文 律商聯(lián)訊特約撰稿 張國棟

律商觀瀾

外商投資企業(yè)備案新政的分析與應對

文 律商聯(lián)訊特約撰稿 張國棟

欄目特邀主持機構：律商聯(lián)訊

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2017年5月27日，商務部公布了《外商投資企業(yè)設立及變更備案管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）向社會各界征求意見。

2017年7月30日，商務部以部令2017年第2號的方式，正式公布了《關于修改〈外商投資企業(yè)設立及變更備案管理暫行辦法〉的決定》（以下簡稱《決定》），對2016年10月1日開始實施的《外商投資企業(yè)設立及變更備案管理暫行辦法》（以下簡稱《備案辦法》）做出了修改。修改后的《備案辦法》（以下簡稱“《新備案辦法》”）已經(jīng)于2017年7月30日《決定》公布的當天正式實施。

與此同時，商務部還對外公布了商務部公告2017年第37號（以下簡稱《37號公告》），對《新備案辦法》的實施問題進行規(guī)定。筆者對最新備案管理制度的相關內容進行簡要的分析。

外資并購正式納入備案范圍

2016年10月1日《備案辦法》實施后，國家發(fā)展改革委和商務部共同公布了2016年第22號公告，其中明確要求“涉及外資并購設立企業(yè)及變更的，按現(xiàn)行有關規(guī)定執(zhí)行”，這一規(guī)定被認為是外國投資者并購境內企業(yè)仍要獲得商務部門事前審批的依據(jù)。

《決定》則明確規(guī)定，對于《商務部關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》（商務部令2009年第6號，以下簡稱《并購規(guī)定》）所規(guī)定的外國投資者并購境內企業(yè)的情形，在不涉及特別管理措施和關聯(lián)并購的情況下，將適用備案管理?！缎聜浒皋k法》第五條第二款體現(xiàn)了這一修改，該款明確規(guī)定“由于并購、吸收合并等方式，非外商投資企業(yè)轉變?yōu)橥馍掏顿Y企業(yè)，屬于本辦法規(guī)定的備案范圍的，按照本條第一款辦理設立備案手續(xù)，填報《設立申報表》”。

需要特別注意的是，一旦外資并購涉及“關聯(lián)并購”的情況下，仍要由商務部門進行審批。所謂“關聯(lián)并購”，是指《并購規(guī)定》第十一條中所規(guī)定的情形，即“境內公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯(lián)關系的境內的公司”的情況，符合這種情況的外資并購項目不適用備案制，而應當取得商務部門的事先審批。

根據(jù)《37號公告》公布的新的《設立申報表》的內容，在外資并購情況下，需要對該交易是否涉及擁有中華老字號的境內企業(yè)、是否涉及國有資產(chǎn)轉讓、是否涉及外商投資準入特別管理措施進行說明，并要對并購對價的支付方式（現(xiàn)金、實物、無形資產(chǎn)或股權等）、出資股權值進行說明。此前審批制下要向審判機關提交資產(chǎn)評估報告，在今后辦理備案手續(xù)時也要明確記載被并購股權/資產(chǎn)價值評估情況、股權/資產(chǎn)評估值，財務審計報告編號和涉及國有資產(chǎn)時的核準/備案機構等信息。

增設并購設立的外商投資企業(yè)交易基本信息變更事項

《新備案辦法》在第六條的變更事項當中，明確“并購設立外商投資企業(yè)交易基本信息變更”作為單獨的一項變更事項，在該事項發(fā)生后，由外商投資企業(yè)指定的代表或委托的代理人應當在30日內通過綜合管理系統(tǒng)在線填報和提交《變更申報表》及相關文件，辦理變更備案手續(xù)。

《37號公告》中公布了新版的《變更申報表》的格式，其中明確了①并購支付對價、②并購支付方式、③被并購股權/資產(chǎn)評估值發(fā)生變更的，屬于并購設立外商投資企業(yè)基本信息變更的情形，而對于其他的變更事項，如外商投資企業(yè)基本信息變更、投資者變更或者股權變更等事項，仍應當根據(jù)具體的變更內容選擇其他相應的科目辦理變更備案手續(xù)。

外資戰(zhàn)略投資上市公司適用備案規(guī)定

對于《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》（商務部、證監(jiān)會、稅務總局、工商總局、外匯局令2005年第28號）中規(guī)定的外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資的情形，也適用備案制管理。新的《備案辦法》第七條規(guī)定，“外國投資者戰(zhàn)略投資非外商投資的上市公司，屬于本辦法規(guī)定的備案范圍的，應于證券登記結算機構證券登記前或登記后30日內辦理備案手續(xù)，填報《設立申報表》。外商投資的上市公司引入新的外國投資者戰(zhàn)略投資，屬于備案范圍的，應于證券登記結算機構證券登記前或登記后30日內辦理變更備案手續(xù)，填報《變更申報表》。備案完成后，如戰(zhàn)略投資備案信息發(fā)生變更的，應于《證券法》及相關規(guī)定要求的信息披露義務人履行信息披露義務之日起5日內辦理變更備案”。

《征求意見稿》中曾經(jīng)設定了5%的標準，即“外商投資的上市公司及在全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)掛牌的公司，外國投資者持有該公司股份的比例每累計變化5%以上，或者控股、相對控股地位發(fā)生變化時，應就投資者基本信息或股份變更事項辦理備案手續(xù)。單個外國投資者出售其所持上市公司全部股份，上市公司應辦理變更備案”。但是《新備案辦法》沒有沿用這一規(guī)定，而是統(tǒng)一明確為“如戰(zhàn)略投資備案信息發(fā)生變更的，應于《證券法》及相關規(guī)定要求的信息披露義務人履行信息披露義務之日起5日內辦理變更備案”，只要涉及了符合信息披露要求的投資者基本信息或股份變更事項，都應當及時（注意是信息披露后的5日內，而非30日內）辦理變更備案手續(xù)。

其他修改事項

《新備案辦法》第八條第一款中的第（七）項為新增內容，該項要求外商投資企業(yè)或其投資者辦理外商投資企業(yè)設立或變更備案手續(xù)時需要通過綜合管理系統(tǒng)上傳提交“外商投資企業(yè)最終實際控制人股權架構圖（變更事項不涉及外商投資企業(yè)最終實際控制人變更的，無須提供）”，即不限于外商投資企業(yè)實際控制人的名稱信息，《新備案辦法》要求對于其股權架構也要進行報告。

同時，《新備案辦法》第八條第一款中的第（八）項也為新增內容，該項要求涉及外國投資者以境外公司股權作為支付手段的，須提供獲得境外公司股權的境內企業(yè)《企業(yè)境外投資證書》，根據(jù)這一規(guī)定，對于外國投資者以境外公司股權作為支付手段而使得境內企業(yè)完成對外投資的情形，需要在辦理備案手續(xù)之前先行完成境外投資的相關政府手續(xù)。

另外，《37號公告》明確，對于國家規(guī)定實施準入特別管理措施的范圍，區(qū)分自由貿(mào)易試驗區(qū)內及自由貿(mào)易試驗區(qū)外兩種情況分別管理。在自由貿(mào)易試驗區(qū)內，自2017年7月10日起依照《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2017年版）》的規(guī)定執(zhí)行；在自由貿(mào)易試驗區(qū)外，自2017年7月28日起依照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2017年修訂）》中《外商投資準入特別管理措施（外商投資準入負面清單）》的規(guī)定執(zhí)行。

企業(yè)的留意點及應對策略

《新備案辦法》進一步擴大了適用備案制的范圍，對于此前須辦理審批的外資并購及戰(zhàn)略投資上市公司的交易，除極特殊的情形外，均適用備案程序。這無疑將簡化相關項目的政府手續(xù)，并極大程度地縮短辦理行政手續(xù)所需的時間。與此相對的是，由于商務部門不再進行事先審批，對于有關協(xié)議的生效條件、有關交易的完結條件等均需要在協(xié)議制作階段即做出妥善的安排。

同時，需要注意的是，商務部此前已經(jīng)公布了《關于做好外商投資企業(yè)設立及變更備案監(jiān)督檢查有關工作的通知》（商資函[2016]第954號），要求備案機構應按照“雙隨機、一公開”的原則制訂年度抽查計劃，通過現(xiàn)場檢查、依法查閱或者要求被檢查人提供有關材料等手段，重點對外商投資企業(yè)及其投資者是否履行備案手續(xù)，備案信息是否真實、準確、完整，以及是否履行備案機構做出的行政處罰決定等方面進行監(jiān)督檢查。今后這一檢查將更加常態(tài)化，因此及時妥善地辦理備案程序是非常重要的。

另外，對于涉及國有資產(chǎn)、涉及中華老字號的外商投資項目，對于可能觸發(fā)國家安全審查、可能涉及國家規(guī)定實施準入特別管理措施以及反壟斷經(jīng)營者集中申報的外商投資項目，均應當更為謹慎地對待，并做出更為妥善的處理。

（作者張國棟系北京金誠同達律師事務所高級合伙人，LexisNexis 律商網(wǎng)《律觀“棟”察》專欄作者）