譚偉民

國(guó)際關(guān)系學(xué)院，北京 100091

《反間諜法》五種間諜行為的刑法罪名適用問(wèn)題淺析

譚偉民

國(guó)際關(guān)系學(xué)院，北京 100091

《反間諜法》對(duì)五種間諜行為做出了定義，與刑法間諜罪等罪名的規(guī)定相比，擴(kuò)大了間諜行為主體的范圍，具體可以細(xì)分為三類主體和準(zhǔn)三類主體。其他間諜行為與刑法的相應(yīng)條款相比也出現(xiàn)一定程度的擴(kuò)張，并加入了兜底性的條款，但缺乏對(duì)間諜等概念的定義。未來(lái)刑法在適應(yīng)《反間諜法》相關(guān)行為定義的擴(kuò)張的同時(shí)，更應(yīng)明晰既有的國(guó)家安全概念的范圍，同時(shí)繼續(xù)保持其原有的謙抑性。

反間諜法；間諜行為；間諜組織；刑法；國(guó)家安全

一、問(wèn)題的提出

《反間諜法》對(duì)5種間諜行為做出了定義，并設(shè)定了刑事責(zé)任。①然而《刑法》對(duì)于間諜罪的處罰規(guī)定僅為2種。②顯然《反間諜法》對(duì)間諜行為的解釋要比《刑法》間諜罪的相關(guān)規(guī)定更為寬泛，然而兩者相互交叉，顯然《刑法》第一百一十條所規(guī)定的間諜罪無(wú)法涵蓋《反間諜法》第三十八條所涉及的五種間諜行為。本文試圖對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行分析，探討《刑法》與《反間諜法》就此問(wèn)題的銜接。

二、既有研究

張明楷教授曾注意到了此問(wèn)題，他認(rèn)為《刑法》第110條僅將(《反間諜法》——筆者注)其中的部分行為以間諜罪論處；對(duì)于《刑法》第110條規(guī)定之外的其他行為，只能以其他犯罪(如背叛國(guó)家罪、投敵叛變罪等)論處。③或許出于篇幅的考慮，張明楷教授并沒(méi)有對(duì)此問(wèn)題深入展開(kāi)。實(shí)際上，《刑法》第110條的間諜罪行為與反間諜法第38條的間諜行為內(nèi)容雖有交叉，但互不包含。《反間諜法》規(guī)定的五種間諜行為內(nèi)容除了涉及到《刑法》第110條間諜罪以外，還涉及到《刑法》第111條“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪”。但考察背叛國(guó)家罪、投敵叛變罪，誠(chéng)然在某種程度上是間諜罪的外延，如《刑法》102條的“背叛國(guó)家罪”是指“勾結(jié)外國(guó)，危害中華人民共和國(guó)的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全的”，或“與境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，犯前款罪的”；“《刑法》第108條投敵叛變罪，是指中國(guó)公民投奔敵人營(yíng)壘進(jìn)行危害國(guó)家安全的活動(dòng)，或者在被敵人捕俘后投降敵人進(jìn)行危害國(guó)家安全活動(dòng)的行為。”④但兩者事實(shí)上要想涵蓋《反間諜法》規(guī)定的5種間諜行為都需要對(duì)法條做出擴(kuò)大解釋，否則還是無(wú)法涵蓋《刑法》間諜罪行為之外的《反間諜法》規(guī)定的五種間諜行為。

三、對(duì)《反間諜法》規(guī)定的五種間諜行為和《刑法》相關(guān)罪名的比較分析

總體來(lái)看，《反間諜法》對(duì)于五種間諜行為的規(guī)定與《刑法》第110條相比顯得十分復(fù)雜，第38條第(四)項(xiàng)與《刑法》第110條第(二)項(xiàng)有較明顯的對(duì)應(yīng)關(guān)系，第(五)項(xiàng)為兜底條款，除此以外前三項(xiàng)內(nèi)容相互之間存在交叉，與《刑法》規(guī)定不存在明顯的對(duì)應(yīng)關(guān)系，通過(guò)列表詳細(xì)說(shuō)明(見(jiàn)表格1)五項(xiàng)間諜行為與《刑法》相關(guān)罪名的比較。

(一)涉及間諜組織及其代理人相關(guān)的行為

從主體上看，《反間諜法》第38條第(一)項(xiàng)的的行為主體有三類，均和間諜組織及其代理人相關(guān)：I類主體是間諜組織及其代理人本身，II類主體是I類主體指使、資助的第三者，III類主體是與I類主體勾結(jié)的境內(nèi)外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人。

那么第(一)項(xiàng)行為和第(二)項(xiàng)行為的不同之處則在于行為的客觀方面。第(一)項(xiàng)行為要求實(shí)施了危害國(guó)家安全的活動(dòng)，而第二項(xiàng)無(wú)此要求。而在《刑法》上，對(duì)于第(一)項(xiàng)行為主體并沒(méi)有具體的適用罪名，按照實(shí)施的行為即危害國(guó)家安全的活動(dòng)，則可將此項(xiàng)間諜行為的外延擴(kuò)張到《刑法》第二編第一章的所有罪名。在總體國(guó)家安全觀提出以及新的《國(guó)家安全法》出臺(tái)以后，國(guó)家安全的范圍有了前所未有的擴(kuò)大，危害國(guó)家安全的行為如何定義，在《刑法》中是否要做出相應(yīng)的擴(kuò)大，也是一個(gè)亟待解決的問(wèn)題。

(二)參加間諜組織或接受間諜組織及其代理人的任務(wù)的行為

《反間諜法》第38條第(二)項(xiàng)內(nèi)容看似與《刑法》第110條第(一)項(xiàng)可以對(duì)應(yīng)，然而通過(guò)對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，《刑法》第110條第(一)項(xiàng)除了主體行為的規(guī)定以外還要求有危害國(guó)家安全的結(jié)果，這是反間諜法第38條第(二)項(xiàng)所不具備的構(gòu)成要件。如上文所說(shuō)反而《反間諜法》第38條第(一)款要求具有危害國(guó)家安全的結(jié)果。因此可以得出的結(jié)論是參加間諜組織或接受I類主體的任務(wù)的行為都是間諜行為，無(wú)論是否造成危害國(guó)家安全的結(jié)果；而作為I類主體實(shí)施、I類主體指使、資助他人(即II類主體)實(shí)施或者境內(nèi)外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與I類主體相勾結(jié)(即III類主體)實(shí)施的行為需要有危害國(guó)家安全的要件才構(gòu)成間諜行為。那么是否可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：上述行為只要未危害國(guó)家安全的行為則不是間諜行為。因此，這樣的細(xì)分是否有必要還是值得商榷的。

(三)涉及間諜組織及其代理人以外的其他境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人的相關(guān)行為

在行為主體上，此項(xiàng)內(nèi)容與第一項(xiàng)的區(qū)別是比較明顯的，即間諜組織及其代理人以外的其他境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人的相關(guān)實(shí)施行為。具體也包括三類：一是I類主體以外的其他境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人，這里稱之為準(zhǔn)I類主體；二是準(zhǔn)I類主體指使、資助的第三者，稱之為準(zhǔn)II類主體；三是與準(zhǔn)I類主體相勾結(jié)的境內(nèi)機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人，稱之為準(zhǔn)III類主體。

在行為客觀方面，第(三)項(xiàng)要比第(一)項(xiàng)更加嚴(yán)格，具體而言為兩類：一是竊取、刺探、收買或者非法提供國(guó)家秘密或者情報(bào)；二是策動(dòng)、引誘、收買國(guó)家工作人員叛變的活動(dòng)。對(duì)于第一類竊取、刺探、收買或者非法提供國(guó)家秘密或者情報(bào)在《刑法》上有第111條“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪”可以與之對(duì)應(yīng)。區(qū)別在于《刑法》上該行為的目的對(duì)象為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員，至于是否是間諜機(jī)關(guān)及其代理人在所不問(wèn)，事實(shí)上包括了I類主體、準(zhǔn)I類主體、以及II類主體和準(zhǔn)II類主體的境外部分主體。而對(duì)于I類主體，則罪名適用上更為適合的是《刑法》第110條第(一)項(xiàng)。而對(duì)于第二類策動(dòng)、引誘、收買國(guó)家工作人員叛變的活動(dòng)是對(duì)比《刑法》的規(guī)定無(wú)疑是一種新列舉新的間諜行為，在無(wú)法按照間諜罪適用罪名時(shí)，現(xiàn)階段是否可以考慮以危害國(guó)家安全行為如投敵叛變罪或者叛逃罪的教唆犯來(lái)進(jìn)行定罪，未來(lái)可以在間諜罪中增設(shè)一項(xiàng)來(lái)解決此問(wèn)題。

(四)為敵人指示目標(biāo)的行為

《反間諜法》第38條第(四)項(xiàng)《刑法》第110條第(一)項(xiàng)的對(duì)應(yīng)關(guān)系是比較明確的，區(qū)別在于兩點(diǎn)。一是在具體行為上，《反間諜法》使用了攻擊目標(biāo)一詞，而《刑法》用的是轟擊目標(biāo)，《反間諜法》的行為范圍又有所擴(kuò)大。二是《刑法》在為敵人指示攻擊目標(biāo)行為的同時(shí)，還要求具有危害國(guó)家安全的后果，在此情況下雖然此后果是否具有約束的必要性是有疑問(wèn)的。

(五)進(jìn)行其他間諜活動(dòng)的行為

《反間諜法》在定義間諜行為時(shí)使用了兜底性條款，即第38條第(五)項(xiàng)“進(jìn)行其他間諜活動(dòng)的”。顯示出相較于《刑法》對(duì)于間諜罪行為的2項(xiàng)列舉，《反間諜法》的有限列舉加兜底性條款的定義無(wú)疑是間諜行為的范圍大大地?cái)U(kuò)大了，實(shí)質(zhì)上將間諜行為等同于間諜的行為。但卻沒(méi)有對(duì)間諜一詞給出沒(méi)有定義，在某種程度上導(dǎo)致了循環(huán)定義和定義的嵌套，不能不說(shuō)是一大遺憾。在此情況下，《刑法》由于其自身的謙抑性加入兜底條款的可能性不大，因此兩者間如何協(xié)調(diào)和銜接仍值得探討。

四、結(jié)論

通過(guò)將《反間諜法》定義的五種間諜行為與《刑法》的相關(guān)罪名進(jìn)行比較分析可以看出，《反間諜法》對(duì)間諜行為的定義范圍比《刑法》要更加擴(kuò)大，前三項(xiàng)行為的定義體現(xiàn)了分類的細(xì)致，但有些方面存在相互重復(fù)的問(wèn)題，第二、四項(xiàng)與《刑法》間諜罪可以一一對(duì)應(yīng)，但第一、三項(xiàng)的加入與第二項(xiàng)產(chǎn)生交叉重復(fù)，同時(shí)大幅擴(kuò)大了間諜行為的范圍，兜底條款的采用過(guò)于保守，而缺乏對(duì)間諜一詞的定義使得間諜行為的邊界不明，容易受到詬病。從《刑法》角度來(lái)說(shuō)，今后修法時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮《反間諜法》定義的五種間諜行為，適當(dāng)調(diào)整以保持法律的一致性，同時(shí)對(duì)國(guó)家安全等概念在刑法內(nèi)的范圍做出進(jìn)一步的明確。

表1 《反間諜法》間諜行為與《刑法》相關(guān)罪名的對(duì)應(yīng)和比較

[注釋]

①<反間諜法>第38條定義的間諜行為包括：(一)間諜組織及其代理人實(shí)施或者指使、資助他人實(shí)施，或者境內(nèi)外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與其相勾結(jié)實(shí)施的危害中華人民共和國(guó)國(guó)家安全的活動(dòng)；(二)參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務(wù)的；間諜組織及其代理人以外的其他境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人實(shí)施或者指使、資助他人實(shí)施，或者境內(nèi)機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與其相勾結(jié)實(shí)施的竊取、刺探、收買或者非法提供國(guó)家秘密或者情報(bào)，或者策動(dòng)、引誘、收買國(guó)家工作人員叛變的活動(dòng)；為敵人指示攻擊目標(biāo)的；進(jìn)行其他間諜活動(dòng)的.同時(shí)<反間諜法>第27條第1款規(guī)定：“境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人實(shí)施或者指使、資助他人實(shí)施，或者境內(nèi)機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)實(shí)施間諜行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任.”

②<刑法>第110條規(guī)定的間諜罪包括：一是參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務(wù)的，二是為敵人指示轟擊目標(biāo)的.

③張明楷.刑法學(xué)(下)[M].第五版.北京：法律出版社，2016：684.

④張明楷.刑法學(xué)(下)[M].第五版.北京：法律出版社，2016：683.

D922.14

A

2095-4379-(2017)33-0088-02

譚偉民(1984-)，男，漢族，遼寧鞍山人，國(guó)際關(guān)系學(xué)院，2016級(jí)法律專業(yè)碩士，研究方向：憲法行政法及國(guó)家安全法。