陶立峰

近年來，國際投資協(xié)定發(fā)展迅猛，一方面，投資協(xié)定數(shù)量不斷增多，截至2016年底全球共有包括雙邊投資協(xié)定和含投資章節(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定在內(nèi)的投資協(xié)定共3324個；另一方面，投資協(xié)定內(nèi)容不斷擴(kuò)大，從傳統(tǒng)的投資待遇和投資爭端解決條款到透明度、勞工保護(hù)、環(huán)境保護(hù)等可持續(xù)發(fā)展內(nèi)容。

在統(tǒng)一的多邊投資協(xié)定制定尚不成熟的背景下，跨太平洋伙伴協(xié)議（TPP）和跨大西洋貿(mào)易與伙伴協(xié)議（TTIP）中的投資章節(jié)談判，成為國際投資規(guī)則未來發(fā)展的風(fēng)向標(biāo)。TPP協(xié)議的投資章節(jié)首次納入“企業(yè)社會責(zé)任”條款，是企業(yè)社會責(zé)任在更廣泛的區(qū)域投資協(xié)定發(fā)展的重要突破，對我國貿(mào)易規(guī)則的發(fā)展提供了新的視角與方向。

一、TPP企業(yè)社會責(zé)任條款承載的條約義務(wù)

TPP第9.16條“企業(yè)社會責(zé)任”規(guī)定，“各締約方重申每一締約方鼓勵在其領(lǐng)土內(nèi)運(yùn)營或受其管轄的企業(yè)自愿地將國際承認(rèn)的、已被該締約方認(rèn)可或支持的企業(yè)社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)、指南和原則納入此類企業(yè)的內(nèi)部政策的重要性。”考察“企業(yè)社會責(zé)任”條款文本內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)締約方“鼓勵”和企業(yè)“自愿”的表述，使得TPP難以就企業(yè)社會責(zé)任向締約方施加可執(zhí)行的條約義務(wù)。但是，由于TPP本身涵蓋了貨物貿(mào)易、貿(mào)易救濟(jì)、技術(shù)性貿(mào)易壁壘、金融服務(wù)、電信、電子商務(wù)、競爭政策等眾多議題，其內(nèi)在的牽制機(jī)制能夠在一定程度推動締約方政府促進(jìn)企業(yè)社會責(zé)任落實(shí)。

鑒于資本跨境流動涉及到資本輸出國即投資母國和資本輸入國即東道國，對TPP投資章節(jié)的企業(yè)社會責(zé)任條款的理解，需要分別關(guān)注東道國和投資母國的義務(wù)。TPP企業(yè)社會責(zé)任條款提及的“各締約方”，表明該條款約束的是每一個締約方，無論其是東道國還是投資母國。

從東道國的角度看，鼓勵外國企業(yè)在本國投資活動中遵守國際公認(rèn)的企業(yè)社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，雖然在引導(dǎo)外國投資在追求利潤最大化且顧及當(dāng)?shù)匕l(fā)展和社會進(jìn)步方面具有積極意義，但是毋庸諱言，企業(yè)社會責(zé)任也有可能成為東道國投資保護(hù)主義的借口和手段。全球投資自由化進(jìn)程中，受歐債危機(jī)、美國金融危機(jī)等直接或間接影響，各國不同程度地采取了投資保護(hù)措施，諸如更多的投資準(zhǔn)入限制、更嚴(yán)的國家安全審查、更高的企業(yè)社會責(zé)任要求等。

比如，澳大利亞《移民法》要求所有外國在澳大利亞投資的企業(yè)必須實(shí)施勞動力市場測試，只有在沒有本地工人的情況下才能雇傭海外工作，且外國勞工的最低工資要達(dá)到市場水平。隨著企業(yè)社會責(zé)任在各國國內(nèi)法上逐漸法律化，外國投資者面臨的將是更加強(qiáng)有力的投資管制。新興經(jīng)濟(jì)體印度在其《公司法》中明確規(guī)定，符合條件的公司必須設(shè)立企業(yè)社會責(zé)任委員會，該委員會負(fù)責(zé)制定本公司的企業(yè)社會責(zé)任策略并監(jiān)督落實(shí)情況。不過，由于TPP企業(yè)社會責(zé)任條款要求每一締約方鼓勵其境內(nèi)的運(yùn)營或受其管轄的企業(yè)自愿納入國際標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，意味著該締約方的本國企業(yè)和外國投資企業(yè)一樣，處在受政府鼓勵的范圍內(nèi)。這一同等對待，可以防止東道國借企業(yè)社會責(zé)任之名行投資保護(hù)主義之實(shí)。加上TPP企業(yè)社會責(zé)任條款落腳點(diǎn)在于締約方“重申”企業(yè)社會責(zé)任國際標(biāo)準(zhǔn)納入企業(yè)內(nèi)部政策之“重要性”，任一締約方履行這一條約義務(wù)的難度并不大。

從投資母國的角度看，本國企業(yè)在對外投資活動尤其對于前往經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)國家或開放態(tài)度較保守國家投資時(shí)，投資母國鼓勵引導(dǎo)該國企業(yè)自覺承擔(dān)國際標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)社會責(zé)任有助于緩解東道國當(dāng)?shù)厣鐣ν鈦碣Y本的敵視，幫助本國企業(yè)更快被東道國接受。加拿大特別注重國內(nèi)法和國際法的企業(yè)社會責(zé)任的法制建設(shè)，有較為成熟內(nèi)含企業(yè)社會責(zé)任條款的官方投資協(xié)定范本。如2014年版的加拿大投資協(xié)定范本的企業(yè)社會責(zé)任內(nèi)容比TPP的相關(guān)條款更加詳細(xì)，該范本有五處提到企業(yè)社會責(zé)任，其中第16條“企業(yè)社會責(zé)任”規(guī)定，“每一締約方應(yīng)當(dāng)鼓勵在其領(lǐng)土內(nèi)運(yùn)營或受其管轄的企業(yè)自愿地將國際承認(rèn)的、已被該締約方認(rèn)可或支持的企業(yè)社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)納入此類企業(yè)的實(shí)踐和內(nèi)部政策。這些標(biāo)準(zhǔn)涉及勞工、環(huán)境、人權(quán)、社團(tuán)關(guān)系和反腐敗?！?/p>

顯然，加拿大范本的措辭比TPP更加嚴(yán)格，對締約方鼓勵企業(yè)承擔(dān)企業(yè)社會責(zé)任的要求更高。2014年版范本中的企業(yè)社會責(zé)任條款對此后加拿大對外投資協(xié)定談判產(chǎn)生了重要影響，2014年的加拿大與科特迪瓦雙邊投資協(xié)定、2016年的加拿大與蒙古雙邊投資協(xié)定均包含企業(yè)社會責(zé)任條款。

TPP和加拿大范本企業(yè)社會責(zé)任條款之間的高相似度，反映出TPP企業(yè)社會責(zé)任條款基本是加拿大主導(dǎo)和推動下的產(chǎn)物，簽約國中有與美國、加拿大、澳大利亞等國家經(jīng)濟(jì)法律環(huán)境和投資發(fā)展理念存在差距的馬來西亞、越南、智利等國有關(guān)。

二、TPP企業(yè)社會責(zé)任條款的被訴可能性分析

長期以來，企業(yè)社會責(zé)任理念融入國際法主要體現(xiàn)為國際多邊環(huán)境條約和國際勞工公約等的國際公約，世界人權(quán)宣言和斯德哥爾摩環(huán)境宣言等國際軟法，和聯(lián)合國全球契約等無法律約束力的規(guī)范。相對而言，這些規(guī)范的政治性和公法性色彩較濃，可執(zhí)行可追責(zé)的力度較弱。

與之不同的是，TPP是國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定，其投資章節(jié)賦予了投資者在締約方政府違反條約義務(wù)時(shí)將締約方訴至國際仲裁的權(quán)利，這使得國際社會對投資者可就締約方違反TPP企業(yè)社會責(zé)任條款提起國際投資仲裁充滿了期待。

不過，TPP投資章節(jié)第9.18條“提交仲裁申請”中并沒有專門就企業(yè)社會責(zé)任條款是否屬于可以提交仲裁申請進(jìn)行明確，而是概括地規(guī)定了外國投資者有權(quán)就締約方違反第一節(jié)義務(wù)提起仲裁。根據(jù)條約解釋原則，可以理解為TPP投資章節(jié)的第一節(jié)的國民待遇、最惠國待遇、轉(zhuǎn)移、征收等傳統(tǒng)投資協(xié)定條款的和企業(yè)社會責(zé)任、投資與環(huán)境衛(wèi)生和其他管理目標(biāo)、特殊手續(xù)和信息要求等新型投資協(xié)定條款均在國際投資仲裁的管轄范圍之內(nèi)。

當(dāng)然，推敲TPP企業(yè)社會責(zé)任條款的具體文字，外國投資者幾乎無法證明東道國未能履行“重申企業(yè)社會責(zé)任重要性”，畢竟政府“重申”可以不拘形式，締約方政府遵守條約成本較低。然而，如果將企業(yè)社會責(zé)任內(nèi)涵所及的人權(quán)保護(hù)、勞工保護(hù)、環(huán)境保護(hù)等與涵蓋公平公正待遇和充分保護(hù)安全的最低標(biāo)準(zhǔn)待遇聯(lián)系起來，東道國的條約義務(wù)違反風(fēng)險(xiǎn)較高。實(shí)踐中，因東道國政府以環(huán)境保護(hù)為名實(shí)施征收從而違反公平公正待遇的敗訴案例近年來呈現(xiàn)高發(fā)勢態(tài)。為此，東道國必須特別關(guān)注與企業(yè)社會責(zé)任條款相關(guān)聯(lián)的更有威力的其他條款義務(wù)。

三、企業(yè)社會責(zé)任條款的設(shè)置對我國的啟示

當(dāng)前，我國已躋身資本輸出大國行列，我國企業(yè)對外投資金額和投資產(chǎn)業(yè)不斷擴(kuò)大的同時(shí)，也遭遇了投資在東道國當(dāng)?shù)厥茏璧那闆r。在諸多復(fù)雜原因當(dāng)中，我國企業(yè)對當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)福祉關(guān)注不夠、商業(yè)競爭手段不合規(guī)等，是影響我國企業(yè)對外投資穩(wěn)步成長的因素之一。

我國現(xiàn)有的100多個雙邊投資協(xié)定中雖然尚無企業(yè)社會責(zé)任條款，但是從提升我國海外投資質(zhì)量的角度出發(fā)，接受該條款并將之轉(zhuǎn)化為國內(nèi)各級政府在引導(dǎo)企業(yè)對外投資中注重綠色可持續(xù)投資，符合企業(yè)持續(xù)發(fā)展和國家長遠(yuǎn)利益。另外，遵守企業(yè)社會責(zé)任國際標(biāo)準(zhǔn)的中國海外投資企業(yè)有助于樹立良好的中國企業(yè)形象，實(shí)質(zhì)性推動我國“一帶一路”倡議在沿線國家的落地。endprint