城市交通PPP模式的利益失衡及其法治構(gòu)建

周佑勇，翟 冬

（東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189）

城市交通PPP模式的利益失衡及其法治構(gòu)建

周佑勇1，翟 冬2

（東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189）

城市交通PPP模式是城市交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的典型投資融資方式，其重點(diǎn)問題是平衡保護(hù)各方利益。透過城市交通PPP項(xiàng)目典型案例的觀察發(fā)現(xiàn)，PPP項(xiàng)目失敗大多源自利益的失衡，而對社會資本利益保障的缺失是利益失衡的主要形態(tài)，具體表現(xiàn)為對社會資本缺乏吸引力、缺乏對合理回報的保障、缺乏對公益保障的補(bǔ)償，法治現(xiàn)實(shí)中對社會資本利益訴求的歧視則是利益失衡的直接原因。為實(shí)現(xiàn)對各方利益的均衡保護(hù)，需要正視社會資本利益訴求，基于維持社會資本相同經(jīng)濟(jì)地位理念，從鼓勵靈活多元的合作方式、構(gòu)建合理動態(tài)的付費(fèi)機(jī)制、完善公益保障補(bǔ)償機(jī)制三個方向入手完善城市交通PPP模式的法治構(gòu)建。

城市交通；PPP；利益平衡；法治構(gòu)建

隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，PPP模式已成為城市交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中的典型投資融資方式，也是城市交通多元投資融資機(jī)制改革的關(guān)鍵。相對于其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，城市交通基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)具有更強(qiáng)的外部性，它不僅會促進(jìn)交通便利，也會帶動周邊地價上漲，進(jìn)而對經(jīng)濟(jì)的增長產(chǎn)生正的空間溢出效應(yīng)①。這種更強(qiáng)的外部性導(dǎo)致城市交通PPP項(xiàng)目中政府、社會資本和使用者之間關(guān)系和其他類型項(xiàng)目相比更為復(fù)雜，各主體利益交織的程度也更深，平衡各方利益難度更大。PPP模式中各方利益的平衡需要通過法律規(guī)范來實(shí)現(xiàn)，平衡各方利益也因此構(gòu)成城市交通PPP模式法治構(gòu)建的核心。然而，透過部分城市交通PPP項(xiàng)目案例運(yùn)行情況的觀察發(fā)現(xiàn)，城市交通PPP失敗項(xiàng)目大都源自于合作中存在項(xiàng)目各方利益的失衡，其主要表現(xiàn)為缺乏對社會資本方利益保護(hù)。這一局面的出現(xiàn)表明我國城市交通PPP模式法治現(xiàn)實(shí)中缺乏對社會資本利益的保護(hù)，完善對社會資本利益的保障是我國城市交通PPP模式法治構(gòu)建中亟須解決的問題。

一、城市交通PPP模式利益失衡的主要形態(tài)及原因分析

為探明城市交通PPP模式利益失衡的主要形態(tài)及原因，明確完善其法治構(gòu)建的路徑，筆者選取13個典型案例整理如下（見表1）。

表1所示案例包括城市公交、收費(fèi)通道、免費(fèi)通道和軌道交通四種項(xiàng)目類型，共計(jì)13個項(xiàng)目。其中有2個項(xiàng)目未達(dá)成一致，項(xiàng)目流產(chǎn)；5個項(xiàng)目中社會資本利益嚴(yán)重受損，合作失?。?個項(xiàng)目合作成功或合作情況良好。從數(shù)據(jù)中可以看出，我國城市交通PPP項(xiàng)目的成功率很低：有相當(dāng)一部分項(xiàng)目未成功達(dá)成合作狀態(tài)；近半數(shù)因社會資本利益受損而合作失敗。

從法治層面對上述城市交通PPP項(xiàng)目利益失衡形態(tài)予以分析可知，城市交通PPP項(xiàng)目中利益失衡的主要形態(tài)有如下三種：

表1 城市交通PPP項(xiàng)目典型案例運(yùn)營情況

（一）對社會資本缺乏吸引力

城市交通PPP模式法治實(shí)踐中，項(xiàng)目采購和回報方式嚴(yán)苛而單一，難以適應(yīng)城市交通PPP項(xiàng)目的特點(diǎn)，大大限制了項(xiàng)目收益來源，嚴(yán)重影響了項(xiàng)目對社會資本的吸引力。社會資本參與城市交通PPP項(xiàng)目的動力來自其對經(jīng)濟(jì)利益的渴求，而項(xiàng)目可獲得的收益是由項(xiàng)目合作模式?jīng)Q定的，所以項(xiàng)目合作方式恰當(dāng)與否是項(xiàng)目能否順利達(dá)成合作狀態(tài)的首要因素。由于城市交通PPP項(xiàng)目的強(qiáng)公益性和強(qiáng)外部性，在非經(jīng)營性項(xiàng)目中，所有投資都會透過溢出效應(yīng)逃出合作循環(huán)，社會資本無法單純通過收費(fèi)獲得足夠收益；在準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目中，社會資本的投資經(jīng)由項(xiàng)目的溢出效應(yīng)逃出合作循環(huán)形成缺口，社會資本難以單純通過使用者付費(fèi)的方式獲得足夠收益。因此，在準(zhǔn)經(jīng)營性和非經(jīng)營性城市交通PPP項(xiàng)目中，存在項(xiàng)目收益難以滿足社會資本回收投資獲取回報需要的問題。

針對這一問題，實(shí)踐中有兩種解決路徑。一種是安慶市外環(huán)北路PPP項(xiàng)目中采取的方式：項(xiàng)目建成后政府向社會資本支付可用性服務(wù)費(fèi)及運(yùn)維績效服務(wù)費(fèi)，社會資本通過收取服務(wù)費(fèi)回收投資獲取回報⑤；另外一種是北京地鐵4號線PPP項(xiàng)目所采取的方式：將項(xiàng)目切分為土建部分（占總投資的70%）和信號部分（占總投資的30%），政府單獨(dú)負(fù)責(zé)土建部分的投資建設(shè)，社會資本負(fù)責(zé)信號部分的投資建設(shè)并通過“廣通商”回收投資、獲取回報⑥。兩種方式實(shí)際上都是通過財政資金彌補(bǔ)缺口的方式實(shí)現(xiàn)社會資本獲取收益的，但是這兩種方式并沒有從根本上解決問題，同時還存在推動“土地財政”的風(fēng)險。因此，需要探索其他的資金來源對項(xiàng)目收益加以補(bǔ)充。

從案例可知，通過施工收益和資源開發(fā)收益補(bǔ)充投資回報缺口是項(xiàng)目實(shí)踐中的成功嘗試。在重慶涪陵至豐都高速公路項(xiàng)目中，政府通過“BOT+EPC”模式選定合作的社會資本，賦予社會資本以參與項(xiàng)目施工的資格就是通過增加社會資本施工收益吸引社會資本的例證⑦。重慶南天湖旅游公路項(xiàng)目中，政府授予社會資本50年景區(qū)開發(fā)權(quán)，將旅游資源開發(fā)收益作為投資回報⑧；深圳地鐵6號線項(xiàng)目中，政府采用“軌道+物業(yè)”模式與社會資本合作，將土地作價入股進(jìn)入項(xiàng)目公司，用土地資源開發(fā)收益填補(bǔ)投資回報缺口⑨。盡管這兩種收益增加方式能夠有效解決項(xiàng)目外部性所帶來的問題，但是在項(xiàng)目實(shí)踐中，卻因?yàn)镻PP模式法治現(xiàn)實(shí)的限制而難以推廣。在關(guān)于采購方式的規(guī)定中限定，只能通過公開招標(biāo)的方式才能進(jìn)行社會資本和施工單位“聯(lián)合招標(biāo)”⑩；然而，城市交通PPP項(xiàng)目的復(fù)雜性要求合作雙方在達(dá)成合作關(guān)系前充分溝通、協(xié)商確定雙方的合作細(xì)節(jié)，即法治現(xiàn)實(shí)關(guān)于采購方式的規(guī)定因過于嚴(yán)苛，不利于將施工收益納入項(xiàng)目收益。同樣地，將資源開發(fā)收益納入項(xiàng)目收益的合作方式同樣受到法治現(xiàn)實(shí)的限制：國家現(xiàn)行的土地政策要求必須通過“招拍掛”的方式出讓土地使用權(quán)?。因此在城市交通PPP項(xiàng)目中，政府不能夠直接將旅游資源或者土地資源注入到合作項(xiàng)目中用以彌補(bǔ)收益缺口，邛崍市新區(qū)開發(fā)項(xiàng)目?和深圳地鐵4號線項(xiàng)目即因這一限制而流產(chǎn)的。所以，城市交通PPP模式法治現(xiàn)實(shí)對合作方式的限制限縮了合作中社會資本的收益來源，導(dǎo)致合作方式對社會資本吸引力不足。

政府設(shè)計(jì)的項(xiàng)目合作方式直接影響到項(xiàng)目收益能力，也間接決定項(xiàng)目對社會資本的吸引力。在實(shí)踐中，社會資本在溝通中所表達(dá)的擴(kuò)大項(xiàng)目收益來源的訴求卻往往不能得到政府的重視，或者受限于法治現(xiàn)實(shí)而不能得到實(shí)現(xiàn)，最終導(dǎo)致社會資本參與城市交通PPP項(xiàng)目的意愿降低，出現(xiàn)項(xiàng)目落地難的問題。

（二）缺乏對合理回報的保障

“在一個混合式行政的時代，在一個對公權(quán)力和私權(quán)力的創(chuàng)造性相互作用及其依賴的時代，合同乃行政法之核心?！?因而，項(xiàng)目合同是明確城市交通PPP項(xiàng)目各參與方權(quán)利義務(wù)關(guān)系、均衡保護(hù)各方利益的關(guān)鍵依據(jù)，但是實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)政府借用其優(yōu)勢地位干擾項(xiàng)目合同的情況，項(xiàng)目合同中對社會資本的利益訴求缺乏保障最終導(dǎo)致合作的失敗。

城市交通PPP項(xiàng)目中，政府和社會資本建立合作關(guān)系之時，雙方就在合同中通過約定項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營要求的方式確定了項(xiàng)目成本，通過約定使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府補(bǔ)貼等方式確定了項(xiàng)目收益，項(xiàng)目成本和項(xiàng)目收益共同影響了社會資本在合作過程中所能夠獲取的回報，也決定了社會資本參與項(xiàng)目所能獲取的回報。但是城市交通PPP項(xiàng)目中項(xiàng)目標(biāo)的復(fù)雜、合作周期長，政府和社會資本在合作之初中無法就項(xiàng)目標(biāo)的進(jìn)行詳細(xì)而精確的描述，項(xiàng)目合同具有很強(qiáng)的不完整性?；同時項(xiàng)目容易受到外界因素的影響，在合作過程中需要不斷地對項(xiàng)目進(jìn)行調(diào)整以適應(yīng)外界需求，更加加劇了項(xiàng)目中各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不安定性。由于項(xiàng)目合同不完整性和項(xiàng)目中各方關(guān)系的不安定性存在，導(dǎo)致城市交通PPP項(xiàng)目中難以通過“形式協(xié)議使所要求的履行標(biāo)準(zhǔn)和可接受的成本水平變得清晰”?，影響了項(xiàng)目的合同治理。針對這一問題，政府往往會借助于其行政優(yōu)勢地位，“在合同中既獲得對將要履行的任務(wù)進(jìn)行界定時的靈活性，又獲得自由裁量權(quán)以監(jiān)督和指示外部承包人的履行”?，由此會導(dǎo)致政府和社會資本之間常常處于緊張狀態(tài)。

城市交通PPP項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營等過程的成本變化也會影響到項(xiàng)目的收益能力，對成本變化所導(dǎo)致收益變化的處理是城市交通PPP項(xiàng)目中的一個重要內(nèi)容。湖北十堰城市公交改制案例中，項(xiàng)目合作期內(nèi)油價上漲將近一倍，但是政府將社會資本由此所增加的成本視為應(yīng)由其承擔(dān)的風(fēng)險，未給予任何補(bǔ)償，嚴(yán)重影響了項(xiàng)目的收益能力，成為導(dǎo)致項(xiàng)目合作失敗的重要原因之一?。項(xiàng)目收益是項(xiàng)目成本所對應(yīng)的另外一個重要因素，但是項(xiàng)目收益又極容易發(fā)生變動，如何因應(yīng)收益變動會直接影響到社會資本收益。選取項(xiàng)目需求作為變動因素為例：城市交通PPP項(xiàng)目是城市交通網(wǎng)絡(luò)的一部分，其與城市交通網(wǎng)絡(luò)中的其他設(shè)施有很強(qiáng)的替代性，周邊類似項(xiàng)目會通過影響項(xiàng)目需求量的方式影響到城市交通PPP項(xiàng)目的收益。杭州灣跨海大橋項(xiàng)目合作期內(nèi)，周邊修建了具有競爭性質(zhì)的紹興杭州灣大橋和嘉紹大橋，導(dǎo)致杭州灣跨海大橋項(xiàng)目需求急劇減少，收益嚴(yán)重降低?；福州閩江四橋項(xiàng)目中，政府雖然口頭承諾在項(xiàng)目周邊不進(jìn)行競爭性項(xiàng)目的建設(shè)，否則給予社會資本相應(yīng)的補(bǔ)償，但是在項(xiàng)目合作過程中政府修建了與之同向的市二環(huán)路三期工程，導(dǎo)致項(xiàng)目收益急劇降低，同時政府拒絕給予補(bǔ)償并協(xié)商回購了股權(quán)，項(xiàng)目慘淡收場?。重慶涪陵至豐都高速公路項(xiàng)目則是城市交通PPP項(xiàng)目合同規(guī)制的成功典型，項(xiàng)目中，政府在合作之初就通過限制工程變更的方式確保項(xiàng)目成本相對確定，在同時通過承諾限制競爭性項(xiàng)目的建設(shè)以保證社會資本能夠獲得預(yù)期收益，在成本收益相對恒定的前提下保證了社會資本獲取合理回報的可期待性。該案例合作順利的事實(shí)也表明合理的項(xiàng)目合同對項(xiàng)目成功的重要性。

在此類型利益失衡案例中，使用者要求政府提供持續(xù)、便捷、經(jīng)濟(jì)的城市交通服務(wù)；政府為維護(hù)使用者利益，或要求社會資本作出變更因應(yīng)使用者需求變化，或另行供給城市交通交通設(shè)施滿足使用者需求；社會資本回報直接或間接地受到政府的影響，社會資本必然就損失部分要求政府予以補(bǔ)足。但是政府借用其行政優(yōu)勢地位干擾項(xiàng)目合同，擠壓社會資本的權(quán)利空間，無視社會資本的利益訴求，導(dǎo)致項(xiàng)目合同中對社會資本回報缺乏足夠保障，最終導(dǎo)致項(xiàng)目合作的失敗。

（三）缺乏對公益保障的補(bǔ)償

城市交通PPP項(xiàng)目中，出于保障公共利益的需要，政府享有單方面變更或中止項(xiàng)目合作的權(quán)力，或者通過其他方式要求社會資本承擔(dān)公益保障責(zé)任，社會資本因此遭受的損失往往難以得到相應(yīng)的補(bǔ)償，嚴(yán)重降低了其能夠獲得的收益，導(dǎo)致項(xiàng)目合作失敗。

在城市交通PPP項(xiàng)目中，政府不再獨(dú)立承擔(dān)城市交通基礎(chǔ)設(shè)施的供給責(zé)任，而是通過PPP模式轉(zhuǎn)由社會資本承擔(dān)。雖然不再直接承擔(dān)供給責(zé)任，但是政府并沒有從相關(guān)的任務(wù)領(lǐng)域中完全撤出。城市交通基礎(chǔ)設(shè)施供給攸關(guān)基本人權(quán)，因而政府在轉(zhuǎn)移供給責(zé)任的同時，仍然需要承擔(dān)保障責(zé)任?，保障使用者基本權(quán)利，即保障其能夠持續(xù)、便捷、經(jīng)濟(jì)地實(shí)現(xiàn)對城市交通基礎(chǔ)設(shè)施的利用。但是由于城市交通PPP項(xiàng)目合同的不完整性和各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不安定性存在，項(xiàng)目合同中無法完整地描述項(xiàng)目實(shí)施過程中為保障公益所需要采取的措施，政府在合作過程中要求社會資本采取措施保障公益，以此履行其保障責(zé)任。但是社會資本因保障公益必然遭受經(jīng)濟(jì)利益損失，影響其收益水平，該損失是否能夠得到補(bǔ)償也成為影響項(xiàng)目合作結(jié)果的關(guān)鍵因素。

在江蘇南京城市公交改制項(xiàng)目中，政府和社會資本的合作框架中沒有針對項(xiàng)目線路營利能力綜合設(shè)計(jì)回報方案，導(dǎo)致社會資本對于需求量小、營利能力差的線路投資熱情低，導(dǎo)致服務(wù)便捷性急劇降低；對于需求量大、營利能力強(qiáng)的線路投資熱情高，導(dǎo)致同質(zhì)化競爭嚴(yán)重，浪費(fèi)社會資源?。在湖北十堰城市公交改制項(xiàng)目中，除前述油價上漲問題外，政府對于社會資本因照顧老弱病殘乘客遭受的損失沒有補(bǔ)償，進(jìn)一步降低了項(xiàng)目的收益，最終導(dǎo)致項(xiàng)目合作失敗?。在這兩個改制案例中，雖然最終都表現(xiàn)為社會資本服務(wù)質(zhì)量下降導(dǎo)致合作失敗，但都是因社會資本承擔(dān)公益保障義務(wù)而起：在南京項(xiàng)目中雙方?jīng)]有公益保障的約定，社會資本在逐利性的引導(dǎo)下出現(xiàn)了項(xiàng)目投資不均的情況，政府在未給予相應(yīng)補(bǔ)償?shù)那疤嵯律鐣Y本缺乏改變的動力，最終導(dǎo)致合作失?。辉谑唔?xiàng)目中，政府要求社會資本保障公益，但是對于由此所造成的損失卻不予補(bǔ)償，導(dǎo)致項(xiàng)目收益能力嚴(yán)重不足，與前期因素共同作用下導(dǎo)致項(xiàng)目合作失敗。對比而言，在河南許昌城市公交改制項(xiàng)目中?，政府的處理就很有借鑒意義：首先要求社會資本在區(qū)域內(nèi)提供無差異的公交服務(wù)并照顧弱勢群體，以此保障公交服務(wù)的公益屬性，保障公共利益；然后對于社會資本因保障公共利益所遭受的損失，通過服務(wù)監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)中既定規(guī)則考核并予以補(bǔ)償，在保障公益的同時保護(hù)社會資本的權(quán)利。

本類型案例中，社會資本利益未得到保障的原因同樣來自于其在利益沖突博弈中的失利：使用者對城市交通基礎(chǔ)設(shè)施的使用權(quán)是公共利益?zhèn)€體表現(xiàn)；政府通過要求社會資本保障公益實(shí)現(xiàn)對使用者權(quán)利的保護(hù)，即保障公共利益；社會資本因保障公益導(dǎo)致成本升高、收益減少直接導(dǎo)致收益水平降低，必然請求政府補(bǔ)償其損失。從失敗案例中可知，政府看中使用者的利益訴求，卻無視社會資本的利益訴求，對社會資本的損失不予補(bǔ)償。公益保障中的補(bǔ)償缺位直接影響了社會資本的收益水平，在社會資本不能得到足夠回報的情況下，合作必然會失敗。因而，政府在公益保障機(jī)制中保護(hù)公共利益的同時，是否能夠同等看待社會資本利益訴求是項(xiàng)目成功與否的關(guān)鍵影響因素。

二、社會資本利益訴求保障的法治現(xiàn)狀及檢討

通過對城市交通PPP項(xiàng)目實(shí)踐情況考察可知，項(xiàng)目中利益失衡的主要表現(xiàn)為社會資本利益未得到充分保障，由此而導(dǎo)致項(xiàng)目合作的流產(chǎn)、失敗。而社會資本利益訴求保障的缺失主要源自法治現(xiàn)實(shí)中的缺陷，因此從理論上探明并檢討社會資本利益訴求保障的法治現(xiàn)狀是完成各方利益均衡保護(hù)的法治構(gòu)建的首要任務(wù)。

（一）城市交通PPP項(xiàng)目的“多重利益訴求”

城市交通PPP項(xiàng)目中政府和社會資本的合作動機(jī)并不相同，作為使用者的社會公眾對城市交通基礎(chǔ)設(shè)施的需求亦不相同，由此也就帶來城市交通PPP模式的“多重利益訴求”局面。城市交通PPP模式法治構(gòu)建與“多重利益訴求”之間有著緊密的聯(lián)系，后者所導(dǎo)致的利益糾葛會直接影響到法治構(gòu)建中對各方權(quán)利的保障。

城市交通PPP項(xiàng)目中，社會資本利益訴求極為明確，就是經(jīng)濟(jì)利益的最大化。社會資本參與PPP項(xiàng)目的目的在于經(jīng)濟(jì)利益。基于理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)，在缺乏相應(yīng)規(guī)制的情況下，社會資本可以利用交通資源的壟斷地位追求經(jīng)濟(jì)利益最大化，通過“撇奶皮行為”?最大限度地避免承擔(dān)維護(hù)公共利益的責(zé)任。同時，根據(jù)交易成本理論，在政府和社會資本合作過程中，隨著社會資本參與程度逐步加深，在具體項(xiàng)目中，社會資本將會對政府形成鎖定效應(yīng)?，并借用優(yōu)勢進(jìn)一步綁架政府和使用者以獲取更大利益。

使用者是通過對城市交通基礎(chǔ)設(shè)施的利用參與到項(xiàng)目中來的，其代表著公共利益的需求，表現(xiàn)為使用者個體對城市交通基礎(chǔ)設(shè)施的使用成本和使用便捷性。政府和社會資本合作開展城市交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的目的就在于提供城市交通基礎(chǔ)設(shè)施這一公共物品。公共物品的提供，攸關(guān)基本人權(quán)，實(shí)現(xiàn)公用事業(yè)服務(wù)的普遍化，加強(qiáng)對社會弱勢群體的保護(hù)、保障基本人權(quán)應(yīng)當(dāng)是公用事業(yè)規(guī)制的首要目的?，也是在PPP項(xiàng)目中使用者利益的核心體現(xiàn)。在城市交通PPP項(xiàng)目中，政府和使用者之間因國家義務(wù)而生的無償服務(wù)或者有償征收的公法關(guān)系，借由行政許可、特許經(jīng)營協(xié)議，轉(zhuǎn)化為使用者和社會資本方之間有償使用的民事關(guān)系?。使用者通過購買的方式獲得公共交通服務(wù)，因而城市交通基礎(chǔ)設(shè)施的使用經(jīng)濟(jì)性和便捷性程度是使用者關(guān)注的核心內(nèi)容，即使用者所追求的是表現(xiàn)為交通基礎(chǔ)設(shè)施使用經(jīng)濟(jì)性和便捷性的公共利益需求。

相對于社會資本和使用者而言，政府因其特殊地位在城市交通PPP項(xiàng)目中的利益訴求稍顯復(fù)雜。首先，盡管城市交通PPP項(xiàng)目中政府和社會資本合作供給城市交通基礎(chǔ)設(shè)施，但是政府的“首要規(guī)范性取向并不是維持長期商業(yè)關(guān)系中的必要信任，而仍然是確保向公眾提供令人滿意的服務(wù)的政治責(zé)任??！痹诔鞘薪煌≒PP項(xiàng)目中，政府引入社會資本的目的在于“調(diào)和國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)責(zé)任與財政拮據(jù)之失衡現(xiàn)象……提升公共工程品質(zhì)與經(jīng)營之效率與效能”?。在城市交通PPP項(xiàng)目中，政府不再直接負(fù)責(zé)完成城市交通基礎(chǔ)設(shè)施的供給任務(wù)，而是通過對執(zhí)行供給任務(wù)的社會資本進(jìn)行擔(dān)保，保證供給合法并且符合使用者的需求?。所以，提高城市交通基礎(chǔ)設(shè)施的供給效率和供給質(zhì)量是政府在城市交通PPP項(xiàng)目中的利益訴求。其次，作為城市交通基礎(chǔ)設(shè)施的主要供給者，政府的第二重利益訴求是滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展對城市交通基礎(chǔ)設(shè)施的需求，即政府需要保證城市交通項(xiàng)目的供給數(shù)量和供給質(zhì)量滿足需求。所以政府在項(xiàng)目合作中著眼于城市交通網(wǎng)絡(luò)的構(gòu)建，并不局限于某一城市交通PPP項(xiàng)目，由此可能出現(xiàn)干擾到某一具體項(xiàng)目的建設(shè)行為影響項(xiàng)目合作。

（二）“多重利益訴求”影響下的利益保障修正

城市交通PPP項(xiàng)目中各方利益訴求各不相同，合作中本應(yīng)當(dāng)對各方利益訴求均衡地給予保護(hù)。但是在實(shí)踐中，隨著項(xiàng)目的推進(jìn)，各參與方在合作中的影響力也會發(fā)生很大程度的變化，這一變化會導(dǎo)致項(xiàng)目“多重利益訴求”影響下的各方利益均勢被打破，出現(xiàn)利益失衡的狀態(tài)。

在項(xiàng)目合作之前和初期，社會資本尚未與政府構(gòu)成合作關(guān)系，其對項(xiàng)目的選擇及合作方式的擬定都欠缺影響力；政府單方面選定是否采用PPP模式完成城市交通基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的供給，并單方面決定項(xiàng)目合作的方式，至多通過市場測試?等方式聽取社會資本意見的方式對合作方式進(jìn)行修正。但是項(xiàng)目合作方式?jīng)Q定了政府選擇社會資本時的競爭程度，也決定了項(xiàng)目各參與方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的框架結(jié)構(gòu)，因此合作方式的擬定對項(xiàng)目有著至關(guān)重要的影響。隨著項(xiàng)目的不斷推進(jìn)，社會資本在項(xiàng)目中地位逐步升高，對項(xiàng)目控制力也在不斷增強(qiáng)。第一，社會資本作為項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營的實(shí)際控制人，其相對于政府而言掌握信息不對稱優(yōu)勢；第二，項(xiàng)目建成交付運(yùn)營后，社會資本將處于交通資源壟斷地位，在合作過程中對政府具有鎖定效應(yīng)；第三，項(xiàng)目運(yùn)營末期，社會資本收益可能在某個階段處于峰值，繼續(xù)運(yùn)營反而收益降低，其存在提前退出的理由與可能。基于上述優(yōu)勢地位，社會資本可能通過綁架政府和使用者，侵害公共利益。為了防止社會資本在經(jīng)濟(jì)利益最大化訴求影響下無限擴(kuò)張利益，影響政府和使用者利益訴求的實(shí)現(xiàn)，城市交通PPP模式的法治現(xiàn)實(shí)中，極為重視對公共利益的保障，通過修正利益保障的方式，限制社會資本利益擴(kuò)張，保護(hù)政府和使用者利益訴求。

針對社會資本侵害公共利益的風(fēng)險，法治現(xiàn)實(shí)中選擇通過利益保障傾斜向政府和使用者所追求公共利益這一方式加以修正。在城市交通PPP模式中，法治現(xiàn)實(shí)對公共利益保障時段“應(yīng)提前于政府規(guī)劃民間參與公共建設(shè)計(jì)劃方案時即予開始，并持續(xù)之后階段之招商公告、甄選程序、契約締結(jié)，以及計(jì)劃執(zhí)行等各階段”?。在項(xiàng)目合作之前，通過嚴(yán)格遵守關(guān)于政府采購的法律規(guī)定，保證項(xiàng)目的競爭性和公平性，防止社會資本介入此階段夾帶個體利益訴求；在項(xiàng)目合作中，政府得以保障公共利益為目的介入項(xiàng)目并突破項(xiàng)目合同的限制，包括監(jiān)管權(quán)、單方變更解除權(quán)等；通過強(qiáng)制延伸服務(wù)機(jī)制、抵制掠奪定價機(jī)制和限制市場退出機(jī)制等方式要求社會資本承擔(dān)公益保障義務(wù)?。如此則通過協(xié)議約定的方式，將處于平等地位的政府和社會資本雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系加以明確，并由政府代使用者表達(dá)利益訴求，防止社會資本無限擴(kuò)張，損害公共利益。

（三）維持社會資本相同經(jīng)濟(jì)地位理念的引入

將利益保障的修正與因社會資本所處地位不斷提高、控制力增強(qiáng)所帶來的公共利益受損危機(jī)相結(jié)合，似乎平衡了因“多重利益訴求”而生的利益失衡風(fēng)險，實(shí)現(xiàn)了對各方利益的均衡保障，但是實(shí)踐中卻表現(xiàn)為對社會資本利益訴求的歧視。即政府經(jīng)常借用其行政優(yōu)勢地位，通過行政權(quán)介入項(xiàng)目，要求社會資本承擔(dān)公益保障義務(wù)，但是在保障公共利益的同時卻忽視了社會資本的利益訴求，最終導(dǎo)致項(xiàng)目合作失敗。

在PPP項(xiàng)目中，政府通過和社會資本達(dá)成合作模式，借助于社會資本的資金、技術(shù)、管理優(yōu)勢提高項(xiàng)目的供給效率和供給質(zhì)量，這一過程中政府和社會資本實(shí)現(xiàn)雙贏?。行政權(quán)以維護(hù)公共利益為根本理據(jù)介入項(xiàng)目合作中來，在政府和社會資本合作雙贏局面中防范社會資本存在的侵害公共利益隱患。但是由于PPP項(xiàng)目的不確定性，無后果的行政權(quán)介入打破了政府和社會資本的雙贏局面，將原由政府承擔(dān)的公益任務(wù)轉(zhuǎn)嫁給了社會資本，換言之，以侵害社會資本利益為代價保護(hù)了公共利益。一方面，這對社會資本而言是不公平的，是不利于項(xiàng)目各方利益平衡的。從社會資本利益訴求角度而言，其與政府通過“履行標(biāo)準(zhǔn)和成本水平”約定達(dá)成利益平衡局面：其按照相對明確的履行標(biāo)準(zhǔn)完成項(xiàng)目供給，并按照約定的成本水平獲得回報。因而，社會資本在合作中能夠處于相對穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)地位，實(shí)現(xiàn)了利益的相對穩(wěn)定，而這也是社會資本參與城市交通PPP項(xiàng)目的決定因素。但是在行政權(quán)介入時，履行標(biāo)準(zhǔn)和成本水平都會受到干擾，進(jìn)而項(xiàng)目利益平衡局面被打破。從事前角度而言，對于該變動所造成的影響，社會資本需要合作前予以充分考量，并在報價中有相關(guān)體現(xiàn)，如此才可達(dá)到其預(yù)期的經(jīng)濟(jì)地位；從事后角度而言，該變動極大地影響了項(xiàng)目各方的利益平衡，對項(xiàng)目的持續(xù)合作不利，甚至產(chǎn)生示范效應(yīng)影響其他項(xiàng)目的合作。所以，對于行政權(quán)介入所帶來的變動需要通過經(jīng)濟(jì)手段代償。社會資本按照政府要求，通過履行變更后的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)對公共利益的保護(hù)；政府對照社會資本的損失，對成本水平進(jìn)行調(diào)整以維護(hù)社會資本相同經(jīng)濟(jì)地位實(shí)現(xiàn)對社會資本利益的保護(hù)。另一方面，這種安排下行政權(quán)也是不符合行政法信賴保護(hù)原則的。城市交通PPP項(xiàng)目中，社會資本符合信賴保護(hù)原則的要件：存在作為信賴基礎(chǔ)的行政行為、相對人基于信賴進(jìn)行了一定的活動、信賴活動善意且無過失?。此時，政府以維護(hù)公共利益為由介入到項(xiàng)目中，單方面變更或中止項(xiàng)目合作。公共利益相較于社會資本利益處于優(yōu)位，因而社會資本應(yīng)當(dāng)按照政府要求履行相應(yīng)的變更，但是社會資本信賴?yán)嫠軗p害需要政府給予相應(yīng)的補(bǔ)償。補(bǔ)償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)涵蓋信賴?yán)鎿p失的程度，在城市交通PPP項(xiàng)目中，社會資本的信賴?yán)鎿p失主要表現(xiàn)為變動前后的經(jīng)濟(jì)地位差距，所以從信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則這一角度而言，政府同樣需要就行政權(quán)介入所帶來的損失予以補(bǔ)償，維持社會資本相同經(jīng)濟(jì)地位。

所以，對于利益保障修正所帶來的對社會資本利益訴求的歧視，應(yīng)當(dāng)通過在行政權(quán)介入過程中維持社會資本相同經(jīng)濟(jì)地位加以改善，而這也是完善城市交通PPP模式法治構(gòu)建的重點(diǎn)。

三、完善城市交通PPP模式的法治構(gòu)建

城市交通PPP項(xiàng)目因多重利益訴求直接影響了各方利益的平衡，導(dǎo)致項(xiàng)目實(shí)踐中出現(xiàn)社會資本利益未得到充分保障的情況。要完善城市交通PPP模式的法治構(gòu)建，需要基于維持社會資本相同經(jīng)濟(jì)地位理念，提高對其利益的保障程度，實(shí)現(xiàn)各方利益均衡保障。針對項(xiàng)目利益失衡的表現(xiàn)，具體可通過鼓勵靈活多元的合作方式、構(gòu)建合理動態(tài)的付費(fèi)機(jī)制、完善公益保障補(bǔ)償機(jī)制三種方式加以完善。

（一）鼓勵靈活多元的合作方式

就合作方式而言，社會資本面臨的主要問題在于法治現(xiàn)實(shí)限制過多影響了項(xiàng)目收益能力。社會資本參與城市交通PPP項(xiàng)目的目的在于獲得經(jīng)濟(jì)利益，城市交通PPP項(xiàng)目的強(qiáng)公益性和強(qiáng)外部性決定項(xiàng)目收益程度較低，項(xiàng)目可得回報難以吸引社會資本。此時政府和社會資本尚未構(gòu)成合作關(guān)系，此時維持相同經(jīng)濟(jì)地位理念應(yīng)用在于通過增加項(xiàng)目收益來源的方式提高項(xiàng)目收益能力，將社會資本預(yù)期的經(jīng)濟(jì)地位通過合作方式設(shè)計(jì)的方式予以實(shí)現(xiàn)。

1.靈活的項(xiàng)目采購方式

城市交通PPP項(xiàng)目中往往包含大量的工程建設(shè)內(nèi)容，允許社會資本方承擔(dān)全部或者部分工程的施工工作能夠發(fā)揮具有施工能力社會資本方的管理優(yōu)勢，同時還能夠拓寬項(xiàng)目收益來源，可增強(qiáng)對社會資本方的吸引力。但是根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定，只有在采取公開招標(biāo)方式確定社會資本方的情況下，社會資本方才能夠承擔(dān)項(xiàng)目中全部或部分工程的施工工作?。但是，城市交通PPP項(xiàng)目在選定社會資本時，并未明確雙方合作的具體細(xì)節(jié)，甚至標(biāo)的也不甚明晰，政府和社會資本需要就合作內(nèi)容進(jìn)行多回合的談判才能夠就項(xiàng)目標(biāo)的、合作方式、回報方式等框架達(dá)成一致，明確各方利益的邊界，此時項(xiàng)目才具有合作的可能。因而城市交通PPP項(xiàng)目特性要求盡可能采用相比公開招標(biāo)更寬松、靈活的采購方式，也與強(qiáng)制招標(biāo)的規(guī)定有所不同。事實(shí)上，我國關(guān)于城市交通PPP項(xiàng)目采購模式規(guī)定的演進(jìn)也體現(xiàn)出，在保持競爭性基礎(chǔ)上，采取能夠?qū)崿F(xiàn)信息交流的方法，有更強(qiáng)個案適應(yīng)能力的方式的趨勢??？梢钥闯龀鞘薪煌≒PP模式中采購方式是趨向于靈活多變，適應(yīng)性強(qiáng)的方式的。因而，面對城市交通PPP模式中采購模式單一的困境，采取更為靈活多變的采購方式是具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)背景和制度支持的。

2.多元的項(xiàng)目回報方式

通過多元回報方式將城市交通PPP項(xiàng)目溢出的外部效應(yīng)內(nèi)部化是提高項(xiàng)目收益，增強(qiáng)項(xiàng)目吸引力的另一途徑。前已述及，城市交通基礎(chǔ)設(shè)施具有很強(qiáng)的外部性特征，導(dǎo)致項(xiàng)目投資通過溢出效應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橹苓吙臻g價值上漲。盡管在回報方式中可以采取可行性缺口補(bǔ)助或者政府付費(fèi)的方式在一定程度上填補(bǔ)缺口，但是項(xiàng)目建設(shè)所帶來的周邊地價上漲等外部效應(yīng)依然散落在外，沒有從根本上解決問題。這從長遠(yuǎn)來說并不能夠徹底緩解政府的財政壓力，甚至還可能繼續(xù)刺激“土地財政”，影響我國經(jīng)濟(jì)的構(gòu)成。RCP方式是解決這一問題很好的思路。如前述重慶南天湖旅游公路項(xiàng)目中的旅游資源RCP模式：社會資本承擔(dān)南天湖旅游公路的開發(fā)養(yǎng)護(hù)工作，政府將南天湖景區(qū)的50年開發(fā)權(quán)授予社會資本方作為回報。相對于旅游資源RCP模式之外，土地RCP模式有著更顯著的生命力。深圳地鐵6號線所采用的“地鐵+物業(yè)”開發(fā)模式是土地RCP模式的成功代表，通過土地開發(fā)收益補(bǔ)償項(xiàng)目收益缺口，實(shí)現(xiàn)資金的平衡。但是在我國目前的法律語境下，由于我國土地管理制度要求必須通過招拍掛等競爭性程序出讓，土地RCP模式在運(yùn)用的過程中還存在一些制度障礙，深圳地鐵4號線就因此流產(chǎn)。

靈活多元合作方式在適用過程中所面臨的問題源自我國城市交通PPP法治建設(shè)的不完善導(dǎo)致的法治分裂狀態(tài)：現(xiàn)有的PPP法律法規(guī)中存在大量通過將施工收益、資源開發(fā)收益納入項(xiàng)目收益結(jié)構(gòu)以提高項(xiàng)目收益能力的規(guī)定?，但是關(guān)于政府采購、土地資源、旅游資源的法律法規(guī)卻沒有對應(yīng)的規(guī)定，阻礙了靈活多元回報方式的推廣。因此在城市交通PPP項(xiàng)目合作方式方面，需要從法治構(gòu)建角度完善各配套法律法規(guī)的建設(shè)，減少上述分裂狀態(tài)。

（二）構(gòu)建合理動態(tài)的回報機(jī)制

回報機(jī)制直接關(guān)涉到社會資本從城市交通PPP項(xiàng)目獲得的收益，對社會資本利益有著直接的影響。在維持社會資本相同經(jīng)濟(jì)地位理念指導(dǎo)下，社會資本在項(xiàng)目合作中有權(quán)利通過回報機(jī)制獲得合理回報，并在回報受到干擾后進(jìn)行調(diào)整以達(dá)到合理回報的程度。

就合理回報而言，一方面，政府應(yīng)當(dāng)尊重社會資本方的經(jīng)濟(jì)利益，滿足其通過項(xiàng)目獲利的訴求。社會資本方以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的參與到城市交通PPP項(xiàng)目中來，在合作過程中，社會資本方投資為社會提供城市交通基礎(chǔ)設(shè)施，其理應(yīng)就其所為資金、資源投入獲得回報。另一方面，受城市交通PPP項(xiàng)目公益屬性的限制，社會資本方無權(quán)獲得超額利潤。城市交通基礎(chǔ)設(shè)施是公共物品，具有公益屬性，決定了社會資本方在此類項(xiàng)目中能且只能獲取一定程度的投資回報，而該合理的限度一般應(yīng)為政府采購社會資本過程中通過充分競爭所確定下來的回報程度。這一限度的確定需要滿足維持社會資本相同經(jīng)濟(jì)地位理念的限制，社會資本在經(jīng)過采購程序進(jìn)入項(xiàng)目之后其經(jīng)濟(jì)地位就已相對確定，除因社會資本責(zé)任范圍或所應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險范圍導(dǎo)致的收益水平變化外，社會資本的經(jīng)濟(jì)地位不應(yīng)當(dāng)因社會對其利益評價而發(fā)生變化，即需要維持社會資本的相同經(jīng)濟(jì)地位。

就動態(tài)調(diào)整而言，因城市交通PPP項(xiàng)目天然所具有的契約不完全、社會影響大、干擾因素多的特點(diǎn)，項(xiàng)目需求會受到諸多因素的影響，表現(xiàn)出相當(dāng)大的不確定性。為實(shí)現(xiàn)社會資本方的合理收益，回報的動態(tài)調(diào)整實(shí)際為風(fēng)險分配，這也是維持社會資本相同經(jīng)濟(jì)地位的核心手段之一。PPP項(xiàng)目中風(fēng)險分擔(dān)的原則是“風(fēng)險應(yīng)由最能評估和管理風(fēng)險的一方或者最有手段規(guī)避或承擔(dān)風(fēng)險成本最少的一方承擔(dān)”?，需要綜合考慮風(fēng)險實(shí)現(xiàn)的原因、控制風(fēng)險的能力、承擔(dān)風(fēng)險的成本、控制風(fēng)險措施的實(shí)施難度。以前述收費(fèi)通道案例中項(xiàng)目需求風(fēng)險為例，可以根據(jù)造成項(xiàng)目需求風(fēng)險的原因，將競爭性項(xiàng)目帶來的項(xiàng)目需求降低風(fēng)險分配給政府承擔(dān)，要求政府對由此造成的損失給予補(bǔ)償。同時還需要注意對社會資本超額回報的禁止：風(fēng)險分擔(dān)和利潤分享是相對應(yīng)的，對于收益的增加也應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)規(guī)則進(jìn)行動態(tài)調(diào)整。

（三）完善公益保障補(bǔ)償機(jī)制

城市交通PPP項(xiàng)目中的公益保障內(nèi)容可分為兩方面內(nèi)容：一方面是在合同簽訂之初就已經(jīng)確立的公益保障標(biāo)準(zhǔn)，其已經(jīng)通過社會資本的認(rèn)可處于其經(jīng)濟(jì)地位要素之中，對其不存在另行調(diào)整的必要；另一方面內(nèi)容是在實(shí)施過程中，政府就使用者需求變化、經(jīng)濟(jì)需求變化提出的新的公益保障標(biāo)準(zhǔn)，這一變化會導(dǎo)致社會資本經(jīng)濟(jì)地位的變動，需要對這一部分內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)償。

城市交通PPP項(xiàng)目中政府要求社會資本承擔(dān)公益保障義務(wù)的方式主要為強(qiáng)制服務(wù)和限制退出。強(qiáng)制服務(wù)的概念最早來源于普遍服務(wù)?，其中包括強(qiáng)制延伸服務(wù)和無差別服務(wù)兩部分內(nèi)容，主要用來防止社會資本在缺乏規(guī)制情況下的“撇奶皮現(xiàn)象”。除非受到強(qiáng)制要求，社會資本不會積極面向營利能力低的領(lǐng)域或群體提供服務(wù)；政府基于其擔(dān)保責(zé)任，有權(quán)強(qiáng)制要求社會資本面向營利能力低的領(lǐng)域或者群體提供服務(wù)，以此維護(hù)公共利益。限制退出機(jī)制主要是為保障城市交通服務(wù)的持續(xù)提供。合作過程中如果出現(xiàn)利潤攤薄，社會資本則會放棄繼續(xù)深入，轉(zhuǎn)到利潤更為豐厚的項(xiàng)目中實(shí)現(xiàn)資本增值。城市交通基礎(chǔ)設(shè)施在內(nèi)的諸多基礎(chǔ)設(shè)施所提供的公共服務(wù)逐漸成為社會居民生存和生活的基礎(chǔ)性條件而具有不可替代性，政府為城市交通服務(wù)的持續(xù)性、便捷性和經(jīng)濟(jì)性，對社會資本的退出行為作出程序和實(shí)體上的限制，以保證服務(wù)的持續(xù)性，保護(hù)公共利益。

因此，無論是強(qiáng)制服務(wù)機(jī)制還是限制退出機(jī)制，均是以保護(hù)公共利益為目的設(shè)計(jì)的，是對社會資本權(quán)利的限制。追逐經(jīng)濟(jì)利益是資本的天性，但是在城市交通PPP項(xiàng)目中，因城市交通基礎(chǔ)設(shè)施的公共物品屬性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公益屬性的要求，對公共利益予以相應(yīng)的保障和維護(hù)，通過強(qiáng)制服務(wù)、限制退出的方式要求社會資本方向社會公眾提供滿足普遍服務(wù)要求的服務(wù)。如強(qiáng)制服務(wù)要求超出合同原有約定范圍，社會資本就會遭受到不利益。該部分不利益會減弱到社會資本的收益能力，影響到其經(jīng)濟(jì)地位，所以應(yīng)當(dāng)通過政府給予補(bǔ)償?shù)姆绞郊右詮浹a(bǔ)，而該補(bǔ)償范圍應(yīng)當(dāng)及于因政府命令所增加負(fù)擔(dān)導(dǎo)致的損失，但不應(yīng)當(dāng)包括可期待的利益?。同時公益保障機(jī)制的目的在于維護(hù)公益，防止社會資本因追求經(jīng)濟(jì)利益而損害公共利益；但是如果以維護(hù)公共利益的名義要求社會資本承擔(dān)無限責(zé)任，即使在供給不能或者供給嚴(yán)重虧損的情況下仍要堅(jiān)持公共物品供應(yīng)的話，無疑是對利益共享和風(fēng)險共擔(dān)原則的違背，也是不利于PPP模式的開展和推廣的。所以，在維持社會資本相同經(jīng)濟(jì)地位理念的指導(dǎo)下，除對社會資本遭受到的不利益給予相應(yīng)補(bǔ)償之外，還應(yīng)當(dāng)對公益保障機(jī)制的運(yùn)用作出相應(yīng)的限制。社會資本對項(xiàng)目的經(jīng)營行為在無侵害公共利益之虞時，不應(yīng)當(dāng)受到政府行政權(quán)的干預(yù)，即公益保障機(jī)制的展開應(yīng)該受到嚴(yán)格的限制，應(yīng)當(dāng)作為最后手段，在不采用限制退出手段將導(dǎo)致公共利益受到嚴(yán)重侵害時才可使用。

四、結(jié)語

作為典型投融資模式，城市交通PPP模式推動了城市交通基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，但是由于城市交通PPP項(xiàng)目中各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系交織、利益訴求糾葛纏繞，導(dǎo)致各方利益處于緊張沖突的狀態(tài)。在做出以保護(hù)公共利益為目的的利益保障修正后，社會資本利益在利益沖突中處于絕對劣勢，由此也導(dǎo)致了實(shí)踐中出現(xiàn)項(xiàng)目合作方式、項(xiàng)目回報保障、項(xiàng)目公益保障中出現(xiàn)社會資本利益無法得到有效保障的情況。通過在城市交通PPP模式法治構(gòu)建中引入維持社會資本相同經(jīng)濟(jì)地位的理念，可以分別從項(xiàng)目合作方式、回報機(jī)制、公益保障機(jī)制三個方面實(shí)現(xiàn)對社會資本利益的充分保障，實(shí)現(xiàn)城市交通PPP項(xiàng)目各參與方利益平衡。

值得注意的是，城市交通PPP模式法治現(xiàn)實(shí)中對維持社會資本相同經(jīng)濟(jì)地位原則有嘗試性的采納，但是這些嘗試和現(xiàn)行的配套法律制度之間存在一定程度的沖突，如有關(guān)采購和資源開發(fā)的規(guī)定。因此就城市交通PPP模式法治構(gòu)建而言，在推動維持相同經(jīng)濟(jì)地位原則的同時，還需在配套法律法規(guī)中作出回應(yīng)，共同實(shí)現(xiàn)均衡保障各參與方利益，完善城市交通PPP模式法治。

注釋：

①張學(xué)良：《中國交通基礎(chǔ)設(shè)施促進(jìn)了區(qū)域經(jīng)濟(jì)增長嗎——簡論交通基礎(chǔ)設(shè)施的空間溢出效應(yīng)》，《中國社會科學(xué)》2012年第3期，第77頁。

②邛崍市新區(qū)開發(fā)項(xiàng)目中，四川邛崍市政府同四川瑞云集團(tuán)合作，瑞云集團(tuán)享有新城區(qū)公用事業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)，經(jīng)營性土地的增值收益作為投資回報，50年后，企業(yè)將城市無償還給邛崍市政府。不久國土資源部出臺《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)決定》，規(guī)定各類經(jīng)營性土地使用權(quán)必須通過拍賣或招標(biāo)方式出讓，土地政策的變化，使這個轟動一時CBOT（城市—建設(shè)—經(jīng)營—移交）項(xiàng)目無法繼續(xù)實(shí)施，合作失敗。本項(xiàng)目為混合項(xiàng)目，建設(shè)內(nèi)容繁雜，但其中非收費(fèi)性交通設(shè)施所占比重較大，筆者為論述方便，將其歸類為免費(fèi)通道類型項(xiàng)目。參見穆易：《“邛崍模式”陷入困局》，《中國經(jīng)濟(jì)周刊》，2004年第24期，第26—27頁。

③深圳地鐵4號線項(xiàng)目中，深圳市政府?dāng)M通過捆綁地鐵沿線社區(qū)開發(fā)的方式彌補(bǔ)項(xiàng)目收益缺口，并于2004年1月與社會資本（港鐵公司）簽訂合作框架協(xié)議確認(rèn)這一合作方式。后受到國土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)決定》影響，未獲得國家發(fā)改委審核批準(zhǔn)，最終放棄這一模式改為通過政府補(bǔ)貼的方式彌補(bǔ)項(xiàng)目收益缺口。參見：陳民、陳非遲著：《解密軌道交通PPP》，北京交通大學(xué)出版社2016年版，第134頁。

④RCP（資源補(bǔ)償項(xiàng)目）方式是指：在PPP項(xiàng)目中，政府就社會資本方未收回投資和回報部分，將經(jīng)營性基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目周邊一定數(shù)量的資源（如土地資源、旅游資源等）開發(fā)權(quán)出讓給項(xiàng)目公司，以捆綁的方式提高項(xiàng)目公司的整體營利能力，以確保項(xiàng)目投資者獲得合理回報，調(diào)動投資者的積極性。參見劉方強(qiáng)、周心愿：《RCP項(xiàng)目融資模式解析》，《建筑經(jīng)濟(jì)》2008第3期，第54頁。

⑤趙超霖：《國內(nèi)首個市政道路項(xiàng)目：PPP安慶外環(huán)北路簽約》，2015年5月7日《中國經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報》，第B05版。

⑥國家發(fā)展和改革委員會：《政府和社會資本合作典型案例之北京地鐵4號線項(xiàng)目》，http://tzs.ndrc.gov.cn/zttp/PPPxmk/pppxmal/201507/P02015072160280 4672682.pdf，2017年5月3日訪問。

⑦國家發(fā)展和改革委員會：《政府和社會資本合作典型案例之重慶涪陵至豐都高速公路項(xiàng)目》，http://tzs.ndrc.gov.cn/zttp/PPPxmk/pppxmal/201507/P0201 50721372366098257.pdf，2017年5月3日。

⑧劉方強(qiáng)、周心愿：《RCP項(xiàng)目融資模式解析》，《建筑經(jīng)濟(jì)》2008年第3期，第55頁。

⑨陳民、陳非遲：《解密軌道交通PPP》，北京交通大學(xué)出版社2016年版，第137—138頁。

⑩聯(lián)合招標(biāo)是指在PPP項(xiàng)目中，政府通過一次性采購行為同時確定合作社會資本和施工單位。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第9條第3款：“除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的?！薄墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第34條：“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標(biāo)。單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)?！币虼?，在城市交通PPP項(xiàng)目中聯(lián)合招標(biāo)的采購方式只能是公開招標(biāo)。

?《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第4條第1款規(guī)定：“工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一宗地有兩個以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓?！?/p>

?穆易：《“邛崍模式”陷入困局》，《中國經(jīng)濟(jì)周刊》，2004年第24期，第26—27頁。

?[英]卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》（下卷），楊偉東等譯，商務(wù)印書館2004年版，第554頁。

?胡改蓉：《PPP模式中公私利益的沖突與協(xié)調(diào)》，《法學(xué)》2015年第11期，第35頁。

???[英]休·柯林斯：《規(guī)制合同》，郭小莉譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第332頁、第337頁、第349頁。

?陳周錫：《全國首例公交民營化遇挫真相》，2008年6月2日《經(jīng)濟(jì)觀察報》，第014版。

?肖夏：《通車五年仍資金緊繃：2000億跨海大橋熱潮下的杭州灣樣本》，2013年9月23日《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》，第11版。

?李偉雄、李桂茹、楊濤、劉以賓：《外商怒告福州市政府索賠9億》，《中國對外貿(mào)易》2004年第8期，第22—24頁。

?詹鎮(zhèn)榮：《民營化后國家影響與管制義務(wù)之理論與實(shí)踐》，《民營化法與管制革新》臺灣元照出版公司2005年版，第128—129頁。

?顧巍鐘：《南京醞釀?wù)a(bǔ)貼推動“公交優(yōu)先”》，2008年10月21日《新華日報》，第A07版。

?金明大：《湖北十堰“公交民營化”尷尬謝幕》，2008年5月9日《中國改革報》，第1版。

?鮑健：《打造中小城市公交發(fā)展樣板》，2016年6月24日《中國交通報》，第4版。

?“撇奶皮”，即“僅僅挑出牛奶溫?zé)嶂笊厦婺菍痈挥兄镜牟糠帧?，用來比喻企業(yè)優(yōu)先選擇收益性高的地區(qū)或者服務(wù)領(lǐng)域，而忽視偏遠(yuǎn)地區(qū)、消費(fèi)量低的居住區(qū)域或者低收益服務(wù)項(xiàng)目。參見[日]植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，朱紹文等譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第204頁。

?鎖定（Lock-in）是指當(dāng)一方對另一方產(chǎn)生依賴時，等于授權(quán)對方在關(guān)系中更多的自主的選擇權(quán)。C.Lonsdale,Post-Contractual Lock-In and the UK Private Finance Initiative (PFI):The Casesof National Savings and Investments and the Lord Chancellor’s Department.Public Administration,83(1):67-88.轉(zhuǎn)引自陳崢：《公私部門合作中的風(fēng)險分配：理想、現(xiàn)實(shí)與啟示》，《公共行政評論》2010年第5期，第183頁。

??高俊杰：《論民營化后公用事業(yè)規(guī)制的公益目標(biāo)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第2期，第93頁、第91頁。

?周佑勇：《特許經(jīng)營權(quán)利的生成邏輯與法制邊界—經(jīng)由現(xiàn)代城市交通民營化典型案例的鉤沉》，《法學(xué)評論》2015年第6期，第6頁。

?詹鎮(zhèn)榮：《論民營化類型之公私協(xié)力》，《月旦法學(xué)》2003年第11期，第10頁。

?許宗力：《論行政任務(wù)的民營化》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編：《當(dāng)代公法新論——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集)》(中)，元照出版公司2002年版，第606頁。

?市場測試是在啟動PPP正式采購程序前，政府用以檢驗(yàn)自己有關(guān)項(xiàng)目的方案設(shè)想是否符合市場參與主體如潛在競標(biāo)人、融資機(jī)構(gòu)的意愿，引發(fā)其興趣，并借此獲得各類市場參與主體的反饋，對PPP方案進(jìn)行可能的調(diào)整完善的一種工具。

?劉姿汝：《從消費(fèi)者權(quán)益觀點(diǎn)談ETC案》，《臺灣本土法學(xué)雜志》2006年第82期。

?詹鎮(zhèn)榮：《論民營化類型中之公私協(xié)力》，載《民營化與管制革新》，元照出版公司2005年版，第39—40頁。

?周佑勇:《行政法基本原則研究》，武漢大學(xué)出版社2008年版，第233—235頁。

?《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第9條：“除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的?！薄墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第34條：“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標(biāo)。單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)。”

?財政部在《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》財金〔2014〕156號中規(guī)定，公開招投標(biāo)適用于核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟(jì)參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)和政府采購政策，且采購過程中不作更改的項(xiàng)目。對公開招標(biāo)的適用范圍加以限縮。同時在《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）中規(guī)定對內(nèi)容不清、邊界不明的采購項(xiàng)目使用競爭性磋商方式的規(guī)定。

?參見：國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的意見（國發(fā)〔2013〕36號）；國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見（發(fā)改投資〔2014〕2724號）；關(guān)于推進(jìn)水污染防治領(lǐng)域政府和社會資本合作的實(shí)施意見（財建〔2015〕90號）；關(guān)于在收費(fèi)公路領(lǐng)域推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式的實(shí)施意見（財建〔2015〕111號）；《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等。

?歐亞PPP聯(lián)絡(luò)網(wǎng)：《歐亞基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)公私合作（PPP）案例分析》，王守清譯，遼寧科學(xué)技術(shù)出版社2010年版，第46頁。

?普遍服務(wù)是指為了維護(hù)全體公民的基本權(quán)益，縮小貧富差距，通過制定法律和政策，使得全體公民無論居住在本國的任何地方，都能以普遍可以接受的價格，獲得某種能夠滿足基本生活需求和發(fā)展的服務(wù)。參見楊永忠：《自然壟斷產(chǎn)業(yè)普遍服務(wù)的理論基礎(chǔ)、成因與政策》，《生產(chǎn)力研究》2006年第2期，第180頁。

?王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第156頁。

編輯 真 明 陳 曲

The Legal Construction of PPP Model in Urban Transit

Zhou Youyong，Zhai Dong

The PPP model is a typical mode of financing for urban transit infrastructure construction.The focus of the urban transport PPP project is to balance the interests of all parties.The empirical analysis of the typical case shows that interests’imbalance always appears as the lack of protection to private sector’s interests.The features of that failure are the lack of attractiveness to the social capital,the lack of guarantee of reasonable return and the lack of compensation for public welfare.And the reason of interests’imbalance is the unfair treatment to private sector’s interests.In order to balance the interests of all parties,the private sector’s demands should be treated fairly and get more support.Based on the idea of maintain the private sectors’economic status,it will do help to perfect the legal construction of PPP mode in urban transit by encouraging flexible and diversified cooperation mode,constructing reasonable and dynamic payment mechanism and perfecting the public welfare protection compensation mechanism.

Urban Transit;PPP;Interests Balancing;Legal Construction

D63

A

1007-905X（2017）10-0089-10

2017-08-11

國家社會科學(xué)基金重大項(xiàng)目（11&ZD160）；江蘇省法學(xué)會2016年度法學(xué)研究青年課題項(xiàng)目（SFH2016C06）

1.周佑勇，男，東南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要從事行政法學(xué)研究；2.翟冬，男，東南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事行政法學(xué)研究。