蔣強

商業(yè)秘密訴訟中，原告經(jīng)常提交競業(yè)限制協(xié)議，用以證明被告負有保密義務；被告經(jīng)常辯稱其未收到競業(yè)限制補償金，并進一步認為其不負保密義務。此類現(xiàn)象反映了當事人對商業(yè)秘密和競業(yè)限制存在不少誤解，往往導致訴訟策略和辦案思路走入誤區(qū)，在訴訟實踐中產(chǎn)生了大量的無效抗辯。筆者結合《反不正當競爭法》和《勞動合同法》的法律規(guī)定，從法律適用的角度對兩者進行辨析如下。

一、商業(yè)秘密與競業(yè)限制的關聯(lián)

鑒于侵犯商業(yè)秘密的行為多與人員流動有關，而侵犯商業(yè)秘密的行為又比較隱蔽，用人單位保護商業(yè)秘密面臨很多困難。為防止離職員工泄密，實現(xiàn)用人單位保密需求和勞動者勞動自由之間的平衡，《勞動合同法》設計了競業(yè)限制制度。競業(yè)限制是對勞動者勞動自由的重大限制，其正當性來源于保護商業(yè)秘密。如果勞動者沒有機會接觸到商業(yè)秘密，則用人單位不能與其簽訂競業(yè)限制協(xié)議。簽訂競業(yè)限制協(xié)議有助于用人單位保護商業(yè)秘密，但是在商業(yè)秘密訴訟中正確使用競業(yè)限制協(xié)議，要準確區(qū)分商業(yè)秘密和競業(yè)限制，防止陷入誤區(qū)。

二、競業(yè)限制義務是約定義務，但保密義務是法定義務

根據(jù)《勞動合同法》第二十四條的規(guī)定：“競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。”勞動自由是憲法性權利，除非勞動者自愿放棄或限制此種權利，勞動者有權與原雇主展開競爭。因此，如果勞動者沒有簽署競業(yè)限制協(xié)議，或者簽訂的競業(yè)限制協(xié)議不合法，勞動者均不負競業(yè)限制義務。

但是，保密義務是法定義務。無論勞動者是否與用人單位簽訂保密協(xié)議，只要某一信息構成商業(yè)秘密，勞動者都負有保密義務。這一法定義務的法律依據(jù)主要有二：

1、《反不正當競爭法》第十條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密?！鄙鲜鲆?guī)定第一款規(guī)定了經(jīng)營者的保密義務，第二款規(guī)定了第三人的保密義務，可以作為勞動者負有保密義務的法律依據(jù)。

2、《合同法》第四十三條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”因此，保密義務是勞動合同的默示義務和附隨義務。無論勞動合同有無明確約定，勞動者都負有保密義務。

《河南省高級人民法院商業(yè)秘密糾紛案件審理的若干指導意見 （試行）》四.2規(guī)定：“因工作接觸、了解單位商業(yè)秘密的職工，未與原單位簽訂保密協(xié)議，任職期間和離職后，仍應對其知悉的單位的商業(yè)秘密負有保密義務。由此可見，保密義務是勞動者的法定義務，不以簽訂任何協(xié)議為前提。在商業(yè)秘密訴訟中，被告以未簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議為由提起的抗辯，均不能免除其保密義務，均屬無效抗辯。

三、競業(yè)限制義務有期限，但保密義務持續(xù)到永遠

競業(yè)限制涉及勞動自由，長期限制將打破用人單位和勞動者的利益平衡。根據(jù)《勞動合同法》第二十四條的規(guī)定，競業(yè)限制期限由用人單位和勞動者協(xié)商確定，但最長不得超過兩年。因此，在競業(yè)限制期限屆滿之后，勞動者不再負有競業(yè)限制義務。但是，保密義務旨在保護用人單位的商業(yè)秘密，只要該信息仍然屬于商業(yè)秘密，勞動者就負有不侵犯商業(yè)秘密的義務。如果保密協(xié)議約定了期限，則勞動者在保密期限屆滿后不再負有保密義務。如保密協(xié)議未約定期限，則視為保密義務長期持續(xù)，直至該信息不再成為商業(yè)秘密為止?！币虼?，勞動者以競業(yè)限制期滿為由否認保密義務，屬于無效抗辯。

四、競業(yè)限制義務以補償金為前提，但保密義務不以保密費為前提

競業(yè)限制是對勞動者勞動自由的限制，必須給予適當?shù)慕?jīng)濟補償。根據(jù)《勞動合同法》第二十三條的規(guī)定：用人單位必須在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》的規(guī)定，用人單位三個月未支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者可以解除競業(yè)限制協(xié)議。而且，競業(yè)限制補償金不得低于勞動者月平均工資的30%，也不得低于勞動合同履行地最低工資標準。但是，不侵犯商業(yè)秘密是勞動者的法定義務，不以用人單位支付任何費用為前提。法律不禁止甚至鼓勵用人單位向勞動者支付保密費，以增強勞動者的保密意識并強化其責任感。但支付保密費是用人單位的自愿行為，不是用人單位的法定義務。即使用人單位從未支付保密費，也不能免除勞動者的保密義務。因此，勞動者以未收到保密費為由否認保密義務，屬于無效抗辯。

五、只有特定人才負競業(yè)限制義務，但所有人都負有保密義務

競業(yè)限制的正當性來源于保護商業(yè)秘密，只有可能接觸商業(yè)秘密的人才可能負擔競業(yè)限制義務。根據(jù)《勞動合同法》第二十四條的規(guī)定，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。有些單位不分青紅皂白，與前臺、保潔、保安等人員一律簽訂競業(yè)限制協(xié)議，既無必要、也不合法。但是，勞動者無論從事何種工作，都負有保密義務。無論競業(yè)限制協(xié)議是否有效，只要勞動者從事了侵犯商業(yè)秘密的行為，都要承擔相應的法律責任。司法實踐中，被告認為用人單位與其簽訂的競業(yè)限制協(xié)議不合法、無效，并進而辯稱其不負保密義務，屬于無效抗辯。

六、侵犯商業(yè)秘密的責任以泄密為前提，但競業(yè)限制違約責任不以泄密為前提

根據(jù)《反不正當競爭法》第十條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的行為包括以不正當手段獲取、披露、使用、許可他人使用商業(yè)秘密以及第三人明知是以前款手段獲取的商業(yè)秘密而仍然獲取、披露、使用。由此可見，要證明被告侵犯商業(yè)秘密，必須有證據(jù)證明存在泄密事實。競業(yè)限制協(xié)議雖然意在防止可能發(fā)生的泄密行為，但其責任承擔不以存在泄密事實為前提。用人單位只要證明勞動者存在同業(yè)經(jīng)營行為，勞動者即應承擔違約責任。至于勞動者是否實施泄密行為，不屬于競業(yè)限制糾紛必須查明的事實。司法實踐中，證明勞動者從事同業(yè)經(jīng)營行為相對容易，證明勞動者實施了泄密行為相對困難。因此，當事人要結合舉證難度，選擇恰當?shù)脑V訟策略。

七、競業(yè)限制糾紛應當“先裁后審”，但商業(yè)秘密糾紛可以直接起訴

競業(yè)限制糾紛屬于因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同而產(chǎn)生的糾紛，屬于勞動爭議，應當先經(jīng)勞動仲裁委員會仲裁。當事人對仲裁結果不服的，可以向法院起訴。侵犯商業(yè)秘密糾紛屬于知識產(chǎn)權案件范疇，可以由法院直接受理。當事人應當遵循不同的程序，提出不同的請求。有些當事人在起訴狀中主張的內(nèi)容既包括商業(yè)秘密糾紛，也包括競業(yè)限制糾紛，沒有理清兩種案件的法律關系。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，法院只對侵犯商業(yè)秘密糾紛有直接主管權。如果當事人在商業(yè)秘密糾紛中同時主張競業(yè)限制糾紛的內(nèi)容，法院對其中的競業(yè)限制部分應當不予審理，也無權審理。

八、保密協(xié)議及保密費、競業(yè)限制協(xié)議及補償金雖然不是保密義務產(chǎn)生的前提，但可以作為采取保密措施的證據(jù)。

根據(jù)《反不正當競爭法》第十條的規(guī)定：商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。在企業(yè)日常管理過程中，絕大多數(shù)企業(yè)都會采取保密措施。但是，“采取過保密措施”和“舉證證明曾經(jīng)在勞動者任職期間采取過保密措施”，完全是兩回事。在司法實踐中，多數(shù)被告均抗辯原告未采取合理的保密措施，原告對此面臨較重的舉證負擔。保密協(xié)議及保密費、競業(yè)限制協(xié)議及補償金雖然不是保密義務產(chǎn)生的前提，但目的都是為了防范勞動者泄露商業(yè)秘密。雖然保密措施“合理性”認定的情形也比較復雜，僅憑保密協(xié)議及保密費、競業(yè)限制協(xié)議及補償金未必能夠證明權利人采取了合理的保密措施，但上述證據(jù)可以作為權利人采取保密措施的基礎證據(jù)，舉證容易，也可降低保密措施的證明難度。

綜上所述，要準確區(qū)分商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的構成要件、法律關系和功能，選取恰當?shù)脑V訟策略，正確運用證據(jù)，才能實現(xiàn)自己的訴訟目標。endprint