒，譯.北京：商務(wù)印書館，2005：158-160.

〔2〕大明律：卷一，戶律〔Z〕.見懷效鋒點(diǎn)校，大明律〔M〕.北京：法律出版社，1998：244.

〔3〕王衛(wèi)平.明清時(shí)期江南地區(qū)的民間慈善事業(yè)〔J〕.社會(huì)學(xué)研究，1998（1）：84-97.

〔4〕夏明方.民國時(shí)期自然災(zāi)害與鄉(xiāng)村社會(huì)〔M〕.北京：中華書局，2000.

〔5〕駭人聽聞之全國災(zāi)情〔N〕.廣州民國日?qǐng)?bào)，1929-10-03.

〔6〕蘇常道尹李維源.為徐海各縣慘遭水災(zāi)希貴會(huì)廣為勸募

（1926年）〔Z〕.蘇州市檔案館藏，蘇州商會(huì)檔案，檔號(hào)：I14-001-0541-010.

〔7〕湖南善后協(xié)會(huì)編纂.湘災(zāi)紀(jì)略〔Z〕.北京：中華書局，2007.

〔8〕論清查善堂事〔N〕.申報(bào)，1897-03-15.

〔9〕嚴(yán)中平.中國近代經(jīng)濟(jì)史（1840-1894）〔M〕.北京：人民出版社，1989：1615.

〔10〕為直省災(zāi)賑，本會(huì)組織義賑會(huì)共募得一萬五千余元已匯解在案〔Z〕.蘇州市檔案館藏，蘇州商會(huì)檔案，檔號(hào)：I14-

001-0543.

〔11〕綜紀(jì)丙申年本館協(xié)賑所籌賑事略〔N〕.申報(bào)，1897-02-12.

〔12〕上海新普育堂征信錄（民國二十年一月至十二月）〔Z〕.上海市檔案館藏，上海市社會(huì)局檔案，檔號(hào)：Q6-18-340.

〔13〕小浜正子.近代上海的公共性與國家〔M〕.葛 濤，譯.上海：上海古籍出版社，2003.

〔14〕上海特別市慈善團(tuán)財(cái)產(chǎn)目錄〔Z〕.上海市檔案館藏，上海市社會(huì)局檔案，檔號(hào)：Q6-18-317-35.

〔15〕任云蘭.近代天津的慈善與社會(huì)救濟(jì)〔M〕.天津：天津人民出版社，2007：61.

〔16〕李長莉.近代中國的城市與鄉(xiāng)村〔C〕.北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2006.

〔17〕函沈茂順為圖吞長生善會(huì)公款事三日內(nèi)來處看原訴事（1914年8月19日）、為請(qǐng)追沈茂順善款于近日進(jìn)行評(píng)議的通知（1914年9月1日）〔Z〕.蘇州市檔案館藏，蘇州商會(huì)檔案，檔號(hào)分別為：I14-002-0078-079、I14-002-0078-082.

〔18〕社會(huì)局防禁市民假冒慈善名義募捐〔N〕.廣州民國日?qǐng)?bào)，1929-10-29.

〔19〕中國第一歷史檔案館編.光緒宣統(tǒng)兩朝上諭檔（第28冊(cè)）〔Z〕.南寧：廣西師范大學(xué)出版社，1996：95.

〔20〕修改新刑律不可變革義關(guān)倫常各條諭（宣統(tǒng)元年正月二十七日）清末籌備立憲檔案史料〔Z〕.北京：中華書局，1979.

〔21〕沈家本.裁判訪問錄序寄簃文存（卷四），枕碧樓偶存稿〔Z〕.上海：上海古籍出版社，1995.

〔22〕張 生.中國法律近代化論集〔C〕.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：245.

責(zé)任編輯 文 丁