銀文

[摘 要]2016年4月20日，備受爭議的“微信”商標(biāo)案二審判決新鮮出爐，其糾正了一審判決中對(duì)“不良影響”的錯(cuò)誤認(rèn)定以及適用法律的錯(cuò)誤，但卻以“缺乏顯著性”為由維持了原判?？v觀整個(gè)“微信”商標(biāo)案，筆者認(rèn)為一審法院判決看錯(cuò)了方向、適用錯(cuò)了法條；二審法院的判決則很是牽強(qiáng)。就案論案，依法言法，“微信”商標(biāo)案給出了許多有關(guān)商標(biāo)注冊(cè)審查的啟示。關(guān)于是否存在一種更為合理的解決方案——依循商業(yè)途徑，筆者也提出了自己的設(shè)想與建議。

[關(guān)鍵詞]微信；商標(biāo)；舉證責(zé)任；顯著性；商業(yè)途徑

doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2017.20.124

[中圖分類號(hào)]D923.43 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1673-0194（2017）20-0-02

2016年4月20日，備受爭議的創(chuàng)博亞太公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)“微信”商標(biāo)行政復(fù)議一案的二審行政判決終于塵埃落定。對(duì)于此二審判決，筆者認(rèn)為仍有許多可指摘之處?？v觀整個(gè)“微信”案可以得出，最終可能是一個(gè)“兩輸”的結(jié)果?！拔⑿拧鄙虡?biāo)案可以帶來許多關(guān)于商標(biāo)注冊(cè)審查的啟示，依循法院判決來解決此糾紛的方法也許并不是最明智的。

1 案情簡介

2010年11月12日，創(chuàng)博亞太公司申請(qǐng)注冊(cè)“微信”商標(biāo)，指定使用在第38類“信息傳送、電話業(yè)務(wù)”等服務(wù)上。騰訊公司則是在2011年1月21日首次推出即時(shí)通訊服務(wù)應(yīng)用程序“微信”，2011年1月24日在第38類提出“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。

“微信”商標(biāo)的法定異議期內(nèi)，張某以該商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定的“具有其他不良影響”為由，向商標(biāo)局提出異議。2013年3月19日，商標(biāo)局作出裁定，認(rèn)為被異議商標(biāo)容易使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，導(dǎo)致不良的社會(huì)影響，裁定不予核準(zhǔn)注冊(cè)被異議商標(biāo)。

創(chuàng)博亞太公司向國家商標(biāo)評(píng)委委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，國家商標(biāo)評(píng)委委員會(huì)再作出不予核準(zhǔn)注冊(cè)的裁定。創(chuàng)博亞太公司提起行政訴訟。

2015年3月11日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院公開開庭審理了該案，其認(rèn)定事實(shí)與國家商標(biāo)評(píng)委委員會(huì)認(rèn)定事實(shí)基本趨同，當(dāng)庭判決維持國家商標(biāo)評(píng)委委員會(huì)的裁定。

創(chuàng)博亞太公司提起上訴。

2016年4月20日，北京市高級(jí)人民法院作出終審判決，認(rèn)為一審法院的相關(guān)認(rèn)定錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤。但是，以“不具備固有顯著性”為由，仍維持了原判。

2 本末倒置：一審判決看錯(cuò)方向

2.1 “不良影響”的證成：提出者需負(fù)舉證責(zé)任

以“對(duì)公共利益造成負(fù)面影響”為由要適用“不良影響”之規(guī)定，提出者必須要承擔(dān)舉證責(zé)任，提供詳細(xì)的實(shí)證與分析來證明究竟是什么利益受到了損害，究竟什么樣的影響算是不良影響。作為一審判決的主要甚至是唯一的依據(jù)，法院也應(yīng)當(dāng)在其判決書中條分縷析、道清原委、反復(fù)論證，而不是一筆帶過，直接主觀斷言損害公共利益，造成不良影響，是完全沒有說服力的。

法院應(yīng)當(dāng)在明確理解法條的規(guī)定之后，再去判斷所舉證之事實(shí)是否符合法條之規(guī)定；而不是先對(duì)事實(shí)下一個(gè)定論，再去尋找與該定論相符合的法條，以此保證該定論具有“法律依據(jù)”，這本質(zhì)上是一種本末倒置的司法習(xí)慣。

2.2 佐證不足：是商業(yè)利益還是公共利益

一審判決中提到：“龐大的微信用戶已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知，改變這種穩(wěn)定認(rèn)知可能形成的較大社會(huì)成本”，“選擇保護(hù)不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實(shí)利益具有更大的合理性”。這里的邏輯分析并不明確。

筆者認(rèn)為，要以“公共利益”為由提出異議，異議人必須舉證其商業(yè)利益就等同于公共利益，并且比其所危及的在先申請(qǐng)的商業(yè)利益更具保護(hù)價(jià)值，同時(shí)還不會(huì)造成對(duì)社會(huì)秩序及其他公共利益的危害。

在本案中，判定“公眾穩(wěn)定認(rèn)知的改變需要付出巨大成本”，需要進(jìn)行大量市場調(diào)研予以證明。否則，以普通人視角而言，即便“微信”改了名字，只要其基本功能不變、宣傳工作到位，即便是新用戶也只要稍加留意便可分辨。

可以想象，如果在以后的類似案件中，異議人都可不進(jìn)行舉證，法院判決都可不需要論證，那么是否意味著：即使他人申請(qǐng)?jiān)谙?，但只要大企業(yè)在其獲得注冊(cè)前搶先將商標(biāo)投入市場，利用企業(yè)優(yōu)勢建立穩(wěn)定的公眾認(rèn)知，就可以以同樣的理由阻礙在先申請(qǐng)人獲得注冊(cè)商標(biāo)。這無疑是對(duì)我國“在先申請(qǐng)”原則的一種實(shí)質(zhì)性破壞。

2.3 商標(biāo)注冊(cè)審查的時(shí)間點(diǎn)選擇不當(dāng)：判決看錯(cuò)方向

關(guān)于商標(biāo)審查，我國《商標(biāo)法》規(guī)定了不予授予商標(biāo)的各種情形，但并未明確規(guī)定是在什么時(shí)間點(diǎn)來審查這些情形。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)以審查時(shí)作為時(shí)間點(diǎn)，而非以申請(qǐng)日作為時(shí)間點(diǎn)。對(duì)此，筆者并不認(rèn)同。

在歐盟等先進(jìn)國家，商標(biāo)審查即比對(duì)當(dāng)事人提出申請(qǐng)的名稱、標(biāo)準(zhǔn)或圖形與任何既有或之前已注冊(cè)的同類商標(biāo)產(chǎn)生沖突，而不論申請(qǐng)之后發(fā)生了什么狀況（參見美國商標(biāo)法第十二條；美國專利商標(biāo)局《商標(biāo)審查指南》第七百零四條；歐洲聯(lián)盟商報(bào)規(guī)則第八條；歐洲聯(lián)盟境內(nèi)市場商標(biāo)整合辦公室審查指南第1.5.1.2條）。只要是對(duì)“優(yōu)先順序”的爭議，依照“在先申請(qǐng)”原則，國際間的共同規(guī)范都是以申請(qǐng)日為準(zhǔn)（參見美國商標(biāo)實(shí)踐規(guī)則第2.21條）。

因此，一審判決只應(yīng)當(dāng)“向前看”，而不是“向后看”。法院只應(yīng)考慮申請(qǐng)日之前的情況，審查當(dāng)時(shí)有無文字、標(biāo)志、圖形等的沖突，而不去考慮申請(qǐng)日之后異議人的所謂網(wǎng)絡(luò)調(diào)查、媒體報(bào)道、市場狀況，等等。

3 兩方皆輸：二審判決實(shí)則牽強(qiáng)

二審判決認(rèn)為：“微信”商標(biāo)注冊(cè)不屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定的具有“其他不良影響”的情形，但是根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第一款的規(guī)定，因“微信”本身缺乏固有顯著性，創(chuàng)博亞太公司也未通過將其投入商業(yè)使用而獲得顯著性，所以仍舊維持原判。

在筆者看來，二審為了重新激活“微信”商標(biāo)注冊(cè)的可能性，使用了“顯著性”這一緣由，給騰訊提供了注冊(cè)“微信”商標(biāo)的機(jī)會(huì)。然而，這就讓二審判決的很大一部分都是對(duì)一審“不良影響”的反駁，對(duì)“缺乏固有顯著性”的認(rèn)定是十分牽強(qiáng)的。endprint

3.1 “微信”是否缺乏固有顯著性

筆者在國家商標(biāo)局進(jìn)行商標(biāo)查詢發(fā)現(xiàn)：注冊(cè)在第38類通訊服務(wù)上的商標(biāo)有“飛信”“小信”“微信通”等。如果是按照二審法院的邏輯，飛信作為一種通過網(wǎng)絡(luò)免費(fèi)發(fā)送手機(jī)短信，并且還有群發(fā)等功能的軟件，“飛”字可理解為“快速”“便捷”等，與“信”字組合使用在通訊服務(wù)上，也應(yīng)當(dāng)是對(duì)服務(wù)的功能、用途的描述，也不具備固有顯著性，不知為何竟然會(huì)成功注冊(cè)為商標(biāo)了。同理還有“小信”，“微信通”，這兩者一個(gè)直接具有“小”字，另一個(gè)則多了“通”字，按二審法院的邏輯也不該具備顯著性才對(duì)，但同樣也被注冊(cè)在通訊服務(wù)上。

客觀的分析后發(fā)現(xiàn)，要說“微信”缺乏固有顯著性是很牽強(qiáng)的。那么法院之所以作出這樣的認(rèn)定，就很難說不是受到了“騰訊公司的微信軟件被極其廣泛的使用”這一事實(shí)的影響。是如今“微信”軟件的巨大使用量，使得“微信”一詞在人們心中已經(jīng)被普通化為一種通訊方式了。然而二審法院用2016年的市場標(biāo)準(zhǔn)來衡量2010年的顯著性，就犯了與一審法院同樣的錯(cuò)誤：將商標(biāo)申請(qǐng)日之后的情況來衡量之前商標(biāo)的顯著性。

3.2 “微信”被普通名稱化：可能形成的兩輸局面

作為此案第三人的騰訊公司，對(duì)“微信”商標(biāo)的一系列處理其實(shí)是不合理的。按照二審法院的認(rèn)定，“微信”作為商標(biāo)缺乏固有顯著性，這并不意味著騰訊可以毫無障礙的以“投入商業(yè)使用獲得顯著性”為由注冊(cè)到“微信”商標(biāo)。

雖然從2011年開始，騰訊公司就在極力推廣并打造“微信”產(chǎn)品和相關(guān)服務(wù)，但騰訊在推廣和打造“微信”產(chǎn)品和相關(guān)服務(wù)過程中，卻沒有刻意將“微信”作為商標(biāo)來進(jìn)行強(qiáng)化，未強(qiáng)調(diào)“微信”的辨識(shí)功能，所以在相關(guān)公眾的心目中，多是將其作為一種產(chǎn)品和服務(wù)的綜合體的普通名稱對(duì)待。這種情況下，舉證“獲得顯著性”是很難的。長此以往，當(dāng)“微信”如“短信”“彩信”一般成為一種通訊普通名詞，任何人都可以隨意使用，這場訴訟最終給兩家企業(yè)帶來的結(jié)果就是兩輸。

4 第三種解決方案：假想中更好的“藥方”

拋開法院真實(shí)的判決，這個(gè)糾紛最好的解決方案是什么，有沒有可能達(dá)到雙贏的局面，筆者在此假想角度提出自己的一點(diǎn)建議。

更好的解決方案可以是：法院糾正一審的錯(cuò)誤后，允許創(chuàng)博亞太公司注冊(cè)“微信”文字商標(biāo)，這是基于《商標(biāo)法》重要的“在先申請(qǐng)”原則，在客觀的視角、考慮申請(qǐng)日之前的情況，評(píng)判其固有顯著性得出的應(yīng)有結(jié)論。之后，應(yīng)當(dāng)明確商標(biāo)注冊(cè)的審查規(guī)則、時(shí)間點(diǎn)等，讓商標(biāo)登記審查制度更加準(zhǔn)確化、客觀化。

在創(chuàng)博亞太公司獲得“微信”注冊(cè)商標(biāo)后，依據(jù)《商標(biāo)法》第五十九條第三款之規(guī)定，騰訊公司完全可以主張?jiān)谙仁褂谩Ｒ馈霸惺褂梅秶币约啊叭绾尉S持在原有范圍”都是難以界定和舉證的；即便創(chuàng)博亞太公司依照該法規(guī)要求騰訊公司適當(dāng)附加區(qū)別標(biāo)志，也不會(huì)對(duì)騰訊公司造成很不利的影響。

況且在實(shí)踐中，無論是基于自愿還是被動(dòng)，是為了公司并購或者是重新塑造形象，“商標(biāo)重定”都很多見。所以，退一萬步而言，即使騰訊公司選擇重定商標(biāo)名稱，基于用戶對(duì)于“微信”軟件功能的依賴，也不會(huì)對(duì)其商業(yè)利益有很大影響。

再者，即便是“微信”中文商標(biāo)不能再使用，其英文商標(biāo)“WeChat”仍然可以使用。

當(dāng)然，如果能簽訂商標(biāo)共存協(xié)議，或者尋求到雙方都能同意的、合理的商業(yè)條件達(dá)成和解，那么兩個(gè)公司的商標(biāo)與商品，是淹沒在時(shí)代的商業(yè)大潮中，還是持續(xù)為其所有人帶來商譽(yù)與商業(yè)利益，相比起法院，市場會(huì)給出最終的答案。

5 結(jié) 語

縱觀整個(gè)“微信”案，從中得到的啟示至少有以下幾點(diǎn)。一是商標(biāo)注冊(cè)審查過程中，無論是判斷顯著性還是可授予性，都應(yīng)當(dāng)客觀的以申請(qǐng)日之前的情況來加以考量。二是切忌將商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)與商標(biāo)注冊(cè)審查的標(biāo)準(zhǔn)混為一談。三是以“妨礙公共利益”為由提出商標(biāo)異議，或者適用《商標(biāo)法》第十條第一款第八項(xiàng)的規(guī)定時(shí)，異議人應(yīng)對(duì)“不良影響”與“公共利益”負(fù)舉證責(zé)任，法院應(yīng)當(dāng)在判決書中作反復(fù)論證與詳細(xì)說明。四是法院作為仲裁者，應(yīng)當(dāng)倫理一致，邏輯清晰，重視舉證。五是法律背后是商業(yè)，依循法律途徑難以解決的難題，更好的方案也許是依循商業(yè)途徑。

主要參考文獻(xiàn)

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[3]鄧宏光.商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中的公共利益與不良影響：以“微信”案為例[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2015（4）.endprint