宋美

【摘要】小米和360互訴不正當(dāng)競爭一案暴露出網(wǎng)絡(luò)時代下軟件用戶的隱私權(quán)危機。通過分析小米和360對用戶軟件操作的監(jiān)控和掃描行為，比照隱私權(quán)的涵義，得出小米搜集用戶的操作、下載信息和強制彈窗行為，應(yīng)被視為侵入用戶私人空間、干涉用戶私人事務(wù)的侵權(quán)行為，而360軟件的超出功能范圍的越界掃描則也應(yīng)視為對用戶隱私權(quán)的侵犯。最后，辯證地從“侵權(quán)法究竟保護(hù)誰的權(quán)利”的角度分析隱私權(quán)保護(hù)的界限，得出隱私權(quán)的保護(hù)應(yīng)在軟件運營權(quán)和用戶隱私權(quán)之間做出平衡。

【關(guān)鍵詞】軟件運營 軟件用戶 隱私權(quán) 侵權(quán)

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的飛速發(fā)展帶來了“應(yīng)用為王”的時代，應(yīng)用軟件成為除硬件設(shè)備以外互聯(lián)網(wǎng)用戶獲取資訊、娛樂以及服務(wù)的核心平臺。然而日益強大的軟件功能同時也給用戶帶來隱私權(quán)的隱患——應(yīng)用軟件在運營時往往會搜集用戶使用信息并通過網(wǎng)絡(luò)反饋。

在小米和360互訴不正當(dāng)競爭一案中，360對小米提出控訴“當(dāng)用戶使用裝有MIUI操作系統(tǒng)的移動終端從360手機助手中下載安裝手機應(yīng)用軟件時，MIUI操作系統(tǒng)均會彈窗阻止該進(jìn)程，并提示‘該安裝包存在風(fēng)險，可能會有亂彈廣告、盜竊隱私等惡意行為?！庇纱丝芍?，小米在對用戶強制彈窗之前，該操作系統(tǒng)對用戶的手機操作信息進(jìn)行了搜集、記錄，甚至不排除“監(jiān)視”的可能，而360軟件亦暴露出有盜竊用戶隱私的惡意行為。用戶在使用手機軟件的過程中，難免會在軟件上留下個人數(shù)據(jù)；而軟件開發(fā)商為了保障軟件的正常運行以及讓用戶獲得更佳體驗，也會搜集用戶的使用信息。因此，本案討論軟件開發(fā)商在軟件運營過程中對用戶信息搜集、記錄、掃描的行為是否構(gòu)成對用戶隱私權(quán)的侵犯。

一、什么是隱私權(quán)

隱私權(quán)被認(rèn)為是一種人格權(quán)利，它被定義為“最廣泛的權(quán)利，被文明人最珍視的權(quán)利。”美國學(xué)者沃倫和布蘭迪斯在《論隱私權(quán)》一文中將隱私權(quán)界定為免受外界干擾的“獨處權(quán)”，自此隱私權(quán)日益受到廣泛關(guān)注。此后普羅瑟提出隱私侵權(quán)案件的四分法再次界定了隱私權(quán)的含義：①侵入他人獨處地或者私人事務(wù)；②公開他人私人事務(wù)；③扭曲他人形象的公之于眾；④盜取他人姓名、肖像的財產(chǎn)利益。而波斯納法官則簡單地認(rèn)為“隱私就是秘密”?，F(xiàn)代學(xué)者在前人的基礎(chǔ)上逐漸擴張了隱私的內(nèi)涵，將其擴大到信息隱私、空間隱私以及自決隱私等領(lǐng)域，但對隱私權(quán)的邊界究竟如何確定，人們始終未達(dá)成一致。得到普遍認(rèn)可的是，隱私權(quán)至少包含兩類利益：個人生活安寧不受非法干涉和避免個人信息被泄露。這是隱私權(quán)保密性的體現(xiàn)。隱私權(quán)作為一種人格權(quán)，它表明，個人可以在以自我為中心的一個圓內(nèi)獨立決定個人事務(wù)，而他人無法越入。這種核心自我可以畫成一個內(nèi)含的圓，這個圓被一系列比他大的同心圓包含著。內(nèi)含的圓涵蓋了個人的“絕對秘密”，是個人不希望與他人分享的內(nèi)容；第二個圓表示“私生活秘密”的內(nèi)容，是能與親密的人分享的內(nèi)容；第三個圓表示可以向朋友公開的事情。直至圓不斷向外擴展，擴展到公共的個人信息乃至可以向所有人公開的形體語言。因此，隱私權(quán)所維護(hù)的隱私是一個動態(tài)概念，是對于不同相對人有不同的界線。

隨著新技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)的隱私侵權(quán)延伸到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，尤其是智能手機的發(fā)展，為隱私侵權(quán)增添了新的內(nèi)容。個人隱私延伸到網(wǎng)絡(luò)及電子設(shè)備的應(yīng)用中，催生了所謂的“網(wǎng)絡(luò)空間”、“電腦空間”。手機軟件，作為人們使用手機和網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行搜集、檢索、存儲、傳播信息的承載主體，與用戶隱私數(shù)據(jù)存在一個交互關(guān)系。從傳統(tǒng)隱私延伸到數(shù)字時代的隱私，隱私權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容并未改變，變得是權(quán)利侵犯的表現(xiàn)形式。只要用戶在軟件使用過程中其私人事務(wù)遭他人干涉（或者私人手機空間被侵入）、個人信息被泄露，那么就是侵犯了用戶的隱私權(quán)。

二、小米與360是否侵犯用戶隱私權(quán)

在小米與360互訴一案中，小米因與360競爭市場份額，通過強制彈窗的方式阻止用戶使用360的相關(guān)軟件。其中，小米操作系統(tǒng)做出了兩個行為：一是后臺對用戶操作的監(jiān)控，并由此得知用戶對360軟件的下載；二是小米系統(tǒng)在用戶正常使用手機時強制彈窗、強制用戶閱讀彈窗信息。

首先，此過程中，用戶對手機的操作必然不止于下載軟件，而小米系統(tǒng)能獲知用戶當(dāng)前的操作是下載軟件并且分析出下載的何種軟件，可想而知小米系統(tǒng)必然對用戶的其他操作也進(jìn)行了“監(jiān)控”，從而才能在眾多操作中分辨出用戶的何種操作才是需要阻止的。因此，小米有搜集用戶“手機操作與軟件下載”信息的行為。而對于彈窗行為，小米是否有強制用戶閱讀彈窗信息的權(quán)利？這取決于私人事務(wù)的定義。

其次，用戶對手機的操作和對軟件的下載，是否屬于私人事務(wù)——隱私？顯然，這是一種與公共利益無關(guān)的信息。該信息涉及到三方面的內(nèi)容：①個人數(shù)據(jù)。這是數(shù)字環(huán)境下個人信息的具體表現(xiàn)，是用戶對手機的操作所能記錄的信息。其中包括姓名、性別、住址等個人信息，也包括賬號和密碼等有價值的數(shù)據(jù)信息等。②個人私事。如軟件使用傾向等各種使用記錄。③個人空間。傳統(tǒng)的個人空間表現(xiàn)為房間、身體等，在數(shù)字環(huán)境下，延伸出一種無形空間，如小米手機安裝軟件的手機平臺。我國憲法第49條規(guī)定公民的住宅不受侵犯，這被視為對隱私空間的保護(hù)。鑒于此，當(dāng)公民的活動空間延伸到網(wǎng)絡(luò)、電子設(shè)備領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)然享有空間隱私權(quán)。在該隱私空間內(nèi)，用戶享有排除他人干涉私人事務(wù)的權(quán)利。其結(jié)論是，用戶在個人手機操作系統(tǒng)平臺上，被視為私人空間，用戶操作手機、下載軟件不僅是個人數(shù)據(jù)、私事的記錄，更是在個人空間范圍內(nèi)進(jìn)行的行為。小米系統(tǒng)搜集用戶的操作、下載信息和強制彈窗行為，應(yīng)被視為侵入用戶的私人空間并干涉用戶私人事務(wù)的侵權(quán)行為。小米系統(tǒng)如果要對用戶進(jìn)行“隱私”搜集，必然要取得用戶的授權(quán)，以用戶的“同意”換取免責(zé)的特權(quán)。綜上所述，基于用戶所享有的權(quán)利，小米公司有尊重用戶隱私權(quán)的義務(wù)，當(dāng)小米公司未經(jīng)同意即干涉用戶對手機平臺的正常使用，即是對用戶隱私權(quán)的侵犯。

而對于360涉嫌盜用用戶信息一說，與操作系統(tǒng)一樣其本質(zhì)是軟件，但360安全衛(wèi)士有些特殊。360安全衛(wèi)士作為殺毒軟件，掃描用戶手機是否侵犯隱私？這首先取決于用戶對個人設(shè)備的法律屬性的認(rèn)識。相比傳統(tǒng)觀念，人們普遍認(rèn)為儲存在自己電腦上的一切文件和軟件程序都是私有物品，若有人對其搜尋、掃描或記錄即為侵犯隱私，無異于未經(jīng)同意就闖入房間搜查。按照這樣的觀念，360安全衛(wèi)士的確掃描了用戶的設(shè)備，并且有能力記錄用戶的上網(wǎng)行為，可能侵犯了隱私，而這是任何安全軟件有效保護(hù)設(shè)備的前提。當(dāng)病毒猖獗的時候人們的隱私向安全妥協(xié)，不得不安裝防護(hù)軟件，人們已經(jīng)事先預(yù)想到設(shè)備中的隱私可能會被掃描。雖然人們并不希望看到，但基于對軟件提供商的信任，允許他們根據(jù)病毒程序類型和特征防護(hù)安全。至于如何區(qū)分360的行為是基于軟件本身運行所必須執(zhí)行的信息掃描，抑或是超出軟件運行范圍內(nèi)對用戶隱私的盜竊，這是一個技術(shù)層面也是一個事實層面的問題，不在法律討論的范圍之內(nèi)。在軟件必要運行范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)視為用戶授權(quán)同意360對用戶設(shè)備進(jìn)行防護(hù)安全的掃描，而這成為360隱私侵權(quán)的免責(zé)事項。因此，軟件用戶的隱私權(quán)應(yīng)該作一些特殊的下調(diào)：安全軟件的功能應(yīng)當(dāng)僅限于查找發(fā)現(xiàn)可疑的程序，并告知用戶可能的風(fēng)險。但是如果安全軟件超出了其許可范圍，掃描了其他不相關(guān)的文件，并記錄用戶的可識別身份信息（例如瀏覽記錄、使用其他軟件情況、密碼等，且不論用于何種用途），就無疑違反了隱私的最低標(biāo)準(zhǔn)。

實踐中，軟件供應(yīng)商開發(fā)軟件，在用戶使用之前會設(shè)置一個點擊協(xié)議，只有當(dāng)用戶點擊同意才能使用。因此，軟件供應(yīng)商為了用戶的良好體驗，有維持軟件的安全、良好運行的義務(wù)，為了履行這個義務(wù)，勢必要在用戶使用過程中對軟件使用信息進(jìn)行必要的監(jiān)控，以防止惡意病毒對軟件的侵襲，而這種監(jiān)控并非如殺毒軟件的目標(biāo)明確性。因此，在軟件正常運行與用戶隱私保護(hù)方面產(chǎn)生了一個矛盾——用戶的隱私權(quán)范圍的界限究竟如何。

三、侵權(quán)法保護(hù)誰的利益——以3Q大戰(zhàn)、iCloud云存儲為例

3Q大戰(zhàn)中騰訊為了確保QQ的安全，防止用戶流失，因此開發(fā)出電腦管家對用戶電腦進(jìn)行全面掃描防護(hù)。而iCloud云存儲則為了保護(hù)用戶的數(shù)據(jù)安全以及受自身功能所限，自動在云上備份用戶的數(shù)據(jù)。以及360云盤、百度云盤等，這些軟件本身運營的目的就是為用戶儲存信息。而云查殺更是實現(xiàn)了用戶甚至不必?fù)碛凶约旱纳暇W(wǎng)設(shè)備，只要一個經(jīng)過認(rèn)證的密碼并將自己的全部信息和文件上傳便可實現(xiàn)在線殺毒。

很多情況下，軟件的正常運行和隱私保護(hù)是一枚硬幣的兩面，軟件提供商尤其是安全軟件提供商只有在對用戶的信息進(jìn)行搜集、掃描、存儲，才能提供更加方便的服務(wù)。只要軟件運行不超出必要限度的對用戶信息的入侵就是可以信賴的，當(dāng)然這有賴于一個專業(yè)的知識共同體的監(jiān)督。

科斯認(rèn)為：侵權(quán)法的實質(zhì)在于允許A侵權(quán)B，或者允許B侵權(quán)A。披露某些信息將會使某些人付出代價，而使另一些人獲得利益。其實質(zhì)是在兩個互相影響的利益之間進(jìn)行平衡。侵權(quán)法建立了一種個人在社會中直接對他人作用的法律權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，其重要性不言而喻，為此對于侵權(quán)法所要保護(hù)的利益更應(yīng)慎重選擇。隱私權(quán)的含義很廣泛，如果無限制地擴張將使得整個社會運行低效，正如過度擴大版權(quán)人的權(quán)利反而會限制作品的創(chuàng)造與傳播。而侵權(quán)法的目的正是要通過立法進(jìn)行分配正義和執(zhí)法進(jìn)行矯正正義實現(xiàn)對受損害人的彌補，形成高效的社會利益平衡。endprint